C'est encore d'après le droit qu'aurait le débiteur
(1) Ventes judiciaires d^immeubles, 1. 1, p. 50.
de demander le partage que s'apprécient le droit et Tobligation de ses créanciers , lorsqu'il existe un partage provisionnel , de provoquer la sortie définitive d'indivision avant de passer à l'expropriation de; sa part.
Quand il s'agit d'un vrai partage provisionnel, de celui auquel la volonté commune des parties elles-mêmes a imprimé ce caractère, parce qu'elles ne se sont effectivement proposé autre chose qu'une répartition provisoire des objets indivis, cet arrangement, temporaire entre les copropriétaires, ne Test pas moins pour leurs créanciers personnels. Il importerait peu que parmi les copartageants eût figuré soit un mineur, soit son tuteur, sans l'observation des formalités requises en pareil cas. Tous, les majeurs aussi bien que les mineurs, ont qualité pour exiger ultérieurement un partage définitif. Aucun d'eux ne se prévaut alors de l'incapacité du copropriétaire mineur. Chacun exerce un droit inhérent à la nature conventionnelle de l'acte et nécessairement réservé par l'intention de tous les contractants. Leurs créanciers respectifs peuvent donc exiger aussi le partage définitif, et ils le doivent au préalable s'ils ont le projet d'exproprier leur débiteur.
Est-ce en vertu de la loi seule que le partage cacompli ne peut être considéré que comme provisionnel (articles 466, 840 du Code civil), parce que les copropriétaires, au nombre desquels se trouveraient un incapable ou des non-présents, ayant entendu faire un partage définitif, ce qui résulterait soit des termes de l'acte, soit des circonstances de fait, n'ont en réalité procédé qu'à un partage provisoire, faute d'avoir observé les règles prescrites dans l'intérêt des incapables?
Ce partage estobligatoirepour les indivisairescapables. Par suite, leurs créanciers, devant le subir comme eux, n'ont pas, avant de saisir les immeubles qu'il leur a attribués, à poursuivre un nouveau partage, cette fois régulier (1).
Cependant le sort de leur saisie dépend de l'action ultérieure en partage des copropriétaires incapables, auxquels seuls appartient' le droit de révoquer le partage irrégulier, en invoquant le moyen résultant de leur incapacité. S'ils n'y renoncent pas volontairement^ devenus capables, ou si les copropriétaires majeurs n'ont pas possédé déjà chacun séparément, pro suo, utpropriam reni, pendant trente ans (article 816, C. civ.), les immeubles qui leur sont échus, ces créanciers feront bien, avant de saisir, de mettre les copropriétaires auxquels reste ouverte l'action en partage, en demeure de déclarer s'ils entendent s'en tenir irrévocablement au partage existant ou en provoquer dès à présent un nouveau : leur silence ne pourrait être interprété que comme une ratification. Ce droit d'interpellation est reconnu aux copropriétaires capables comme une conséquence implicite de l'article 815 du Code civil, qui, proscrivant la perpétuité de Tindivision, favorise tout acte tendant à la faire cesser absolument. Remède nécessaire à l'inégalité des positions des copropriétaires majeurs et des incapables, il est utile à tous, sans léser personne. Et puisqu'il appartient au débiteur, ses créanciers personnels ont la faculté d'y recourir.
Si, au lieu d'être l'un des copropriétaires majeurs, c'est l'incapable même qui est le débiteur dont l'expro-
ti) Golmar, 13 juin 1831.
piiation est projetée, ses créanciers ont, au contraire, le droit de provoquer le partage définitif.
Mais en ont-ils l'obligation? S'ils préfèrent s'en tenir aux résultats du partage révocable, s'ils saisissent les immeubles qu'il a placés dans le lot de leur débiteur, celui-ci aurait-il qualité pour entraver leur procédure, en opposant le caractère provisoire de ce lotissement et en demandant un partage nouveau? En d'autres termes, est-ce au débiteur seul qu'il appartient de confirmer le partage provisionnel, ou ses créanciers peuvent-ils également, et même contre son gré, en couvrir les vices par leur saisie?
On peut demander de même si le débiteur ne serait pas recevable à empêcher le partage définitif auquel ses créanciers concluraient.
Il répugne, semble-t-il, de résoudre d'une manière absolue l'une et l'autre question, soit par l'affirmative, soit par la négative. Les créanciers peuvent exercer les droits de leur débiteur, mais le peuvent-ils contrairement à ses intérêts évidents, avec lesquels généralement les leurs se confondent? L'article 788 du Code civU, en les autorisant à accepter une succession répudiée par leur débiteur, suppose qu'il l'a répudiée bien qu'elle fût avantageuse, bien qu'il eût intérêt et profit à l'accepter. La renonciation ne peut alors que nuire à ses créanciers ; c'est par malice qu'il l'a faite. Mais les créanciers lui reprocheraient sans fondement d'avoir renoncé au préjudice de leurs droits, comme le dit l'article, si la succession était obérée. Cette question d'avantage ou de préjudice, que la loi pose elle-même dans une espèce importante, on le voit, pourquoi ne servirait-elle pas dans notre hypothèse du partage provisionnel ? Si ce partage paraît n'avoir
260 DE L'EXPROPIUATION FORCÉE.
que des avantages et que le débitear veuille s'y arr^r, les créanciers devraient le respecter. Os ne pourraient pas se dispenser de provoquer le partage définitif, si le débiteur établissait que le partage existant lui est préjudiciable. Y a-t-il avantage ou préjudice, cette question de fait, le juge l'appréciera. Il est certain au surplus que, si l'opposition du débiteur, dans un sens ou dans l'autre, n'apparaît qu'avec les caractères de la chicane, la volonté des créanciers l'emporterait sur la âenne. La distinction que je propose a pour but de concilier leurs intérêts, mais non de les sacrifier injustement les uns aux autres.
140. La convention suspensive du partage que l'article 815 du Code civil permet aux copropriétaires de stipuler pour un temps limité, cinq ans au plus, est-elle opposable à leurs créanciers personnels?
Elle n'aurait pas pour effet de différer l'action en partage du créancier muni d'une hypothèque antérieure. Ce créancier a obtenu pour gage une part dans une chose indivise susceptible de division immédiate. Le droit qu'il a dès lors acquis de remplir les préliminaires requis pour la saisie de son gage, est irrévocable. Son débiteur ne peut le diminuer, en le paralysant temporairement, d'accord avec les autres indivisaires.
La clause d'indivision conclue postérieurement à l'action en partage qu'aurait introduite un créancier même chirographaire, ne mettrait pas obstacle à sa continuation. Le poursuivant a un droit acquis aussi d'y procéder sans interruption.
Hors ces deux cas, les créanciers, antérieurs ou postérieurs à la clause, doivent attendre l'expiration des cinq années, surtout s'il y a eu des motifs sérieux et légitimes de suspendre le partage, si, par exemple, la propriété de
DISPOSITIONS GÉNÉRALES (ART. 2). 26 i
la chose commune étant contestée par un tiers» il convenait d'ajourner le partage après la solution du litige pour épargner des frais frustratoires (1). Le droit des créanciers n'est plus alors propre et distinct de celui de leur débiteur. Mais la convention leur serait inopposable si elle n'était pas loyale, et elle ne serait pas réputée telle en cas d'insolvabilité du débiteur à la date de sa conclusion. En ce cas en effet, il y a présomption de fraude : l'intention des copropriétaires ou, du moins, le résultat immanquable de leur pacte n'a pu être que de nuire aux ' créanciers de l'insolvable, en retardant l'exercice de leurs droits.
141 . Que décider si l'indivision quinquennale avait été imposée, conmie condition de sa libéralité, par un donateur ou un testateur?
Il ne peut être question alors d'hypotbèque concédée sur la chose indivise avant la clause. Si l'un des légataires ou des donataires par indivis a constitué hypothèque SOI sa part, ce n'a pu être que sur sa part condamnée à l'indivision pendant le terme fixé. Ce terme est donc obligatoire pour le créancier hypothécaire.
Il l'est également pour les créanciers chirographaires, que leurs titres aient ou non acquis date certaine avant la libéralité. D'abord, il n'y a pas ici, comme dans le cas de convention entre les copropriétaires , à craindre un concert frauduleux. Ensuite l'auteur de la libéralité était maître de la faire ou non. S'il Ta faite, il n'a rien commis d'illicite en y mettant une condition, spécialement celle de prolonger pendant cinq ans l'indivision, condition à laquelle la loi ne défend pas aux coproprié-
(1) Rouen, 4 juillet 1843 (Sirey, 43, 2, 490).
taires eux-mêmes de se soumettre volontairemeut. L'article 5S1 du Code de procédure civile, étendu des meubles aux immeubles par la doctrine et la jurisprudence, ne permet-il pas, d'ailleurs, d'opposer à la donation ou au legs la condition d'insaisissabilité permanente? Pourquoi interdire la condition, moins onéreuse pour les créanciers, d'insaisissabilité temporaire qui découle de la clause d'indivision quinquennale? A la vérité, celle-ci, je l'oppose aux créanciers postérieurs comme aux créanciers antérieurs, tandis que celle-là ne paralyse l'action que des créanciers antérieurs. Mais, s'il ' fallait rechercher la raison de cette différence, je la placerais dans la différence qui sépare l'insaisissabilité sans limite de temps de l'insaisissabilité qui ne vaut que pour cinq années. Four un terme aussi court, il est permis de mettre tous les créanciers sur la même ligne.
Toutefois, si les bénéficiaires de la libéralité étaient des héritiers en ligne directe, leurs créanciers n'auraient à respecter la clause suspensive du partage que dans les limites de la quotité disponible (argum. de l'art. 581, C. proc. civile).
142. Voilà pour l'hypothèse où la prolongation de l'indivision a été stipulée pour un terme déterminé, soit les cinq années précises accordées par la loi, soit davantage, cas où il y a lieu à réduire la convention au terme légal.
Lorsque c'est sans détermination de terme, pour un temps indéfini, que la clause prohibitive a été adoptée par les copropriétaires ou insérée dans une disposition à titre gratuit, donation ou testament, elle n'est pas réductible seulement. Elle tombe directement sous le coup de la première disposition de l'article 815 du code
civil, qui défend toutes prohibitions oa conventions contraires à la faculté de partager ; elle ne se trouve pas dans Texception du deuxième paragraphe de cet article» qui permet de suspendre le partage pendant un temps limité, cinq ans. Elle est donc nulle. Elle l'est pour les copropriétaires. Par conséquent, elle Test pour leurs créanciers personnels. Ceux-ci pourront, sans s'inquiéter de la prohibition, provoquer le partage ou la licitation pour saisir ensuite les immeubles échus à leur débiteur.
143. La convention de suspendre le partage soulève une dernière question. Si tous les communistes n'y ont pas participé, quelle en est l'influence sur le droit d'expropriation de leurs créanciers?
Les créanciers, sans distinction, de ceux qui sont demeurés étrangers au traité, le tiendront pour non avenu. Ils provoqueront le partage, comme pourraient le faire d'une manière absolue leurs débiteurs.
Aux créanciers des autres copropriétaires, lesquels sont réciproquement engagés pendant cinq ans au maœimum^ Tinitiative de l'action en partage appartiendra ou n'appartiendra pas, selon les distinctions formulées aux numéros 140 et 142 .
144. Un héritier qui avait hypothéqué sa part indivise d'un immeuble héréditaire, le vendit plus tard sur licitation conjointement avec ses cohéritiers. Dans Tordre, auquel son créancier ne fut point appelé, il toucha du prix la part afférente à sa part de copropriété.
Après commandement et sommation de payer ou de délaisser, le créancier saisit l'immeuble sur le tiers acquéreur.
La saisie annulée pour n'avoir pas été précédée d'un partage qui eût déterminé la part revenant à son débiteur, il intenta une action en partage de Timmeuble.
Mais il y fut déclaré non recevable par arrêt de la cour de Pau, du 16 mai 1831, le droit de provoquer le partage, donné par Tarticle 2205 du Code civil aux créanciers personnels des cohéritiers, devant s'entendre du partage général de la succession entière, et non d'im partage partiel, de celui d'un ou plusieurs objets héréditaires déterminés.
L'article 826 du Code civil, dit la cour, donne à chaque cohéritier le droit de demander, non pas la part qu'il a dans chaque immeuble de la succession, mais bien sa part des meubles et des immeubles dont elle se compose. Ce n'est, en effet, qu'après la formation de la masse générale de la succession, après les comptes, rapports et prélèvements que les cohéritiers peuvent se devoir respectivement, que le droit de chacun d'eux se trouve réglé quant à sa quotité et quant aux objets sur lesquels il doit se réaliser. Les cohéritiers ont sans doute la faculté de procéder à un partage partiel, à la licitation isolée d'un immeuble. Il ne s'ensuit pas que l'adjudicataire ne puisse pas exiger que cet immeuble entre dans le partage de la succession entière, à moins, ce qui n'était pas le cas du procès, qu'il ne reste plus d'autres objets à partager.
Le créancier se pourvut en cassation pour violation des articles 2166 et suivants et fausse application des articles 2205 et 883 du Code civil. Il disait en résumé : On comprend que le partage doive avoir lieu de toute la succession, si l'immeuble hypothéqué pro parte par l'un des cohéritiers est demeuré dans la succession. On
ne le comprend plus lorsqu'il en est sorti, vendu par tous les cohéritiers. Dans le premier cas, il est certain que riiéritier débiteur a agi prématurément. L'immeuble n'écherra-t-il pas à un autre que lui? L'hypothèque qu'il y a consentie et les poursuites de son créancier hypothécaire ne peuvent pas priver ses cohéritiers de la perspective de l'obtenir. Leurs droits sont antérieurs et préférables à ceux de ce créancier. Dans le second cas, quand l'inmieuble a été vendu en commun par tous les cohéritiers. U n'y a plus indivision. Cette vente équivaut à une licitation, à un partage. Pourquoi exiger encore le partage de la succession? Le créancier n'est-U pas placé dans le droit commun établi par les articles 2166, 2169, 2170, 2178, qui consacrent si énergiquement le droit de suite, l'action réelle hypothécaire? (1) C'est au tiers détenteur seul qu'il a désormais à s'adresser, sans être tenu de remonter du tiers détenteur à ses vendeurs, pour intenter une demande en partage de valeurs indépendantes de l'objet sur lequel il a hypothèque.
La cour de cassation écarta ce système, le 16 jan-
(i) Si Ton admet, avec Topinion commune, que les droits réels consentis sur une part indivise subsistent lorsque l*immeuble indivis est adjugé à un étranger (V. n^ 160). Du reste, la solution affirmative ou négative de cette question est indifférente dans notre espèce, aujourd'hui que le deuxième alinéa de notre article â reporte de Timmeuble sur la part du débiteur dans le prix le droit du créancier inscrit sur une part indivise. 11 est évident que le créancier ne jouira de ce report que si son débiteur recueille ou a droit de conserver une part dans le prix, ce qui dépend des opérations complexes du partage, s'il y a lieu de partager la succession entière, ce qui n*en dépend pas au contraire, si la thèse défendue ici devant la cour de cassation est fondée.
vier 1833^ par un arrêt doctrinal, motivé avec un grand soin :
« Attendu 1^ que l'hypothèque, qui n*est aux termes de Tarticle 2114, C. civ., qu'un droit réel sur Tîmmeuble affecté à l'acquittement d'une obligation, ne peut conférer au créancier plus de droit que n'en avait son débiteur ; qu'ainsi le droit de suite attribué par les articles 2166 et suivants, C. civ., au créancier hypothécaire est nécessairement subordonné à l'existence du droit de propriété en la personne du débiteur au moment de l'établissement de l'hypothèque ;
n Attendu 2® qu'aux termes de l'article 883, C. civ., chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur licitation, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession ; qu'ainsi, l'hypothèque consentie par un cohéritier sur sa part indivise d'un inmieuble dépendant d'une succession non partagée n'établit sur cet immeuble qu'un droit éventuel et subordonné au fait ultérieur que tout ou partie de l'immeuble sera compris, lors du partage de la succesâon, dans le lot de ce cohéritier ou lui écherra sur licitation;
« Attendu 3*^ qu'aux termes de l'article 2203 , C , civ. , la part indivise d'un cohéritier dans les immeubles d'une succession ne peut être mise en vente par ses créanciers personnels avant le partage ou la licitation, qu'ils peuvent provoquer s'ils le jugent convenable , ou dans lesquels ils ont le droit d'intervenir conformément à l'article 882 au titre e/e« Successions; que le texte comme l'esprit de cette disposition, qui n'est que la conséquence des principes posés par l'article 883 et par les articles
2204, 2092 et 2093, C. civ., démontrent que le préalable qu'elle ordonne doit s'entendre d'une partage de la succession ou d'une licitation qui déclarent et fixent le droit de propriété en la personne du cohéritier débiteur ; qu'ainsi ce préalable n'est nullement rempU par le créancier personnel du cohéritier qui, laissant à l'écart les autres biens de la succession et les rapports qui peuvent être dus par les cohéritiers (éléments essentiels de tout partage d'une succession), se borne à poursuivre isolément le partage de l'immeuble à lui hypothéqué ; " Attendu 4° qu'une vente en commun d'un immeuble spécial dépendant de la succession, faite, avant partage, par les cohéritiers à des tiers, a bien pour effet, si on la considère par rapport aux acquéreurs, de leur conférer la propriété, puisque cette vente émane de tous ceux sur la tête desquels, en l'état, la propriété reposait d'une manière collective ; mais que, considérée par rapport aux cohéritiers et à leurs créanciers personnels exerçant leurs, droits, cette vente ne constitue ni un partage de la succession, ni une licitation qui fasse échoir à chaque cohéritier sa part indivise dans l'immeuble ; qu'en effet cette vente ne constitue entre les cohéritiers qu'une opération provisoire qui reste soumise aux effets des rapports et autres éléments du partage, lesquels peuvent modifier ou même anéantir entièrement, à l'égard de tel cohéritier, le droit indivis de propriété qu'il avait exercé collectivement ; qu'ainsi les acquéreurs, aux droits des cohéritiers, ont comme chacun de ces derniers le droit d'exiger que le créancier personnel de l'un desdits cohéritiers ne mette en vente Tiiomeuble qui lui a été hypothéqué en état d'indivision, qu'après avoir fait procéder au partage de la succession, h
M. Dalloz (1) et M. Demolombe (2) citent cet arrêt, sans y faire aucune objection . Il ne me parait pas qu'on puisse néanmoins en accepter la décision sans une importante distinction.
S'il est constant que la vente isolée d'un immeuble de la cohérédité ne constitue, pour employer le terme de la cour de cassation, qu'une opération provisoire^ dont le produit soit versé dans la caisse conuBune, dans la masse partageable, pour être ensuite compris dans le partage de l'hérédité totale, nul doute que le créancier ne doive au préalable provoquer le partage de l'hérédité même. " Le partage, dit Guyot dans ses observations sur les licitations (3), entraine plusieurs opérations. U est permis aux héritiers de l'élaguer par des actes préparatoires, qui sont des espèces de licitation, des espèces de partage préliminaire, qui rédmsent le partage principal à sa simplicité, qui le rendent stable, solide et sans remords. » Quand la licitation a essentiellement et exclusivement tendu ainsi à faciliter la liquidation, il faut reconnaître avec Demante (4) qu'il est « conforme aux principes et à l'équité de considérer alors la vente comme faite pour compte de la masse et de laisser à déterminer par l'événement du partage lequel ou lesquels des copartageants seront réputés vendeurs, à l'effet d'être seuls créanciers du prix, et les seuls ausd du chef desquels les hypothèques ou autres charges réelles auront pu s'établir pendant l'indivision. «
(1) Vente publique (fimmeubleSy n» 1S3.
(3) SuccesHons, t. III, n<> 624.
(3) En tête de son Traité des matières féodales, eh. 3, sect. 3,
(4) Cours de Code Napoléon, t. III, n« 225 bis, IV.
Était-ce là vraiment le cas du pourvoi rejeté par Tarrêt du 16 janvier 1833? Les colicitants n'avaient pas réservé pour une époque ultérieure la répartition du prix d'adjudication ; ils ne l'avaient pas joint aux autres valeurs héréditaires encore impartagées; chacun d'eux, y compris celui qui avait hypothéqué sa part indivise, en avait touché sa portion, comme si les droits de tous dans rentière hérédité étaient déterminés et liquidés déjà. S'agissait-il dès lors d'une opération provisoire, d'un acte préparatoire au partage général? Les cohéritiers n'avaient-ils pas procédé comme si l'immeuble vendu composait seul la communauté? Sans doute, lors de la formation ultérieure de la masse générale, les comptes, les rapports, les prélèvements respectifs des cohéritiers pouvaient modifier leur situation pécuniaire et démontrer que c'était sans cause que l'un d'eux, le débiteur de l'hypothèque par exemple, avait reçu sa part dans le prix de l'immeuble précédemment vendu. Ayant touché au delà de ce qui lui revenait en définitive, ce cohéritier sera tenu à restitution envers les autres. Mais ils ne se sont pas préoccupés de cette éventualité lors de la licitation. La répartition immédiate du prix l'atteste.
Des cohéritiers peuvent-ils s'y prendre de la sorte? L'arrêt de 1833, qui tient la licitation pour non avenue à l'égard de tous tiers autres que l'adjudicataire, incline pour la négative. Cependant il est certain que les partages partiels, les licitations d'immeubles isolés, auxquels les cohéritiers procèdent successivement pour diviser leurs droits communs, sont valables et régis par les mêmes principes que le partage unique de la totalité de la succession. La doctrine et la plus récente jurisprudence se
sont mises d'accord sur ce point. » Les cohéritiers sont libres de ne faire qu'un partage partiel, c'est-à-dire de ne partager que certains biens seulement, en restant dans l'indivision pour le surplus ; c'est ainsi que souvent le partage des meubles a lieu avant celui des inuneubles, ou que certains immeubles partageables en nature sont, en effet, partagés avant la licitation des autresi qui sont impartageables. « Ainsi s'exprime M. Demolombe (1), qui ailleurs, réfutant l'opinion contraire professée par Chabot et par Vazeille, insiste en ces termes (2) : " Il est vrai qu'en règle générale une universalité indivise doit être l'objet d'une liquidation d'ensemble et d'un seul partage, et c'est en vue de cette hjrpothèse, la plus ordinaire en effet, que nos textes ont été rédigés. Mais ce serait une exagération que d'en conclure que l'un des communistes ne serait, en aucun cas, fondé à demander le partage actuel de certains biens, lors même que les autres biens ne seraient pas encore partageables. Si on suppose en effet que les droits des parties sont déjà connus sur ceux des biens dont le partage est demandé, de telle sorte que les opérations qui restent à faire relativement aux autres biens, ne puissent les modifier, si, en un mot, la situation est telle que ceux qui demandent le partage aient intérêt à l'obtenir, £t que les autres n'aient aucim intérêt à le refuser, on ne voit pas pourquoi cette demande en partage ne serait pas admise. Il appartiendra sans doute aux juges d'apprécier toutes les circonstances, si les opérations qui restent à faire devront encore demander plus ou moins de temps, si la liquidation doit
(1) Stxcessions^ t. III, n<* 615.
(2) Ibid, n« 494. Voir Conf. Dutruc, du Partage, n« 47 ; Dallez, v« Successions, n»» 1628 et 1793.
être faite actuellement ou si elle doit être ajournée, etc. Mais s'il est reconnu que la demande du partage partiel est juste et raisonnable, nous croyons que «les magistrats devront l'admettre. «
Et quel est le caractère de ce partage partiel ou de cette licitation isolée? Ils ne sont pas provisoires, purement conditionnels, nécessairement subordonnés aux effets de la liquidation finale de l'ensemble des valeurs de la succession? Ils sont définitifs. En Tabsence de tout vice de fraude ou de simulation, ils le sont tant pour les tiers, pour les créanciers personnels des cohéritiers par exemple, que pour les cohéritiers eux-mêmes. Ceux-ci peuvent disposer immédiatement et irrévocablement des objets en nature ou des sommes qui leur sont attribués, et leurs actes de disposition sont opposables à ceux-là (1). Le principe de l'^alité des partages et de la garantie des lots fait-il obstacle à l'adoption de cette doctrine? m S'il est vrai, répond M. Dalloz (2), que chaque héritier ne cède à ses cohéritiers ses droits sur les objets compris au lot de celui-ci qu'à la condition de devenir lui-même propriétaire d'un lot d'une égale valeur, il s'ensuit bien que, lors du partage définitif (3), les copartageants pourront avoir à se faire compte réciproquement de ce qu'ils auront reçu dans un partage antérieur, et que, s'il y a eu inégalité dans ce premier
(1) Bordeaux, 16 août 1827 ; Paris, 4 février 1837 et 3 juillet 1848 (Dalloz, 48, 2, 395; /. du PaL, 48, II, 247); cass. fr., 3 décembre 1851 (Dalloz, 52, 1, 10; Sirey, 52, 1, 241 ; J. du Pal., 53, II, 549).
(2) Dans ses observations en note de Tarrêl précité de la cour de cassation.
(3) C'est-à-dire lors de la liquidation finale de l'ensemble des valeurs héréditaires.
partage, l'équilibre devra être rétabli. Mais de quelle manière agira le règlement définitif sur les droits précédemment acquis? Sera-ce comme une condition résolutoire qui anéantirait le droit d'une manière rétroactive? Non. Il produira l'effet de la compensation qui s'établit entre deux dettes au moment où toutes deux deviennent liquides et exigibles. «
S'il ne peut pas y avoir doute sur la valeur définitive d'un partage partiel ou d'une licitation isolée, lorsqu'ils ont été ordonnés par justice pour avoir lieu distinctement, à l'exclusion de la liquidation générale de la succession, et qu'ils ont été faits et exécutés dans cet esprit, il y aura évidemment bien moins encore de doute lorsque les parties ont spontanément, sans ordonnance de justice, de commun accord, procédé de cette manière à ces opérations partielles, comme dans l'espèce de l'arrêt de la cour de cassation de France du 16 janvier 1833.
Ainsi, s'agit-il d'ime licitation volontaire, les colicitants transmettent chacun pour sa part, au tiers adjudicataire un immeuble irrévocablement affecté , aussi pour cette part, aux privilèges ou hypothèques existants du chef de chacun. Comment alors astreindre leurs créanciers personnels inscrits à provoquer la liquidation de la succession ? Ils saisiront directement l'immeuble sur le tiers détenteur. L'immeuble n'est plus dans l'indivision. Les copropriétaires par indivis ne le possèdent plus. Si l'acquéreur leur en a déjà payé le prix au mépris des inscriptions existantes, il devra payer de ce chef aux créanciers hypothécaires la part des colicitants débiteurs. Il ne pourrait renvoyer le saisissant à agir au préalable par la demande en partage général que " si des circons-
tances il résultait clairement que la licitation n'a rien eu que de préparatoire dans l'intention des cohéritiers. Dans l'espèce de Tarrêt de 1833, je n'aperçois pas même pourquoi l'on aurait obligé le saisissant à recourir d'abord au partage isolé de l'immeuble licite. Cet immeuble n'était plus indivis à aucun titre, pas plus en le considérant individuellement que dans ses rapports avec la masse héréditaire. Le tiers détenteur n'avait plus à exciper d'aucune façon de l'indivision de ses auteurs. Ce moyen dilatoire lui échappait pour repousser l'exercice de l'action hjrpothécaire.
Il va de soi que tout ce qui est dit ici d'une indivision héréditaire s'applique à tous les cas où l'indivision existe à titre imiversel entre d'autres copropriétaires que des cohéritiers.
145. Il a été diverses fois opposé au créancier demandeur en partage qu'il aurait dû faire précéder son action soit d'un commandement au copropriétaire débiteur, soit, en cas d'aliénation de l'immeuble indivis que ce copropriétaire avait hypothéqué pro parte, d'un commandement à ce copropriétaire et d'une sommation de payer ou de délaisser au tiers acquéreur de sa part indivise ou de l'immeuble indivis tout entier. On reconnaissait qu'à proprement parler, le créancier ne poursuivait pas une expropriation; mais son action, disait-on, n'entend pas moins à déposséder le débiteur ou le tiers détenteur ; la mise en demeure préalable de l'un et de l'autre est donc nécessaire.
Cette thèse, qui avait réussi d'abord, le 21 juin 180S,
devant la cour de Besançon, a été rejetée, par deux
arrêts de la cour de cassation de France, le premier du
1®' octobre 1810, qui annula cette décision, le second
du 29 décembre 1858 (1), ainsi que par un arrêt delà cour de Douai du 2 mai 1848 (2).
Elle n'est pas sérieuse en efifet. La demande en partage est une opération préalable à toute demande en payement et, par suite , à l'expropriation forcée qui a pour but d'obtenir de force le payement que le débiteur refuse de faire de son gré. Or quel est Tobjet du commandement et de la sommation, sinon la demande en payement? Ces deux formalités ne peuvent donc pas précéder le partage, qui seul, au surplus , précise les droits efficacement saisissables du débiteur ou les droits correspondants et les devoirs du tiers détenteur. Elles ne sont requises enfin que pour le cas de saisie immobilière. Aucun texte ne les rend obligatoires pour celui de l'action en partage intentée au vœu de notre article.
146. Le créancier d'un légataire universel ou à titre universel pourrait-il être déclaré non recevable dans son action en partage, sous prétexte qu'il ne produit pas le testament ou aucun acte prouvant soit la demande eu délivrance adressée à l'héritier légitime, soit la présentation au président du testament olographe ou mystique, soit l'ordonnance d'envoi en possession ?
La négative a été jugée par un arrêt de la cour de cassation de France du 16 novembre 1836.
Dans l'espèce, l'héritier niait l'existence du testament. Sans testament, disait-il, le légataire demanderait vainement sa part dans la succession ; il n'en peut pas être autrement de ses créanciers personnels. Mais il avait été établi que le testament était tenu secret par un concert frauduleux entre l'héritier et le légataire, afin notam-
(1) Dalloz, 59, i, 107; Sirey, 59, 1, 607; /. du Pal., 59, 363.
(2) Dalloz, 49, 2, 184; Sirey, 49, 2, 393; /. du Pal., 50, 1, 400.
ment de paralyser Taction précisément des créanciers de ce dernier. De plus, le légataire en avait payé Tenregistrement, les droits de mutation, d'accord avec l'héritier. Il y avait dès lors exécution volontaire du legs, indépendamment des formalités prescrites par les articles 1004, 1007 et 1008 du Code civil, qui, nécessaires lorsque le testament est contesté ou inconnu, ne le sont plus, selon * la remarque de la cour de Poitiers dont l'arrêt était Tobjet du pourvoi, quand les intéressés en admettent à Tamiable la validité et consentent à l'exécuter (1).
147. S'il s'agit d'une succession, c'est devant le tribunal du lieu où elle est ouverte que le créancier portera son action en partage (art. 822, C. civ. ; 50, 3°, et 59, alin. 6, C. Proc).
Il l'y portera, même s'il existe déjà un partage partiel, pourvu que les biens qui restent indivis et sur lesquels il prétend exercer ses droits, forment encore une succession indivise pour partie, à partager entre cohéritiers.
Au contraire la compétence spéciale établie par les articles précités du Code civil et du Code de procédure n'existe plus lorsqu' après un partage qui a liquidé complètement les droits des héritiers sur l'ensemble des valeiirs héréditaires, les copartageants ont laissé et possèdent en commun un ou plusieurs des biens compris dans l'acte de partage. La qualité des copropriétaires a changé par l'effet d'une novation. Ils ne sont plus cohéritiers, mais simples communistes. La copropriété, qui d'abord tenait au droit successoral, est devenue toute contractuelle. Il s'agit dès lors de l'action ordinaire communi dividundo,
(1) Voy. uii cas analogue swjpra^ n« 70.
et non plus de V Sicûon familia erciscunda (1). L'action en partage est mixte alors. C'est bien un droit de copropriété immobilière qui est en question , et c'est ce qui donne à l'action son caractère réel. Mais elle est personnelle aussi, parce que, la copropriété n'étant pas contestée, il s'agit uniquement de déterminer la part d'immeubles sur laquelle elle portera d'une manière privative, ce que chacun des communistes et par suite ses créanciers personnels ont le droit d'exiger en vertu de l'obligation purement personnelle, qui découle du quasicontrat d'indivision, de procéder au partage dès qu'il est demandé (art. 815, C. civ.).
Quand il s'agit de l'action en partage d'une société dissoute, c'est le juge de l'endroit où elle était établie qui est compétent. Il l'est par une double raison. En premier lieu, l'article 59, 5« alinéa, du Code de procédure lui attribue les demandes en matière de société, tant qu'elle existe : or, d'après une jurisprudence invariable, une société dissoute est, en ce qui concerne la compétence, censée exister jusqu'à l'achèvement de la liquidation qui fait connaître la masse partageable. En second Ueu, de la combinaison des articles 50, 3®, 59, alinéa 6, du Code de procédure et 822 du Code civil avec l'article 1872 du même Code, qui étend aux partages entre associés les règles du partage des successions, il résulte clairement que le partage de la société doit être demandé au tribunal du domicile social.
De même, l'article 1476 du Code civil compare au partage d'une succession celui d'une communauté conjugale. C'est donc au tribunal du lieu où la conununauté
(1) Cass., il mai 1807; Paris, 22 novembre 1838.
s'est dissoute que les créanciers personnels de 1 époux survivant ou des héritiers de l'autre conjoint soumettront leur demande en partage.
On appliquera, au surplus, à l'indivision tant en matière de société que de communauté ce que j'ai dit pour le cas d'un partage qui ne comprend pas la totalité des des objets partageables ou de celui qui, les embrassant tous, en remet quelques-uns en commun par une convention tacite ou expresse.
Quant à la demande en partage d'un ou de plusieurs immeubles qui ne dépendent, dès l'origine, d'aucune universalité de droits, elle est, comme action mixte, de la compétence du juge de la situation ou de celui du domicile de l'un ou de l'autre des copropriétaires.
148. Aux termes d'un arrêt de la cour de Paris du 23 janvier 1808, en cas de concours de deux demandes intentées. Tune, par un créancier personnel d'un communiste, l'autre, par le communiste débiteur ou l'un de ses copropriétaires, la poursuite appartient naturellement aux personnes qui ont un droit direct sur la communauté à partager et ne peut être dévolue au créancier qu'en cas de fraude ou de négligence des copartageants, sauf à lui à y rester présent et à s'y faire subroger si les copartageants la laissent en souffrance. M. Dutruc (1) critique à tort cette décision. Il suppose qu'elle ne permet au créancier d'exercer l'action en partage, c'est-à-dire de provoquer le partage ou la licitation, qu'en cas de fraude ou de négligence du copartageant. C'est qu'il ne s'est pas rendu un compte attentif de l'espèce, qui est telle que je l'énonce. Dans ses termes vrais, l'arrêt n'a rien d'ar-
(1) Du partage de stLCcessian, n^ 252.
bitraire ni de dangereux. Il a au contraire le mérite de concilier les intérêts de tous, sans contrevenir à aucune disposition de loi.
149. Un jugement du tribunal de Metz, du 12 avril 1850 (1), a été plus loin. Il a autorisé le copropriétaire débiteur, qui n'avait aucune négligence à s'imputer, de reprendre en son nom personnel la poursuite entamée par le créancier. Mais il a mis une triple condition qui sauvegardait entièrement la position du créancier et lui conservait tous les bénéfices de son initiative. C'était qu'il demeurât dans l'instance aux frais du débiteur, que celui-ci mit à fin la poursuite en partage dans un bref délai fixé par le jugement et que, passé ce terme, le créancier pût reprendre de plein droit, d'après les derniers errements, la direction de la demande qu'il avait formée. Le débiteur ne pouvait pas plus se plaindre d'un arrangement semblable que son créancier.
150. Le créancier ne prend-il pas les devants, il est certain que le partage peut être demandé aussi bien par le copropriétaire débiteur que par les autres communistes.
Cependant, si le copropriétaire débiteur avait, en hypothéquant par exemple la chose indivise , caché au créancier l'indivision , s'il s'était fait passer pour propriétaire unique, il ne prendrait l'initiative de la demande en partage qu'en se soumettant à des dommagesintérêts envers le créancier dont les sûretés diminueraient ou disparaîtraient par l'effet du partage. La réticence dont il s'est rendu coupable, le rendrait même non recevable à se prévaloir de l'indivision contre son créancier,
(1) Dalloz, 50, 5, 341.
qui lui opposerait Texceptioii de garantie : Quem de evictione tenet actio, etc. (1). Il serait au reste passible encore de dommages-intérêts à raison de son stellionat, si le partage, poursuivi par ses copropriétaires, évinçait de son gage le créancier.
151 . Si, au moment où le créancier se propose de provoquer le partage, les communistes sont déjà en instance pour l'obtenir ou y procèdent déjà, son droit se borne désormais, aux termes mêmes de notre article, à intervenir soit dans la poursuite, soit dans les opérations du partage ou de la licitation. Il ne peut plus que surveiller les actes des communistes, pour empêcher qu'ils ne lèsent ses intérêts.
Aussi a-t-il été justement décidé (2), par application de cette régie, que lorsque le curateur à une succession vacante a intenté une action en partage d'un immeuble indivis entre la succession et un tiers, un créancier du défont forme sans droit la même action. Dans l'espèce, la demande du curateur était demeurée longtemps impoursuivie. Elle n'avait été néanmoins vidée par aucun jugement définitif, la péremption n'en avait pas été prononcée, le curateur ne s'en était pas désisté. Il est vrai que l'immeuble était passé aux mains d'un tiers détenteur. Le créancier avait introduit sa demande devant un autre tribunal que celui où pendait celle du curateur, devant le tribunal du domicile du détenteur actuel et en même temps de la situation de l'immeuble. Aucune de ces diverses circonstances néanmoins, pas plus que leur réunion, ne régularisait la poursuite du créancier. Il ne
(1) Cass. fr., 31 décembre 4856 (Dalloz, 57, 1, 220).
(2) Bruxelles. 4 juillet 4827.
pouvait rien fiiire qu'intervenir devant le juge saisi par le représentant de son débiteur décédé.
152. L'article 2205 du Code Napoléon portait que le créancier avait le droit d'intervenir » conformément à l'article 882, au titre des Successions. « Ces derniers mots ont été effacés de notre article 2 comme inutiles. « Quand on a le droit d'intervenir, dit M. Savart dans le rapport de la commission du Sénat, il est bien entendu que c'est toujours conformément à la loi. D'ailleurs, dans certaines licitations, lorsqu'il y a des mineurs intéressés, on intervient aussi en conformité de la loi du 12 juin 1816. -
Le principe qu'exprimait le membre de phrase supprimé de notre nouveau texte, reste donc debout. Il faut en conclure que, si le créancier use de son droit d'intervention, c'est à ses frais (art. 882, C. civ.). Une pourrait pas faire supporter ses débours par la masse, comme frais du partage. C'est exclusivement dans son intérêt personnel qu'il est intervenu.
S'ensuit-il que l'accroissement de frais occasionné par sa présence dans les contestations entre les copartageants, retombe à sa charge, même s'il obtient gain de cause, ainsi que l'a jugé un arrêt (1)? Oui, si les contestations auxquelles il a pris part ont été soulevées par des copartageants. Il n'est pas juste alors qu'il aggrave la position de ceux qui succombent, en leur imposant un adversaire de plus et les frais d'une double procédure. Non, s'il s'agit d'une contestation qu'il a soulevée seul ; dans ce cas, les copartageants qui ont mal à propos contredit ses prétentions, lui doivent les dépens de l'incident :
(i) Orléans, 28 mars 1843 (Dalloz, 45, 4, 385; /. du PaL, à sa date.
la règle de droit commun de Tarticle 130 du Code de procédure reprend son empire ; il ne serait plus légitime d'appliquer la règle spéciale de l'article 882 du Code
Lorsque les frais restent à la charge de Tintervenant, ils ne se bornent pas à ceux qui le concernent personnellement; ils s'étendent à ceux que sa présence impose aux copartageants, tels ^ue le coût des significations faites par le poursuivant à l'avoué du créancier et la taxe des avoués qui représentent les diverses parties en cause.
Ces frais de chaque acte nécessité par l'intervention doivent être explicitement et distinctement taxés. Le juge ne pourrait, sans violation de l'article 882 du Code civil, les considérer comme rentrant implicitement dans les fr^is de l'instance en partage ou en licitation, sous prétexte que ceux-ci n'ont pas été sensiblement augmentés par la demande incidente du créancier et que la modique différence qui en est résultée serait impossible à déterminer (1).
Ce n'est pas que les frais de l'intervention soient toujours supportés en définitive par le créancier. Il se peut que, dans des cas donnés, il les recouvre en recourant contre son débiteur (2). Mais il ne s'en fera jamais rembourser sur la part de celui-ci par préférence à ses autres créanciers (3) .
153. La demande en partage ou en licitation formée par les créanciers d'un copropriétaire ou leur intervention dans V\me ou l'autre de ces opérations, dans le but
(1) Cass. fr., 27 août 1838.
(2) Bordeaux, 17 janvier 1831.
(3) Orléans, 26 juillet 1849 (Dalloz, 50, 2, 29; Sirey, 50, 2, 49;
/. du PçU., 49, 2, 283).
de préparer la saisie de la portion d'immeubles appartenant à leur débiteur, constitue un exercice de leurs droits propres sur des objets affectés à leur créance. C'est bien du droit qu'a leur débiteur de provoquer le partage ou d'y consentir que dérive celui qu'ils ont euxmêmes. En l'exerçant, ils ne remplissent pas cependant un simple mandat légal, une sorte de délégation du droit de leur débiteur. S'il en était autrement, il dépendrait du débiteur, leur prétendu mandant, de paralyser ou d'arrêter leur action dans tous les cas et àrtout instant. On a soutenu en effet, en envisageant leur droit sous cet aspect, que si, après qu'ils ont provoqué le partage, leur débiteur cède sa part indivise à ses copropriétaires, ils ne peuvent pas plus continuer les poursuites que ne l'aurait pu leur débiteur si l'initiative en émanait de lui. Un arrêt de lacourd'Aix, du 9 janvier 1832, a repoussé avec raison cette manière de voir. Les créanciers usent d'une faculté inhérente à leur créance, d'une faculté qui leur est aussi personnelle que leur créance même, d'un de ses attributs essentiels qui prend sa source dans la défense que leur fait la loi de procéder pendant l'indivision sur la part de leur débiteur. Aussi, ont-ils provoqué lé partage ou y sont-ils intervenus, plus rien ne peut être fait à leur préjudice. Ils ont placé sous la main de justice la portion de biens qui formait leur gage (1). La cession qu'en obtiendraient les autres copropriétaires ne permettrait pas plus aux cessionnaires que ne l'aurait pu le cédant lui-même, avant qu'elle n'eût eu lieu, d'écarter ces créanciers des opérations ultérieures. Leur assistance au partage ne souffire aucune-
(1) Cass. fr., il juin 1846 (Dalloz, 46, 1, 252; Sirey, 46, t, 444; /. du Pal., 47, 1, 58).
ment de cette substitution de personnes. D'autant qu'il y a pour eux, suivant la remarque de la cour d' Aix, un droit acquis au remboursement des frais qu'ils ont avancés pour la poursuite du partage, s'il ne s'agit pas d'ime simple intervention, remboursement qui, si les copropriétairesneleleuroflfrentpas, ne peut s'obtenir que par la continuation des poursuites. Ils y sont désormais parties nécessaires. Sans cela, il serait trop aisé aux copropriétaires de faire péricliter les droits de leurs créanciers respectifs.
154. En cas d'annulation de l'expropriation poursuivie avant la cessation de l'indivision, le créancier est tenu aux dépens envers son débiteur et les autres copropriétaires. Il ne doit pas de dommages-intérêts à son débiteur, puisque sa créance est légitime (1).
Si l'expropriation n est pas annulée , qu'elle soit poussée jusqu'à l'adjudication et qu'ensuite, sur la revendication des copropriétaires non débiteurs, l'adjudicataire subisse une éviction totale ou partielle, la saisissant doit le dédommager du préjudice qu'il en souflfre. Il a commis une faute dont il doit réparation, pour n'avoir pas fait cesser l'indivision avant de mettre aux enchères l'objet qui formait son gage (2). Cette question est distincte de celle de savoir si, en principe, il est garant de la vente. Il s'agit ici d'une irrégularité imputable directement au saisissant et à lui seul. Lui seul dès lors en répond sans nul doute.
155. La saisie pratiquée durant l'indivision équivaut à une opposition à partage, c'est-à-dire elle a pour effet
(1) Besançon, 21 juin 1810.
(2) Besançon, 21 juin 1810; Cass. fr., 18 avril 1855 (Dalioz, 55, 1, 203; Sirey, 56, 1, 40fe/. du Pal., 57, 260).
d'empêcher les copropriétaires de procéder au partage hors de la présence du saisissant, s'ils en ont reçu un avertissement individuel et positif, au moyen, par exemple, d'une dénonciation de la saisie (1).
Ils ne partageraient pas valablement non plus sans le saisissant si, bien qu'ils n'eussent été frappés d'aucune signification directe, ils avaient formé contre lui une demande en distraction avant de partager. L'incident qu'ils soulèvent montre assez qu'ils connaissent l'intention du créancier personnel de leur copropriétaire d'exercer ses droits sur la part de ce dernier. Ils doivent en tenir compte à l'avenir, ils doivent donc appeler le saisissant au partage ou à la licitation qu'ils poursuivront ensuite, tout comme s'il y avait formé opposition : la loi ne détermine ni la nature ni les formes de l'opposition (2).
Mais lorsque les copropriétaires ont procédé au partage avant d'intenter aucune demande en distraction et sans avoir été précédemment informés de la saisie par aucun acte qui pût équivaloir à l'exploit d'opposition directe à partage, le saisissant arguerait vainement le partage de nullité. Le commandement au débiteur, la sommation de payer ou de délaisser au tiers détenteur, la notification de la saisie au débiteur ou au tiers détenteur, la transcription de cet exploit, l'assignation en validité de la saisie, d'autres actes encore qui continuent les poursuites, peuvent se passer entièrement à l'insu des
(1) Toulouse, il juillet 1829 (Sirey, 30, 2, 116); Agen, il décembre 1854 (Sirey, 55, 2, 57 ; /. du Pal,, 55. 1, 317; Dallez, 56; 2, 12).
(2) Pau, 3 février 1855 (Sirey, 55, 2, 57 ; /. du Pal., 55, 1, 317 Dalloz, 56, 2, IS). .
copropriétaires, dételle sorte qu'on leur reprocherait injustement d'avoir opéré le partage au mépris de la saisie. Ceux d'entre eux qui y interviendraient ensuite pour obtenir la distraction des immeubles que le partage leur a attribués, n'acceptent pas la procédure prématurée du saisissant ; ils ne doivent pas, comme se l'étant appropriée par leur intervention, en subir les conséquences; ils viennent protester, au contraire, contre elle, lorsque le hasard la leur a fait connaître, souvent plusieurs mois après qu'elle a commencé, afin de revendiquer ce qui leur est échu par un partage régulier (1).
La décision serait-elle la même si, au moment du partage, la saisie était arrivée à un point où il cesse d'être vraisemblable que les copropriétaires n'en étaient pas, n'en pouvaient pas être instruits, où la présomption de science l'emporte au contraire? Un arrêt de la coui* de cassation de France, du 11 novembre 1840, ne Ta pas cru. " La doctrine de cet arrêt est parfaitement admissible, lisons-nous dans une note excellente des rédacteurs du Jowrnal du Palais (2). Nous comprenons très-bien que la demande en distraction soit un incident de saisie immobilière et que les magistrats puissent apprécier les effets légaux de la saisie suivant les degrés auxquels elle est parvenue par Taccomplissement successif des formalités prescrites par la loi de procédure. Dans l'espèce soumise à la cour suprême en 1840, non-seulement il y avait eu dénonciation de la saisie au saisi et transcription, mais encore apposition des placards dans différentes communes, insertion au journal, notification du placard
(1) Bourges, 27 août 1852 (/. du Pal., 52, 2, 530 ; Sirey, 53, 2, 405 ; Dalioz, 54, 2, 72).
(2) Sous cet arrêt de la copr de Bourges.
au saisi et à chacun des créanciers inscrits, transcription de cette notification, dépôt au greffe du cahier des charges, première, seconde et troisième publications, d'intervalle en intervalle, enfin deuxième apposition de placards et adjudication préparatoire. Il y avait eu, sinon avertissement direct et personnel à chacun des copartageants, du moins un système de publicité tellement étendue qu'il était peu probable qu'ils n'eussent point eu l'oreille frappée par la détresse et la ruine de leur cohéritier. C'était un second mode d'avertissement ajouté au premier, la publicité générale remplaçant Tavertissement individuel, comme la saisie immobilière remplaçait l'opposition directe au partage. Cet arrêt a pu paraître hardi. Néanmoins nous l'admettons avec les circonstances qui en sont la base, u
Rendue sous l'empire du Code de procédure, cette décision ne me paraît pas moins devoir être suivie sous notre nouvelle loi que sous la nouvelle loi française. Les formalités ne sont plus aussi nombreuses. Celles qui sont conservées n'en constituent pas moins une publicité suffisante pour ôter aux copropriétaires, dans la plupart des cas, tout prétexte d'ignorance. Il n'en serait autrement que s'il était manifeste, ce qui peut assurément arriver, qu'ils n'ont pas connu la saisie malgré les appositions de placards et les insertions d'annonces dans les journaux. C'est une question de fait.
156. Suivant un arrêt de la cour d'Agen, du 11 décembre 1854 (1), les créanciers d'une succession auraient le droit d'intervenir dans le partage pour en contrôler les opérations. Ils auraient donc celui encore de le pro-
(1) Sirey, 55, 2, 57 ; /. du PaL, 55, l, 317; Dalloz, 56,2, 12.
voquer. Tel serait également le droit du créancier, envers lequel tous les copropriétaires se seraient obligés. Cette solution repose sur une confusion. La totalité des biens étant affectée, malgré l'indivision, à cette classe de créanciers, le partage ne saurait pas plus leur nuire que leur profiter : il leur est inutile et n'engendrerait que des frais, des procédures et des lenteurs frustratoires. Que n'agissent-ils directement par voie de saisie immobilière (1)? La loi est formelle, au surplus. Dans notre article 2, il est question du créancier personnel du copropriétaire par indivis, et, dans l'article 882 du Code civil, des créanciers d'un copartageant. Ces deux dispositions sont donc textuellement étrangères aux créanciers de tous les copropriétaires ou copartageants.
Je termine ici l'explication du premier alinéa de notre article, le seul qui corresponde au texte de l'article 2205 du Code Napoléon. Passons maintenant à celle des deux autres paragraphes, dispositions importantes, ajoutées par les rédacteurs de notre nouvelle loi : elles sont dignes de toute l'attention du lecteur.
157. Si, par le partage ou par la licitation que le créancier personnel de l'un des copropriétaires a provoqué ou dans lequel il est intervenu, l'immeuble qu'il projetait de saisir n'échoit pas à son débiteur, mais à un autre copropriétaire, la saisie n'en est plus possible. Elle ne l'est plus, lors même que son débiteur lui aurait consenti hypothèque sur l'immeuble. Il en est ainsi par application de l'article 883 du Code civil, qui renferme l'un des principes les plus saillants et l'effet caractéristique du partage. •
(1) Poitiers, 21 juillet 1824.
La décision eût été différente sous le droit romain, qui considérait le partage comme ayant la valeur d'une vente entre cohéritiers. Divisionent pradiorum, porte un rescrit de l'empereur Antonin (1), vicem emptionis obtinere pla- ^ cuit. Sous Auguste déjà, le jurisconsulte Trebatius avait tenté de faire admettre l'idée de la rétroactivité du partage. Effo hoofahum puto^ répondit avec une doctrine constante Labéon, son disciple (2). Les hypothèques constituées par l'un des copartageants continuaient donc à grever Tinmieuble aux mains du copropriétaire auquel le partage l'attribuait, ainsi que l'attestèrent Ulpien (3) et avant lui Gaius (4), contemporain d' Antonin : iUud tenendum est, si quis commums rei partem pro indivise dederit hypothecœ^ divisione facta cum sodo, non utique eam partem creditori obliçaiam esse quœ ei obtinffit, sed utriusque pars pro indiviso pro parte dimidia inanebit obliffata.
L'ancienne jurisprudence française s'écarta de ce ^stème. Voici comment Pothier (5) la formula : * Le principal effet du partage est de déterminer la portion de chacun des cohéritiers et de la restreindre aux seuls effets qui lui sont assignés pour son lot, de manière que chaque cohéritier soit censé avoir seul succédé immédiatement au défunt, à tous les effets compris dans son lot, et n'avoir succédé à aucun de ceux compris dans le lot de ses cohéritiers. Le partage n'est donc pas considéré comme un titre d'acquisition par lequel chaque cohéritier acqxdert
(1) L. 1, G., Communia utriusque judiciU III, 38.
(2) L. 31. D., de Usu et usufructu, XXXUI, 2.
(3) L. 6, § 8, D., Cammuni dividundo, X, 3.
(4) L. 7, §4, D., Qvibus modis'pignus solvitur^ XX, 6.
(5) Des Successions, eh. 4, art. 5, § i.
de ses cohéritiers les portions indivises qu'ils avaient avant le partage dans les effets qui lui sont assignés pour son lot, mais seulement comme un acte déterminatif des choses auxquelles chaque héritier a succédé au défunt, chacun des cohéritiers, qui n'était qu'héritier en partie, n'ayant pu succéder à toutes, mais seulement à celles que lui assignerait un jour le partage que la nature de l'indivision de la succession exigeait. «
L'article 883 du Code Napoléon, se servant d'expressions qui rappellent celles de Pothier, dispose que " chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot ou à lui échus sur licitation, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession. " Ainsi, chaque cohéritier est réputé par le Code civil tenir directement du défunt les objets qui lui échoient par le partage., dans l'état où ils se trouvaient dans les mains du défunt. Ses cohéritiers ne lui transfèrent la propriété d'aueun de ces objets, parce qu'ils ne l'ont jamais eue ; ils ont eu seulement celle des objets composant leurs propres lots.
Il s'ensuit que si, durant l'indivision, des hypothèques ont été inscrites de leur chef sur des immeubles héréditaires, elles tombent lorsque ces immeubles n'échoient point au cohéritier débiteur. Le droit de propriété, condition sine qiùa non de la validité de l'hypothèque (1), s'étant évanoui rétroactivement au jour de l'ouverture de la succession, l'hypothèque s'évanouit aussitôt, car elle participe de la conditionnante de la propriété indivise : non plus habere creditor potest quant hàbet qui pignus dédit (2) . Le cohéritier au lot duquel le partage attribue
(i) Mon comment, des Vriv, et Hyp., III, no952. (2) L. 3, S i, D., de PignorUms, XX, i.
290 DE L^EXPROPRUTION FORCÉE.
rimmeuble grevé, s'en met en possession firanc et quitte de toutes charges auxquelles il est resté étranger. Si, au Ueu d'être partagés, les immeubles ont été licites, le cohéritier adjudicataire sur licitation jouit du même avantage que le cohéritier loti en nature. J'ai déjà indiqué ailleurs (1) ces conséquences de l'effet déclaratif du partage combiné avec la règle de l'article 74 de la loi hypothécaire (2125, C. Nap.), qui ne permet au propriétaire d'hypothéquer son droit que tel qu'il le possède et sous les restrictions dont ce droit est affecté.
15S. L'hypothèque serait perdue pour le créancier par la rétroactivité du partage ou de la licitation dans le cas où, se trouvant être lui-même au nombre des copropriétaires, la chose affectée à sa créance est tombée dans son lot ou lui a été adjugée aux enchères. N'est-il pas censé avoir toujours été propriétaire de l'inuneuble, dès Torigine de l'indivision- qui vient de cesser? S^l s'agit d'une hérédité, n'est-il pas censé l'avoir directement reçu du de cujuê, en avoir été saisi immédiatement après l'ouverture de la succession? L'affirmative n'ayant rien de douteux, il n'a acquis dès lors, durant l'indivision, aucun droit d'hypothèque sur cet immeuble, d'après l'adage nemini res sua piffnori esse potest.
Un fonds ne peut pas plus être frappé d'hypothèque que de servitude au profit du propriétaire. ïJti res sua nemini servir e potest, dit Voet (2), ita nec piffnori devincta esse. L'immeuble qui m'appartient ne peut être grevé de servitude à mon profit, rébus enim nostris uHmur non jure servitutis, sedjure dominii (8). Comment pour-
(i) Priv. et i/yp., III, n» 971.
(2) Ad. Parut., 1. XX, t. 6. n« 1.
(3) L. 26, D., de Servitutiàus, VIII, 2.
rai»-je acquérir tel ou tel démembrement d'un doniinium qui déjà m'appartient en entier, dans toutes et dans chacune de ses parties? Ce qui est vrai du droit immo^ bilier de servitude, l'est encore, par exemple, du droit inamobilier d'usufruit. C'était la décision de la loi romaine. Ufi/ruijus êiii esse solus potest intendere qui /label usuwfmctum, disait Ulpien (1), dominus autenifundi non potest. Quia qui Iwhet proprietatem^ utendi fruendi jus separatum non Jiabety nec enim potest ei suusfundus servire. Les art. 637 et 578 dû Code civil ont confirmé ces principes. Par leurs termes mêmes, ils consacrent cette vérité de raison que nul ne peut avoir de droit ni de servitude ni d'usufruit sur sa propre chose. Il n'en peut être autrement de l'hypothèque. Celle-ci est définie par l'article 41 de la loi hypothécaire (2114, C. Nap.) " un droit sur des inmieubles affectés à l'acquittement d'une obligation, w Elle est donc une sûreté réelle fournie au créancier par le débiteur ou par un tiers pour le débiteur. Le bon sens permet-il de concevoir que cette sûreté, le créancier se la donne lui-même, en prenant inscription sur son propre bien dans le but de suppléer à l'insuffisance du crédit personnel du débiteur? La loi romaine s'était prononcée sans hésitation pour la négative 1 Ulpien avait dit (2) : « Neque pignus^ neque depositum, neque precarium, neque emptio, neque locatio m suœ consistere potest. n Le motif en est que nemo potest esse ifibi ipsi creditor aut debitor. Un auteur (3), expliquant ce fragment d'Ulpien, s'exprime en ces termes : \. Le titre de propriété est un titre incompatible avec tout
(1) L. 5, D., «i yksmfrwA'ktë petatur, VII, 6.
(2) L. 45, D., de Regulis juris, L, 47.
(3) Dantoine, dans ses Règles du droit civil.
autre dans un môme sujet, parce qu'il est impossible qu'un homme soit créancier ou débiteur envers soimême de la chose qui lui appartient par droit de propriété, ni qu'un nouveau titre puisse lui acquérir un nouveau droit de propriété, outre celui qu'il a déjà. D'où il suit que toutes sortes de titres cessent à l'aspect de celui de propriété, qui est supérieur. Ainsi, du moment que j'établis que la chose qui m'a été remise par mon débiteur à titre de gage, était à moi auparavant cette remise par un véritable droit de propriété que j'ignorais, sans doute ce nouveau titre de gage s'évanouit et cède à celui de propriété qui doit prédominer. /'
Aussi les commentateurs, en définissant le droit d'hypothèque, ont-ils eu soin de mettre à sa validité cette condition que l'immeuble hypothéqué n'appartînt pas au créancier. « Eo modo definitur pignus sivehypotheca, lisons-nous dansHuber (1), quod sit res obligata creditori in ejus securitatem, vel, ut alii malunt, est jus creditori, securitatis ergo, in re deUtoria constitutum. « ' Sur la chose du débiteur. C'était bien indiquer que le créancier ne doit pas être propriétaire de la sûreté qu'il reçoit. Pothier a été plus explicite encore dans sa définition (2) : n L'hypothèque ou droit de gage est le droit qu'a le créancier dans la chose d'autrui de la faire vendre en justice, pour sur le prix être payé de ce qui lui est dû. '/
Il est donc certain que le créancier copropriétaire auquel échoit, par le partage ou la licitation, l'immeuble sur lequel il s'était inscrit du chef des autres commuai) Prœlectiones juris romani, 1. 20, 1. 1, n« 1. (2) Caut. (TOrléans, Introd. du t. 20.
nistes, en est réduit, selon les principes du Code civil, à sa créance personnelle.
159. En matière fiscale, la cour de cassation de France dé«ide, par une jurisprudence invariable (1), que, lorsque l'adjudicataire sur licitation, propriétaire antérieurement d'une part indivise, Tétait devenu en vertu, non pas d'un droit semblable à celui de ses copropriétaires, mais d'une vente ou cession à lui faite par l'un d'entre eux, l'adjudication qui fait cesser l'indivision, a les caractères d'une vente, non d'une licitation, et que par suite elle est passible du droit proportionnel de mutation et de transcription.
Un jugement du tribunal de Montreuil , confirmé le 2 mai 1848 par la cour de Douai (2), a transporté cette théorie fiscale dans l'interprétation de l'art. 883 du Code en matière civile. Il a décidé que, faute d'un titre commun d'indivision, le cesaionnaire de droits indivis devenu sur licitation adjudicataire de la totalité de la copropriété, devait subir tous les droits hypothécaires que ses copropriétaires avaient conférés durant l'indivision.
Cette doctrine n'a rien qui doive surprendre beaucoup en matière fiscale. Elle dérive de ce que décidait l'ancienne jurisprudence pour la perception des droits de lods et ventes. Les héritiers procédant au partage en étaient affranchis. On contesta que les associés dussent leur être assimilés et jouir de la même exemption. Dumoulin soutint la nécessité de lassimilation . » La
(1) Voy. comme arrêt le plus récent celui du 21 juillet 1858 (Dalloz, 58, 1, 456; /. du Pal., 59, 495; Sirey, 58, 1, 767).
(2) Dalloz, 49, 2, 184; /. du Pal., 50, 1, 400; Sirey, 49, 2, 393.
jurispradence, dit Championnière (1), fut longtemps incertaine et la règle féodale fit une vigoureuse résistance. Enfin elle succomba, mais pas entièrement. Une distinction survint entre les associés à titre commun et ceux dont les droits à l'indivision n'avaient pas la même date ; on exigea le droit de mutation sur les partages entre l'acquéreur primitif et le cessionnaire de son coacquéreur (2). /'
Mais on peut s'étonner de l'application que la cour de Douai a faite au droit commun, aux discussions de pur droit civil, de cette solution fiscale, vénérable débris, comme l'appelle Championnière, du vieux droit féodal.
Les interprètes du Code Napoléon ne se sont guères arrêtés à la question. Ceux qui s'en occupent ne le font que superficiellement, comme en passant. Ils ne semblent pas soupçonner que l'on puisse contester que la portion de droits indivis acquise par le cessionnaire d'un cohéritier, par exemple, conserve la nature de biens héréditaires et produit pour lui les mêmes efiets que s'il avait eu la qualité originaire de cohéritier. Comme cette portion n'est pas exclue du partage définitif ou de la licitation qui doit avoir lieu entre tous les héritiers, ils laissent le cessionnaire sous l'empire de l'article 888. " Il n'est pas douteux, enseignent MM. Du Caurroy, Bonnier et Roustain (3), qu'un héritier n'aliène valablement ses droits successifs, et alors le partage a lieu avec le cessionnaire comme il aurait eu lieu avec le cé-
(1) Remie de législation^ VII, 426.
(2) Championnière a voulu dire sans doute « entre l'associé primitif et le cessionnaire de son coassocié. »
(3) Comment, du Code civil, sur Tart. 883, n» 788.
dant^ si toutefois le retrait successoral n'est pas exercé parles autres héritiers. " M. Larombière (1) exprime le même avis en termes plus généraux. « Lorsque les copropriétaires en état d'indivision cèdent leurs droits à des tiers, rien n'est modifié touchant cet état de copropriété indivise. Seulement, comme les tiers cessionnaires sont les ayants cause et les représentants des cédants, il y a substitution de personnes à d'autres. «
Ces auteurs voient donc dans la cession faite par un copropriétaire à un étranger ce qui s'y trouve effectivement, un changement de personnes, mais aucun changement des principes, aucune modification des effets de l'indivision et de sa cessation.
Une jurisprudence plus solidement motivée que Tarrêt de la cour de Douai s'est prononcée dans le même sens pour déterminer le sort des hypothèques créées durant l'indivision. Elle relève l'adjudicataire de cette prétendue nécessité d'un titre commun d'indivision pour invoquer le bénéfice de l'effet déclaratif de la lîcitation. Pour écarter les hypothèques prises sur des parts indivises, il suffit, selon elle, qu'il ait figuré au nombre des colicitants. L'immeuble qui lui est adjugé lui appartient franc et quitte, comme si c'était son cédant lui-même ou l'un des cohéritiers de son cédant qui en avait obtenu aux enchères la propriété exclusive.
Le 31 août 1814, la cour de Bourges a infirmé par les motifs suivants un jugement du tribunal de Saint- Amand qui avait jugé le contraire :
/' Considérant qu'en vain on a voulu établir une
(1) Théorie des Obligations, sur Tart. 1184, n" 30.
différence entre les copropriétaires qui ont eu ab inifio un titre commun d'indivision et les étrangers qui, ayant acquis une part indivise, ne sont devenus copropriétaires quW intervallo;
n Qu'aux termes de droit, le cohéritier a un droit indéterminé dans le tout et dans chaque partie du tout ; que ce droit est le principe, le germe de la propriété entière et exclusive en laquelle il se convertit par le partage ou la licitation ; que la vente faite à un étranger lui transmet les mêmes droits ; qu'il est mis par la subrogation à la place du vendeur; qu'ainsi le partage ou la licitation ont nécessairement pour lui les mêmes effets ;
« Qu'en vain on oppose que, dans l'ancienne jurisprudence, l'étranger acquéreur d'un des cohéritiers, devenant ensuite adjudicataire du total de l'objet indivis, devait les profits au seigneur ;
« Que cet usage était fondé en droit, mais ne s'applique point au cas présent; qu'en effet l'héritier est la continuation de la personne du défunt, mais que cette continuation de personne ne pouvait se trouver dans l'acquéreur étranger ; qu'ainsi il y avait changement de personnes, et que les profits étaient dus au seigneur pour chaque nouvel homme ; mais qu'ici ce n'est pas la personne qu'il faut considérer, mais la seule qualité de copropriétaire ;
' " Que soit que l'indivision soit volontaire ou forcée, ab initio ou ex intervallo^ il y a communauté et par conséquent droit indéterminé sur le tout, droit de devenir seul propriétaire de ce même tout ;
" Qu'à la vérité les créanciers sont exposés à perdre leur hypothèque, si le débiteur n'est pas adjudicataire ;
mais que l'art. 8S2 leur donne le droit d'intervenir au partage pour empêcher qu'il soit fait en fraude de leurs droits ; qu'ils ne peuvent accuser qu'eux seuls de leur négligence à cet égard, et qu'au surplus leur position est la même, soit que la licitation ait été faite entre copropriétaires ab initia ou avec un étranger acquéreur d'une des parts indivises et devenu ensuite adjudicataire total;
» Qu'ainsi rien ne peut soustraire la cause actuelle a la règle suivant laquelle un héritage indivis, adjugé par licitation à un des copropriétaires, demeure affranchi des hypothèques créées par les colicitants. «
A un demi siècle à peu près de distance, la cour de cassation de France, saisie d'un pourvoi contre un arrêt de la cour de la Martinique du 16 mars 1854, a sanctionné par un arrêt de la chambre civile du 27 janvier 1857 (1), sur les conclusions conformes du ministère public, la solution si fortement motivée de la cour de Bourges.
// Attendu» ditr-elle, que du rapprochement des art. 883, 1476, et 1782, C. Nap., il résulte qu'il est de principe général, en matière de partage, que chaque copartageant est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot ou à lui échus sur licitation , et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets ; qu'aucune disposition de la loi n'exige, pour l'application de ce principe, ^ que les cohéritiers ou associés le soient devenus au même titre; que, s'il résulte des lois spéciales sur l'enregistrement que les
(1) Dalloz, 57, 4, 5; /. du Pal., 68, 406; Sirey, 57, 1, 665. Voy. dans le même sens, Liège, 21 janvier 1859 (Belgique judiciaire, XVII, 1153; Pasic. belge^^dy 2, 178).
dispositions de l'art. 8S3 ne sont pas ajTplicables dans les matières que ces lois régissent, elles reprennent tout leur empire dans les matières du droit commun ;
« Attendu que la vente qu'un cohéritier fait de ses droits successifs à un tiers, emporte, lorsque le retrait n'a pas été exercé, subrogation pleine et entière de l'acquéreur dans les droits de son vendeur ; que l'acquéreur peut, comme le vendeur l'aurait pu lui-même, demander le partage des biens communs ; que, si le partage s'opère en nature, l'acquéreur est censé avoir, du chef de son vendeur, succédé seul et imimédiatement à tous les effets compris dans son lot; qu'il serait imposable d'admettre, sans violer le principe d'^alité qui doit régner dans les partages, que les immeubles compris dans le lot du cessionnaire fussent grevés des hypothèques créées par les copart£^eants durant l'indivision, pendant que les immeubles échus à ces derniers serûent libres de toutes hypothèques de même nature; qu'il n'en peut être autrement lorsqu'il y a licitation, puisque la licitation est assimilée au parte^e ; qu'il suit de là que la Ucitation qui s'opère entre l'acquéreur des droits d'un copartageant et les autres copropriétaires, doit produire le même effet que celle qui aurait eu lieu entre tous les cohéritiers avant la vente ;
" Qu'en décidant que l'adjudication prononcée au profit de Cussac sur la poursuite en licitation judiciaire exercée par ce dernier, avait eu pour effet de dégrever l'immeuble par lui acquis des hypothèques qui avaient pu être consenties par les propriétaires colicitants, l'arrêt attaqué, loin de violer les articles invoqués à l'appui du pourvoi, en a fait au contraire une exacte application, n
Fondées sur la plus sévère logique, ces déductions démontrent toute la fragilité de la distinction fiscale approuvée en 1848 par la cour de Douai. Aucun texte, aucun principe ne soumet à la condition d'identité de titre entre tous les colicitants le droit de se prévaloir de l'effet déclaratif. Aussi M. Dalloz, en rapportant l'arrêt du 27 janvier 1857, donne-t-il avec raison son plein assentiment à l'assimilation, quant aux effets de l'adjudication, du colicitant subrogé et du colicitant primitif.
» N'aperçoit-on pas, ajoute-t-il, où aboutirait la doctrine qui refuserait le caractère d'un partage à l'adjudication faite au profit d'un tiers cessionnaire de droits indivis, sous le prétexte qu'il n'a pas un titre semblable à celui des autres colicitants? Mais alors pourquoi n'en refuserait-on pas réciproquement l'application à un cohéritier adjudicataire, vis-à-vis des cessionnaires de ses cohéritiers? Ne serait-on pas en droit de dire que, pour les parts cédées, cet adjudicataire était dans l'indivision avec des acquéreurs, et non pas avec des héritiers, comme lui, de telle sorte que, le titre commun et semblable d'indivision manquant relativement à ces parts, elles n'ont pu lui arriver qu'au moyen d'une véritable transmission de propriété, privée de tous les avantages découlant du caractère purement déclaratif du partage ou de la licitation? C'est ce qu'on a prétendu, et un arrêt de la chambre civile du 6 mai 1844 avait même accueilli cette prétention, qu'un arrêt de la chambre des requêtes du 29 mars 1854 (1) a au contraire repoussée. Dans le système de l'arrêt du 27 janvier 1857, le règlement de la si- Ci) Dalloz, 54, 1, 331 ; /. du Pal., 54, 2, 113.
tuation respective du cessionnaire et des cohéritiers est beaucoup plus équitable. Si l'on doit reconnaître, avec Tarrêt cité du 29 mars 1854, que le cessionnaire ne peut pas exciper de ce qu'il est copropriétaire en vertu d'un titre distinct de celui des cohéritiers, pour soutenir que l'adjudication prononcée en faveur de l'un de ceux-ci a eu im efPet simplement translatif de la propriété de sa part, les cohéritiers de leur côté ne sont pas davantage admis à se prévaloir contre lui de la prétendue différence de leurs titres, pour ne faire également produire à l'adjudication prononcée à son profit que cet effet translatif. »
Ces observations complètent d'une manière heureuse les motifs sur lesquels se sont fondées la cour de Boui^ et la cour de cassation de France.
160. La presque unanimité des auteurs et une jurisprudence uniforme (1) s'accordent à reconnaître qu'à la différence de la licitation sur laquelle l'un des copropriétaires est déclaré adjudicataire (n^ 157), celle qui est tranchée au profit d'un étranger a tous les effets d'une aliénation ordinaire. Les tiers adjudicataires sur licitation, dit-on, ne tiennent leurs droits de propriété que des cohéritiers indivisaires et ne les acquièrent que par l'effet et au moment de la vente, avec les charges réelles dont chacun des colicitants a pu grever sa part indivise.
Il est permis de ne pas accepter cette doctrine comme un dogme juridique, et l'on peut soutenir l'opinion
(1) Dalloz, yo Succession, n^ 2086. Junge, jugement du tribunal de Tongres, du 13 juillet 1858, confirmé le 21 janvier 1859 par la cour de Liège {Belg. jvdic., XVII, 249 et 1153; Pasic. Mge, 69, 2, 178).
contraire sans passer pour un défenseur de paradoxes.
M. Valette, professeur à la Faculté de droit de Paris, enseigne, au témoignage et avec l'adhésion de M. Mourlon (1), qu'il n'y a pas à distinguer entre la licitation prononcée au profit d'un colicitant et celle qui l'est au profit d'un étranger. Dans les deux cas, il admet l'effet déclaratif et la caducité des hypothèques établies du chef des colicitants non adjudicataires.
« Le système contraire, dit M. Mourlon, est conforme au texte de la loi, je le reconnais. Mais est-il conforme à son esprit? Non évidemment ! Qu a-t-elle voulu en effet? Faciliter la cessation de l'indivision, assurer la tranquillité des familles, en assurant la stabilité des partages. C'est dans ce but qu'elle annulle tous actes qui pourraient l'entraver ou faire naître des recours d'héritier à héritier. Or si l'adjudicataire étranger est obligé de respecter les charges qui ont été constituées par l'un des héritiers sur la fraction qu'il avait dans l'immeuble licite, le partage pourra être entravé, des recours entre héritiers pourront avoir lieu, la tranquillité de la famille ne sera pas assurée. On conçoit, en effet, que les tiers qui connaîtront l'existence de ces charges s'abstiendront de se porter adjudicataires ou n'offriront qu'un moindre prix. De là une entrave au partage. Les évictions que subira l'adjudicataire feront naître à son profit un recours en garantie contre son vendeur, c'est-à-dire contre la masse des cohéritiers. Ceux-ci recourront alors contre celui d'entre eux qui les a, par son fait personnel, ex-
(i) Répétitions sur le Code Napoléoriy t. 2, p. 205. Dans le même sens, la dernière édition du commentaire de M. Boileux, sur l'art. 883,
302 DE L^EXPROPRUTION FORCÉE.
posés à ce recours. De là des procès entre les membres de la même famille. Dès lors, quelle raison y a-t-il de distinguer entre le cas où l'adjudicataire est un étranger et celui où Timmeuble a été adjugé à l'un des héritiers? Je sais bien qu'à l'égard de l'adjudicataire étranger, la licitation ne peut pas être considérée comme un partage, qu'elle n'est, quant à lui, qu'une véritable vente. Mais cette vente, à quel titre a-t-elle été consentie par les héritiers ? N'est-ce pas dans le but de préparer, de faciliter le partage ? Elle a donc, quant à eux, les caractères d'une opération de partage, et si c'est un acte de partage, pourquoi ne pas lui en attribuer les effets? «
Certains partisans de l'opinion contraire admettent la justesse de ces considérations. « Il est vrai, disent MM. Du Caurroy, Bonnier et Roustain (1), que les droits réels consentis par l'un des cohéritiers pendant l'indivision, lorsqu'ils seront exercés contre un tiers acquéreur, donneront pour lui ouverture à un recours en garantie, qui pourra être une source de complications et d'embarras dans les rapports des cohéritiers. Mais, pour supprimer ce recours, il eût fallu qiie le législateur prohibât d'une manière absolue tout acte de disposition portant sur la part indivise d'un cohéritier, tandis qu'il s'est borné à défendre l'expropriation forcée et en tant seulement qu'elle porte sur la part indivise immobilière (art. 2205). D'ailleurs il y aurait eu peut-être quelque danger à multiplier ainsi les entraves apportées par la loi à la faculté de disposer, n
Cette réponse n'en est pas une. D'abord, je ne vois pas plus de danger à laisser à la propriété indivise d'un
(1) Comment, du C. Nap,, sur l'art. 883, n« 790.
cohéritier son caractère conditionnel, que la licitation soit tranchée au profit d'un étranger ou à celui d'un cohéritier. Dans l'un et l'autre cas, la conditionnalité de la propriété indivise est la même, le cohéritier, en aUénant tout ou partie de son droit indivis, dispose sciemment d'un droit qui n'a rien d'irrévocable, d'un droit qui ne sera définitivement et exclusivement le sien que s'il tombe dans son lot par l'effet du partage. Quant à la prohibition de disposer de parts indivises, elle n'est écrite nulle part dans la loi. Le code civil suppose au contraire dans plusieurs dispositions que la faculté de disposer de droits conditionnels existe et il n'y apporte aucun obstacle. Il se borne à en régler les effets. C'est ce qu'atteste notamment l'art. 174 de la loi de 1851 (2125, C. Nap.), relatif aux hypothèques consenties sur une propriété conditionnelle. Pour que la doctrine de MM. Valette et Mourlon fût admissible, il n'eût donc nullement fallu que la loi renfermât la prohibition absolue de disposer de parts indivises. Il n'existe pas plus de prohibitions relatives que de prohibitions absolues. Les dispositions que MM. Du Caurroy, Bonnier et Roustain prennent pour telles sont simplement réglementaires, je le répète, de l'eflBcacité de semblables aliénations.
Que l'on examine d'ailleurs avec attention la lettre de l'art. 883. M. Mourlon concède qu'elle contrarie sa thèse. C'est une concession à rétracter
Dans le passage que j'ai déjà cité (1) de son Traité des Successions, Pothier dit que " le principal effet du partage est de déterminer la portion de chacun des cohéritiers et de la restreindre aux seuls effets qui lui sont
(1) Supray n<> 157.
assignés pour son lot, de manière que chaque cohéritier soit censé avoir seul succédé immédiatement au défunt, à tous les effets compris en son lot, et rC avoir succédé à aucun de ceux compris dans le lot de ses cohéritiers. «
Si ce dernier membre de phrase de la définition de Pothier était passé dans la définition que Vart. 883 donne de l'effet déclaratif du partage, le sens littéral de la loi n'eût prêté à aucunes interprétations divergentes. Mais le texte de cet auteur a subi une modification qui Ta généralisé. L'art. 883 ne renferme plus de restriction. Il dit bien encore que « chaque cohéritier est censé avoir succédé seul à tous les effets compris dans son lot. ' Mais, en retournant l'idée, il n'oppose plus au lot de chaque héritier le lot des autres héritiers. Il ajoute : »i et n'a\oir jamais eu la propriété dts autres effets de la succession, n Que l'on prenne ce texte sans opinion préjugée. Prouve-t-il qu'il faille nécessairement que les autres effets de la succession^ non tombés dans le lot d'un cohéritier, doivent, pour être réputés ne lui avoir jamais appartenu, pour n'avoir jamais pu être l'objet d'un acte de disposition irrévocable de sa part, tomber dans le lot des autres cohéritiers? Il suffit qu'ils ne soient pas entrés dans la composition de son lot. L'art. 883 n'y met pas d'autre condition. Il ne se préoccupe pas du cas où des étrangers en sont devenus acquéreurs, car alors il est certain qu'ils ne sont pas tombés dans le lot du cohéritier qui prétendrait y élever quelque droit.
L'auteur d'un mémoire (1) couronné en 1854 par la Faculté de droit de Dijon, M. Liégeard, s'est rangé aussi à l'avis de M. Valette.
(1) De V origine, de C esprit et des cas d! application de la maxime: le partage est déclaratif de propriété, p. 87 et suiv.
n L'article 883, dit-il, ne parle que des cohéritiers. Mais est-ce à dire pour autant qu'il restreigne ses dispositions à ce qui est d'eux? Il faudrait, dans ce système, aller jusqu'à soutenir qu'il ne s'applique jamais aux autres communistes, ce qui serait pourtant une étrange hérésie. La loi statue de eo quod pleramquejU^ mais son silence à l'endroit de l'étranger adjudicataire n'équivaut pas à une négation. D'après l'article 883, in fine^ les cohéritiers n'ont jamais eu la propriété des effets de la succession qui ne sont pas tombés dans leurs lots. A supposer donc que l'étranger n'eût pas été copropriétaire ab initio de l'immeuble à lui adjugé, ils ne l'ont pas été davantage. Or, ne Tayant pas été, ils n'ont pu grever d'hypothèques l'immeuble en question, car la propriété est la première condition de la constitution des droits réels. Donc l'adjudicataire le reçoit franc et quitte de toute charge. L'argument me parait péremptoire. «
M. Liégeard continue en ces termes sa démonstration : » On poursuit ainsi les objections. Dans le cas de l'adjudication au profit d'un étranger, lalicitation, quelque nom qu'elle prenne, n*est autre chose qu'une vente consentie {)ar la masse des cohéritiers à l'adjudicataire ; or, il est de règle, dans le contrat de vente, que l'acheteur reçoive Timmeuble vendu dans l'état où il se trouve entre les mains de son vendeur, c'est-à-dire accompagné de toutes les hypothèques ou autres droits* réels qui le grèvent.
« A quoi nous répondons que, s'il est vrai qu'il y ait vente relativement à l'étranger, il n'en est pas moins vrai qu'il y a partage pour les cohéritiers, puisque l'indivision cesse entre eux et que nous assise
milons au partage tout acte qui met fin à l'indivision. S'il y a partage, nous devons en appliquer les règles.
/' Mais enfin, ajoute-t-on, comment expliquer qu'un non-successible puisse tenir directement un objet du défunt die mortis, du jour de l'ouverture de la succession !
'/ D'une manière bien simple! Par le bénéfice de la fiction . Est-ce plus étonnant, en somme, que ce que nous apprendrons bientôt dans le partage avec soulte, à savoir que chaque cohéritier est censé recevoir directement du de cujus même ce que celui-ci n'avait pas? Nous marchons' dans une voie idéale où notre foi a besoin d'une grande souplesse pour se plier aux enseignements du législateur, où rien de ce que nous rencontrons ne doit nous surprendre, guidés que nous sommes par ce grand fanal de l'intérêt de la famille. C'est lui que nous avons élevé au rang de principe dominateur. C'est lui encore, et lui seulement, que nous invoquons ici en faveur du tiers adjudicataire. En eflet, de deux choses l'une dans le système contraire : ou l'étranger, avant l'adjudication, connaîtra les charges qui grèvent l'immeuble, ou il ne les connaîtra pas. S'il les connaît, sachant qu'il doit les respecter, il se gardera de prendre part à la licitation, ou . du moins il n'ofeira qu'un prix bien inférieur au prix véritable de l'immeuble ; l'adjudication n'aura pas lieu ; si elle a lien, elle se fera mal. Que s'il les a ignorées, au contraire, du jour qu'il sera évincé par l'exercice de l'action hypothécaire, il recourra contre son vendeur, c'est-à-dire contre la collection des cohéritiers desquels il tient son droit. Ceux-ci, actionnés, auront à leur tour un recours contre le cohéritier qui les a, par son fait t)er-
sonnel, soumis à cette poursuite. De là des involutions de procédure, des actions récursoires dont la multiplicité n'aboutit qu'à détruire le gage des uns et le patrimoine des autres. „
Je ne crois pas que Ton soit autorisé à imaginer avec M. Liégeard une fiction nouvelle, quelque soit le degré auquel la famille y soit intéressée. « Quoiqu'il y ait des fictions très-favorables, dit PouUain du Parc dans ses Principes du droit français (1), et que même la loi ne les ait établies que pour les motifs les plus justes, il est néanmoins certain que la fiction n'est point favorable par elle-même. « Donc, sans l'étendre, tenons-nous en à celle qui est universellement admise pour le cas où rimmeuble se trouve adjugé à l'un des colicitants. Ce que M. Liégeard veut expliquer par une nouvelle fiction s'explique assez par cette autre raison qu'il donne également, à savoir que, si l'adjudication vaut vente pour le tiers adjudicataire, elle vaut partage pour les colicitants. Chacun d'eux est donc consé, voici la fiction classique, n'avoir jamais eu la propriété de l'immeuble qui lui échappe sur licitation. S'il l'a hypothéqué pro parte, pendant l'indivision, il l'a fait sans droit.
Il l'a fait encore sans droit, par^e que le maintien de cette hypothèque sur une part indivise est doublement dommageable, comme le font remarquer les auteurs qui le combattent. A défaut de stipulation de non-garantie, il expose évidemment les colicitants au recours de l'adjudicataire, lorsqu'il est évincé par l'action hypothécaire. Ne sont-ils pas tous ses vendeurs? D'autre part, après que les colicitants étrangers à l'hypothèque l'au-
(1) Vol. 3, app., ch. 1.
Tont satisfait, ils recourront à leur tour contre oeloi d'entre eux qui l'a constituée.
Voilà une première source d'embarra? et de préjudice.
La seconde, c'est la dépréciation de l'immeuble. Feu importerait, si cette dépréciation s'arrêtait à la part du colicitant débiteur. Mais il est impossible qu'elle ne rejaillisse pas sur les parts des autres colicitants ; elle frappe l'immeuble en totalité. On peut dire qu'elle est indivisible comme l'hypothèque qui la cause : est Ma in toto et in qualibet parte. Or conçoit-on que l'on approuve un acte par lequel un copropriétaire, en disposant de ce qui lui appartient conditionnellement, inflige en définitive, dans un cas donné, un préjudice quelconque à ses copropriétaires? Papinien (1) disait : Non débet alteri per alterum iniqua conditio inferri^ et Paul (2) : Afite otnnia animadvertendum est ne conventio in alia re facta aut cum alia peraona in alia re aliave persona noceat.
Cette régie de souveraine équité serait enfreinte d'une manière plus sensible encore, lorsque l'un des copropriétaires, au lieu de ne traiter que sur sa part, a consenti une hypothèque sur l'immeuble entier, comme s'il ne lui était pas commun avec d'autres propriétaires. L'immeuble perdrait presque toute sa valeur, sinon sa valeur tout entière, si pareille hypothèque le suivait aux mains du tiers adjudicataire. Cependant un principe certain, c'est qu'un des copropriétaires ne peut au détriment des autres disposer de la chose commune. S'il en dispose, il y a usurpation illicite du droit d'autrui, n'importe de quelle manière, par une aliénation proprement dite ou
(i) L. 75, D., de reg, juris, L, 17.
(S) L. 27, f 4, in fincy D , de pactiSy II, 14.
par tout autre fait ou acte propre à grever le fonds, à diminuer la jouissance, à détériorer la chose. La propriété commune ou indivise, Iç condominium ou la communio rerum est le fondement d'un quasi-contrat de société nécessaire ou involontaire, lequel impose aux associés des obligations réciproques, enchaîne la liberté de jouir et nécessite, dans certains cas, un concours de tous les intéressés : quod onnes tangit débet ab omnibus approbari. Cela est vrai de l'aliénation de la pleine propriété. Cela Test de la constitution d'un droit d'usufruit ou d'une servitude. Pourquoi en serait-il diflFéremment de cet autre démembrement de la propriété, Thypothèque ? ,
On répondra que, dans ce cas, l'hypothèque ne vaut que pour la part du constituant et que telle était déjà la loi romaine. " Si tota res conmaunis obligetur, enseignait Perez (1) entre autres auteurs , tantum consistet pignoris obligatio pro parte illa quse pignorantem concemit, pro sociorum vero partibus nuUus erit obligationis effectus, illis invitis. « Mais j'ai dit les inconvénients du maintien de l'hypothèque sur une part indivise. La servitude constituée dans les mêmes limites ou l'usufruit ne pourrait pas tenir. Pour les exercer, la totalité de l'immeuble est nécessaire, à raison de leur indivisibilité. Res débita, vel s ai natura, vel ut débita, non potest prœstari aeu solvi ex parte. L'hypothèque estelle moins indivisible, s'étend-elle moins à la totalité de l'immeuble ? Ne donne-t-elle pas le droit, quoique constituée sur une part indivise, de vendre l'immeuble entier sur le tiers acquéreur? Elle déprécie l'immeuble
(1) Praelect. in Cod., VIII, 21.
indivis comme le déprécierait Tusufruit ou la servitude. Pas plus que ces droits-ci, elle ne doit donc subsister lorsque l'immeuble n'est pas compris par le partage dans le lot du constituant ou qu'il ne lui est pas adjugé sm* iicitation.
Objectera-t-on que, si la vente d'une part indivise est définitive et confère des droits irrévocables à racquéreur, ce que je reconnais, ceux du créancier inscrit ne peuvent pas l'être moins? Les deux hypothèses ne sont pas comparables. La vente substitue une personne unique. Tacquéreur, à la* seule personne du communiste vendeur. Son droit est le même que celui de son vendeur ou des autres copropriétaires. Il consiste, en cas de Iicitation, à toucher une partie du prix. Le prix payé, l'adjudicataire n'a plus rien à craindre, pas plus de ce oessionnaire que des copropriétaires du cédant. La vente ne déprécie pas dès lors l'immeuble. La situation est autrement onéreuse pour l'adjudicataire en cas d'hypothèque. Est-il sir de conserver son acquisition? Pour la conserver, n'aura-t-il pas à faire un sacrifice ou un procès à soutenir contre le créancier. Si cette éventualité ne le dé* tourne pas d'acheter, il mettra ses offres à un taux inférieur. De là, lésion pour les copropriétaires. Il n'y a donc pas à conclure de la vente à rh3rpothèque.
En résumé, il faut que l'hypothèque sur une part indivise s'évanouisse, il faut que le créancier qui l'a obtenue perde son droit de suite, quand l'immeuble passe aux mains d'un étranger, aussi bien que lorsqu'il reste à l'un des copropriétaires du constituant.
161. Comme conséquence de cette doctrine, la solution que j'ai admise au n° 158 pour le cas où le créancier hypothécaire est un copropriétaire auquel échoit
l'immeuble grevé durant l'indivision , s'applique au créancier hypothécaire non-copropriétaire, s'il est déclaré adjudicataire sur licitation.
162. Plusieurs interprètes an Code civil ont voulu luitiger ce qu'il y a de fâcheux dans l'influence qu'exerce le principe de la rétroactivité du partage ou de la licitation sur les hypothèques consenties par xm indivisaire. Il leur fi paru que la loi ne s'opposait pas à ce que le créancier, déchu de son droit de suite sur l'immeuble, conservât son droit de préférence sur le prix. En d'autres termes, ils ont soutenu que les créanciers chirographaires du communiste dont la part indivise a été hypothéquée, doivent en tenir compte et ne sont pas recevables à invoquer l'art. 883 du Code civil pour faire distribuer par contribution la part de leur débiteur dans le prix de la licitation .
Proudhon est le premier qui ait professé cette doctrine. Après avoir dit qu'à la différence du cas où c'est à l'un des copropriétaires que l'immeuble est adjugé, les hypothèques sur des parts indivises subsistent quand c'est un étranger qui demeure adjudicataire, il s'explique en ces termes (1) : » Dans le cas même où c'est un des cohéritiers qui devient adjudicataire du fonds, les hypothèques antérieurement consenties ne doivent pas être considérées comme éteintes ou résolues dans un sens absolu à l'égard de toutes les parties intéressées; car si, parmi les créanciers simultanément intervenus dans la licitation pour se faire saisir de la portion du prix revenant à leur débiteur (Proudhon constate plus haut le droit des créanciers de chaque colicitant d'intervenir
(1) TraUé de l'usufruit, n» 2392.
dans la licitation), il y en a qui ne sont' que cédulaires, en concurrence avec d'autres qui sont hypothécaires, ces derniers doivent être préférés et venir, suivant leur rang d'hypothèque, à la distribution du prix qu'ils auront fait saisir, parce que, la résolution du droit de propriété du débiteur commun qui avait hypothéqué sa part indivise du fonds n'étant nécessitée par la loi .qu'en faveur du cohéritier vainqueur par licitation, il ne serait pas juste d'en étendre les conséquences hors de sa cause et d'accorder aux créanciers cédulaires le droit d'user d'une exception qui n'a nullement été introduite pour eux, "
// Les conséquences d'un principe, dit dans le même sens M. Delsol (1), doivent être déduites suivant l'idée qui a donné naissance à ce principe. Or l'efiet déclaratif du partage a été substitué par le Code à l'effet attributif dans le but unique de supprimer de la liquidation des successions toutes les difficultés qui naissaient de la théorie romaine. Lors donc que les héritiers ne seront plus intéressés à la disparition des droits réels constitués par l'un d'eux sur la part indivise, le principe que le partage est déclaratif de propriété devra rester sans application. Supposons, pour rendre cette pensée plus claire, qu'un héritier ait hypothéqué sa part indivise dans un immeuble de succession et que cet immeuble, non commodément partageable, soit Ucité. La part de l'héritier dans le prix d'adjudication devra-t-elle être touchée pai ses créanciers hypothécaires, ou dévra-t-elle au contraire être distribuée au marc le franc entre tous ses créanciers sans distinction? Si on appliquait rigoureuse-
(1) Le Code Napoléon expliqué d'api^ès les doctrines généralement adoptées à ta Faculté de droit de Pains, t. 2, p. 494.
ment le principe de l'art. 883, on dirait : » L'héritier B'a pas valablement hypothéqué l'immeuble licite, puisque nul ne peut, pendant l'indivision, grever de chaînes ou aliéner la chose commune, qui doit passer aux mains du copartageant ou de l'adjudicataire telle qu'elle était lors de l'ouverture de la succession. Dès lors le prix doit être distribué au marc le franc entre tous les créanciers de l'Héritier, et non par ordre entre les créanciers qui ont vainement tenté de devenir créanciers hypothécaires. " Mais il n'en sera pas ainsi, car comme tous les héritiers sont ici désintéressés dans la question du maintien ou de la suppression des hypothèques, puisque le paiement des créanciers qui les ont reçues, par l'adjudicataire, les mettra à l'abri de tout recours en garantie, l'on doit écarter l'article 883 et décider que la part de l'héritier qui a consenti des hypothèques dans le prix d'adjudication sera distribuée par ordre aux créanciers munis de ces hypothèques, et non au marc le franc entre ses créanciers chirographaires. « MM. Aubry et Rau (1) sont du même avis : « Quoique l'art. 883 soit conçu en termes généraux, disent-ils, le caractère déclaratif ou plutôt l'effet rétroactif qu'il attribue au partage, ne peut pas être regardé comme absolu. En dehors du point de vue fiscal, et en pur droit civil, cet article a pour unique objet de régler les effets que le partage est appelé à produire entre les ayants cause de chaque cohéritier d'une part et les autres cohéritiers ou leur ayants cause d'autre part. L'art. 883 est donc étranger au règlement des droits, respectifs des créanciers d'un même cohéritier. Si, par exemple, l'un
(1) Cours de droit civU d'après Zacharise, 3« éd., § 268.
31i DE L'EXPROPRIATION FORCÉE.
des héritiers avait constitué une hypothèque sur sa part indivise dans un immeuble héréditaire et que cet immeuble eût été adjugé sur licitation à un autre héritier, la portion du prix de licitation revenant au constituant devrait être répartie comme valeur immobilière, et assignée au créancier hypothécaire de préférence aux créanciers simplement chirographaires. «
En note, MM. Aubry et Rau insistent sur les raisons de la solution qu'ils adoptent : « En recherchant dans nos anciens auteurs, disent-ils, les raisons qui portèrent à étendre au droit civil le principe de droit féodal que le partage est simplement déclaratif, il est facile de se convaincre que cette extension fut amenée par le désir de garantir les cohéritiers contre les hypothèques établies du chef de l'un d'eux sur les immeubles héréditaires et de faciliter la cessation complète de l'indivision, en prévenant les recours auquels donnait lieu l'application du système romain. Aussi la principale conséquence qu'ils tirent de ce principe est-elle l'anéantissement, dans l'intérêt du cohéritier devenu, par le partage, propriétaire exclusif d'un immeuble héréditaire, des hypothèques qui le frappaient du chef d'un autre cohéritier. Nous admettons sans peine que l'art. 883 ait été rédigé dans la vue de généraliser cette idée, en l'appliquant à toute espèce d'actes de disposition consentis par l'un des cohéritiers : cette généralisation était une condition du maintien absolu de l'égalité entre cohéritiers. Mais nous ne pensons pas que les rédacteurs du code aient voulu donner à la règle posée dans l'art. 883 une portée tellement étendue qu'elle devînt applicable à des matières ou à des questions qui ne concerneraient plus les intérêts respectifs des cohéritiers comme tels et de leurs ayants cause. On ne
trouve en effet dans les travaux préparatoires du code aucune trace d'une pareille intention, et la place même qu'occupe l'art. 883, sous la rubrique deB effets du pariaffe, prouve évidemment que le législateur avait exclusivement en vue les effets que cet acte devait produire entre chaque cohéritier d'une part et les ayants cause respectifs des autres cohéritiers d'autre part. «
Cette opinion a été consacrée par un jugement du tribunal de Draguignan, que la cour d'Aix a confirmé le 23 décembre 1835. D'après cette décision, les dispositions de l'art. 883 du code civil, en vertu duquel les biens de la succession doivent passer entre les mains de chaque héritier, par l'effet du partage ou de la licitation, ^^ncs et quittes de toutes charges et hypothèques du chef de l'autre cohéritier, n'ont été faites que pour les héritiers eux-mêmes, et non point pour les créanciers personne|Éde chacun d'eux. Si le cohéritier ne peut être rechercné d'aucune manière par suite des charges et hypothèques créées par son cohéritier avant le partage, rien n'empêche et ne doit empêcher qu'alors qu'il s'agit de distribuer entre des créanciers la part d'un cohéritier sur le prix des immeubles de la succession et non encore payée, les créanciers ne soient colloques d'après leur rang d'hypothèque, et non pas simplement comme cédulaires. Pour eux, il est vrai de dire que le prix représente la chose. Ce ne serait pas juste de les priver de leurs droits de préférence par application d'un article qui n'a pas été fait pour eux. Rien d'ailleurs ne répugne à ce que l'hypothèque soit éteinte par rapport à l'immeuble qui est passé entre les mains d'un cohéritier ou d'un étranger, et néanmoins qu'elle subsiste encore sur le prix.
C'est ainsi qu a statué encore un arrêt de la cour de Gand, du 2 mars 1855, confirmatif d'un jugement du tribunal de Termonde, du 24 juin 1852 (1).
Enfin l'interprétation restrictive de Proudhon a trouvé un partisan convaincu dans M. Duquaire> auteur d'une dissertation puUiée par un recueil de droit de Paris (2).
Notre loi de 1854 a tranché la diflSculté en ce sens. Je m'arrêterai néanmoins à la controverse telle qu'elle se présentait sous le Code civil, d'abord parce qu'elle reste entière en France et dans les Pay&-Bas et qu'elle n'y a pas été suffisamment discutée, ensuite parce qu'en Belgique même, il y a grand intérêt à savoir si l'article 2 de notre nouvelle loi sur l' Ea^proprialion a innové ou s'est borné à confirmer une règle ou une solution antérieure; ment certaine.
. D'après moi, Proudhon et ses adhérents professent un système inadmissible, à s'en tenir aux seuls l||tes du Code civil. C'est ce qu'a décidé, sur ma plaidoirie, on arrêt de la cour de Liège du 21 janvier 1859 (3). Quels sont en effet, sous le Code, les véritables principes de la matière ?
Les auteurs et les arrêts qui conservent au créancier déchu de son hypothèque par l'effet de la licitation on droit de préférence sur le prix, perdent de vue que ce droit de préférence n'a d'autre base que le droit réel sur la chose grevée (4). S'il s'agit de meubles, le droit réel et par conséquent le droit de préférence sont enlevés an
(1) Belgique judiciaire^ XIII, 1009 ; Pasicrisie belge^ 55, 2, i29.
(2) Bévue de législation, 1853, p. 806 et suiv.
(3) Belg. jud., XVII, 1153; Pasic. belge, 59, 2, 178. - Dans le même sens , Lyon , 14 février 1853 (Dalloz, 54, 5, 545 ; Sire>\ 53, 2, 254; JT. du PaL, 53, U, 546).
(4) Mon comment, des Priv. et Hyp., n»» 423, 427, 456, 475, 674.
créancier dès que la possession de la chose passe entre les mains d'un tiers, puisqu'en principe les meubles n ont pas de suite. En fait d'immeubles, le droit de préférence n'a pas davantage de raison d'être, lorsque le fonds est possédé par un tiers acquéreur qui l'a affranchi du droit de suite, lequel se confond, dans cette hypothèse, avec le droit réel lui-même. C'est uniquement parce que la chose grevée, mobilière ou immobilière, se trouve dans les liens du droit réel que celui au profit de qui ce droit existé peut se faire coUoquer par préfére»ce sur le prix, représentation de la chose. Pour avoir un droit exclusif sur le prix d'une chose quelconque, il faut qu'on ait été maître de cette chose avant sa conversion en argent, soit pour le tout, en vertu d'un droit de propriété intégral, soit pour une fraction, par exemple en vertu d'une hypothèque, qui n'est autre chose de sa nature qu'un démembrement du domaine. C'est du droit réel, dvLJus in re, que descendent toutes les prérogatives de l'hypothèque.
Dans certains cas, à la vérité, la loi efface de l'immeuble la charge hypothécaire et la laisse néanmoins subsister sur le prix. Ainsi, par une conséquence nécessaire de la combinaison des articles 29 et 96 de la loi hypothécaire (2106, 2107 et 2166, C. Nap.), le privilège des frais de justice, malgré l'absence d'ujie inscription prise avant la transcription de l'acte d'aliénation de l'inameuble sur lequel il porte, conserve son effet dans les rapports des créanciers entre eux, tandis qu'il n'en a plus contre le tiers détenteur (1). L'art. 129 (2198, C. Nap.) fournit un second exemple. Il décide que
(i) Mon comment, des Priv. et Hyp,, n*» 1245.
romission d'une inscription dans le certificat délivré par le conservateur à l'acquéreur qui se propose de purger, affranchit celui-ci du droit hypothécaire omis, sans enlever au créancier le droit de se faire coUoquer à son rang tant que le prix n'a pas été payé ou que Tordre n'est pas devenu définitif (1).
Mais, si une telle survivance du droit de préférence peut avoir lieu exceptionnellement, en vertu • de textes exprès, les droits de suite et de préférence dans lesquels se décompose cette propriété fractionnaire qu'on appelle hypothèque sont, en principe, essentiellement liés l'un à l'autre. Le second est la conséquence, le complément du premier. Le droit de suite s'éteint-il, le droit de préférence meurt du même coup (2) . Comment admettre que l'hypothèque détruite relativement à l'immeuble puisse conserver ses effets sur le prix qui n'est que la représentation de l'immeuble !
Si le droit de préférence sur le prix s'efface lorsque le droit de suite, \ejm in re^ après avoir subsisté valablement pendant un certain temps, vient, par une cause quelconque, à s'éteindre pour l'avenir, il doit en être ainsi à bien plus forte raison lorsque, comme dans notre espèce , le droit de suite est censé n'avoir jamais existé, le communiste. débiteur n'ayant jamais eu, d'après l'art. 883, la propriété des biens qui ne lui sont échus ni par le partage, ni par la licitation.
Quand, par la réalisation ou la non-réalisation de
(1) Mon comment, des Pinv. et Hyp., n« 1624.
(2) La cour de cassation de France a fait une application remarquable de ces principes dans un arrêt du 13 février 1832, {Sirey, 52, 1, 81 ; DaMoz, 52, 1, 39; /. dn Pal., 1852, i, 257.)
révénement auquel était subordonnée Texistence de la propriété, celle-ci s'efface des mains du débiteur, l'hypothèque disparait du même coup des mains du créancier. Elle est non avenue, comme si jamais il n'en avait été question, parce qu'aux termes de l'art. 1171) du Code civil, la condition, accomplie a un effet rétroactif et qu'ainsi la propriété n'a jamais appartenu au débiteur. L'hypothèque se détache de l'immeuble qui est censé n'en avoir jamais été affecté, comme il est censé n'avoir jamais été la propriété du débiteur. Elle n'a conféré aucun droit au créancier, parce qu'en vertu du principe de la rétroactivité de la condition, le débiteur n'en a pas eu qu'il pût transférer ou démenbrer.
L'effet rétroactif de la condition accomplie opérant sur le passé comme si jamais il n'y avait eu de stipulation d'hypothèque entre le créancier et le débiteur, il importe de se garder de la vicieuse terminologie de certains auteurs qui font de la résolution du droit du propriétaire une cause d! extinction de l'hypothèque et l'ajoutent à celles qu'énumère l'art. 108 de la loi hypothécaire (2180, C. Nap.). C'est une évidente confusion d'idées et la confusion ne fût-elle que dans les mots, encore faudrait-il la signaler. « Ce ne sont pas choses indifférentes, dit trèsbien M. Pont (1), que la justesse et l'exactitude du langage juridique; dans une certaine mesure, elles concourent à la rectitude de l'idée, et peut-être que bien des difficidtés seraient aplanies ou même ne se seraient pas produites en droit, si ceux qui en parlent la langue et les maîtres eux-mêmes avaient mis quelque sévérité à
(1) Des Hypothèques, n^ 327.
ne pas laisser s'y introduire des formes ambiguës ou des expressions impropres qui y entretiennent le vague et parfois y répandent Tobscurité. » Mais, et j'insiste parce que les occasions sont fréquentes d'utiliser ma critique lexicologique, l'assimilation de la résolution du droit de propriété aux causes d'extinction énoncées en l'art. 2180 ne se borne pas à répandre l'obscurité, elle sème l'erreur en confondant des choses dissemblables par leur origine et par leur nature, bien qu'elles arrivent à un résultat identique, la liberté de l'immeuble. Il s'agit d'une cause ^inexistence^ et non d'une simple cause d'extinction de l'hypothèque. L'extinction de l'hypothèque est l'antithèse de sa naissance, de son efficacité, mais en même temps elle en est l'affirmation, comme la mort est à la fois la négation de la vie dans le présent et son affirmation pour le passé. Ce qui meurt a vécu. De même l'hypothèque qui s'éteint par Tune des causes de l'art. 2180 a produit des effets. Elle a été, elle a signifié quelque chose, elle a eu son utilité dans le passé, elle cesse d'en avoir à l'avenir. Au contraire, l'hypothèque résolue par la résolution rétroactive de la propriété ne cesse pas d'être, elle n'a jamais existé, elle n'a produit aucup effet légal, elle n'a conféré aucun droit au créancier. Rétro annulatur etredudtur adnoncausam contractile pro tempore prœterito. Qu'a-t-elle mis dans le patrimoine du créancier, qu'a-t-elle ôté du patrimoine du débiteur? Rien. N'ayant jamais vécu, peut-il être question de son expiration, de son extinction? N'ayant pas eu de commencement, peut-on parler de sa fin ? Elle ne laisse rien après elle, parce que sa valeur a été nulle, une tentative sans exécution, une espérance déçue, l'ombre d'un souvenir, ou pour employer une exprès-
sion de d'Argentré (1), veîuti umbra sine corpore, fugax idolum et figura rei. De cette hypothèque, il en est comme de celle qui a été établie a non domino. Lorsqu'il est constaté que l'immeuble hypothéqué n'était pas la propriété du constituant, qui dira que rh)rpothèque s'est éteinte? L'absence du droit de propriété, qu'est-ce sinon une cause àHnexiatenee du droit d'h) pothèque ? Elle l'empêche d'exister, elle ne met pas un terme à son existence, elle nel'e/mfpas. Or à quoi sinon kVabcence du droit de propriété la résolution du droit de propriété revient-elle en dernière analyse? Celle-ci comme celle-là est un obstacle invincible à ce qu'il y ait jamais eu d'hypothèque. Le droit d'hypothèque est alors atteint d'une caducité congéniale, puisque ab initio contractas il renfermait une cause d'annihilation. Celle-ci venant à se réaliser, le créancier prétendrait vainement se prévaloir de l'hjrpothèque. Il a de tout temps été un simple chirographaire. comme de tout temps le débiteur est demeuré étranger à l'inuneuble. Droit de suite sur l'immeuble, droit de préférence sur le prix, le créancier n'a rien acquis du débiteur. Il ne peut rien invoquer qui découle d'une constitution eflScace d'hypothèque.
L'article 883 du Code civil est conçu en termes généraux, les défenseurs du système de Proudhon Tavouent. Ils n'en veulent pas moins en limiter l'application , sous le prétexte qu'on ne trouve, dans les travaux préparatoires du Code, rien qui prouve l'intention de ses rédacteurs de formuler une disposition absolue, générale. Les travaux préparatoires, dirai-je à mon tour, ne fournissent pas davantage la preuve que le législateur ait voulu for-
(1) In consuet. Brit., art. 273, de hyp. prœscr.^ n^ 18.
inuler une dispoâtion d'une portée toute restreinte que les cohéritiers seuls pussent invoquer entre eux (1).
On répond par la rubrique sous laquelle figure Fart. 883 : Des effets du partage et de la garantie des lots^ et Ton pourrait appuyer cet argument des paroles suivantes de Merlin (2) : « Dans les lois, la rubrique d'un titre, d'un chapitre, d'une section, d'un paragraphe, est, pour toutes les dispositions qui y sont contenues, ce qu'est un drapeau pour tous les soldats du corps auquel il ap* partient; elle détermine l'objet et l'étendue de ces dispositions, comme le drapeau indique le corps dont les soldats font partie. «
Sans doute la place d'un article est un élément utile de solution, mais non un élément exclusif. Si chaque article de loi restait isolé, si jamais il ne devait se combiner avec d'autres dispositions, s'il ne se rattachait à aucune d'elles par un rapport soit de cause à effet, soit d'effet à cause, je comprendrais cette sévérité toute militaire de discipline à laquelle, d'après Merlin, il convient de plier l'interprétation des textes. Mais, dans la pratique des affaires, dans le conflit des intérêts auxquels la loi et la jurisprudence sont appelées à pourvoir, l'isolement n'est pas plus possible aux articles d'un code qu'il ne l'est aux soldats de différents corps sur le champ de bataille. Sans déserter, il peut arriver qu'un soldat doive
(1) A i*appui de la généralisation du principe de Tarticle 883, on peut citer l'analogie de deux arrêts de la cour de cassation de France, du 2 décembre 18^5 et du 29 août 1853 (Dalloz, 46, 1, 21 ; 53, 1, 230; J. du Pal,, 46, I, 53; 54, l, 601; Sirey, 46, I, 21; 53, 1, 707)). Cmf., Marcadé, Pi^escription, sur l'art. 2256, p. 154. Contra, Duranton, des Serviludes, n^ 470; Demolombe, eod. Uk., n»999; Demante, sur Tart. 710»n« 568 bis.
(2) Quest., V*» Inscription hypothécaire, § 3, p. 364.
combattre sous un autre drapeau que celui de son régiment. Sans méconnaître l'esprit de la rubrique sous laquelle un article est placé, il se peut qu'il doive être rapproché d'articles placés sous une rubrique étrangère et qu'il résulte de ce rapprochement une signification que, resté dans l'isolement, il ne semble pas présenter.
Ainsi, l'on ne veut pas que le règlement des droits ou des causes de préférence des créanciers d'un même cohéritier soit du domaine de l'art. 883 ; on n'y fait rentrer que celui des droits des cohéritiers entre eux. C'est que l'on isole à tort l'article, alors qu'il doit se combiner avec les articles du titre des HypotJièqties ^ qui font de la propriété de l'immeuble donné en garantie par le débiteur la condition irritante de l'existence de l'hypothèque, avec les articles qui soumettent le sort de l'hypothèque à toutes les vicissitudes de la propriété et qui autorisent tout intéressé à poursuivre la radiation d'hypothèques nulles, inexistantes ou éteintes.
Un exemple va démontrer que si Ton ne fait pas cette combinaison, on arrive à attribuer à des créanciers prétendument hypothécaires des droits irréalisables faute d'un objet sur lequel ils puissent s'exercer. Primtis et Secundtis ont à partager une succession composée de 10,000 francs en argent et d'un immeuble de la même valeur. Secundus a concédé à Tertius une hypothèque sur l'immeuble indivis. Le partage s'opère et attribue à Primas l'immeuble et à Secundus les 10,000 francs en argent. Proudhon et ses partisans reconnaissent qu'entre les mains de Primus l'immeuble est affranchi du droit réel dont l'avait grevé Secundus. Comme ils ne veulent pas que la résolution produite par l'effet du principe de l'art. 883 profite à d'autres qu'aux héritiers eux-mêmes.
ils devront cependant conserver à Teriius un droit de préférence. Mais un droit de préférence sur quoi? Primuê n'a eu rien à payer pour Timmeuble. H n'existe pas, dans notre espèce, de prix de Ucitation. Il n'y a d'autre aident que les 10,000 fr. en espèces tombés dans le lot de Secundus. Or cette somme ne représente à aucun titre l'immeuble qui avait été hypothéqué ; elle se trouvait dans la succession dès le principe et d'une manière tout à fait indépendante.
La place de l'art. 883 n'a donc rien de décisif. Mais on insiste sur ses onotife. Fait, dit-on, pour prot^r chacim des copropriétaires contro les actes de disposition des autres, il devient inapplicable dans tout débat où les copropriétaires sont désintéressés, tel que celui qui se concentre entre les créanciers de l'un d'eux.
Une des pensées inspiratrices du principe recueilli par l'art. 883 a été, en effet, la protection des cohéritiers contre les actes que l'un d'eux aurait passés durant l'indivision. C'est ce qu'atteste Dumoulin, qui rapporte daus quelles circonstances la caducité de l'hypothèque sur une part indivise fut controversée entro lui et plusieurs confrères en 1538 (1). Mais elle ne fut ni la seule ni la première en date. Le principe de l'effet déclaratif avait été formulé dans l'origine, par le texte des coutumes, pour soustraire les vassaux copropriétaires par l'héritage ' à l'obligation d'obtenir du seigneur de leur fief l'autorisation de procéder au partage, pour les affranchir ensuite des redevances qui devaient lui être payées à chaque mutation . La destination primitive de l'effet déclaratif, lorsqu'il naquit en plein droit féodal, était donc la pro-
(1) Coutume de Paris, § 1, glose 9, n« 43.
DISPOSITIONS GÉNÉRALES lART. 2). 325
tection commune des cohéritiers contre un tiers. Quand il pénétra plus tard dans les matières civiles, il eut en outre pour but la protection des héritiers les uns contre les autres. Il est donc inexact que les motifs qui déterminèrent l'adoption du principe aient été aussi restreints qu'on raflBrme.
Mais, en fût-il autrement, la restriction des motifs qui ont dicté un article de loi n'est pas une raison d'en restreindre l'application. Si l'esprit du législateur, au jour de la rédaction de la loi, n'a conçu qu'un nombre limité d'hypothèses auxquelles elle fût applicable, est-on condamné à rester désonnais prisonnier dans le cercle resserré que ses idées du moment lui ont tracé ? Quand la loi sanctionnée ne dénote aucune pensée limitative, faut-il que l'interprète, faut-il que le juge, contre l'évidence des faits pratiques, contre la saine et lai^e signification des mots, aillent, nouveaux Procrustes, raccourcir le texte à la mesure de motifs incomplets et insuffisants? Angustia prudentiœ humanœ casm omnes quos tempua reperit non potest capere; non raro itaque se oatendunt casua omissi et noviy dit Bacon en ses Aphorismes. C'est là l'excuse du législateur, mais c'est en même temps la justification de ceux qui repoussent les systèmes d'interprétation trop bornés, trop étroits, trop timides. Il n'est pas rare d'ailleurs, comme le fait observer Merlin (1), que les lois aillent, dans leurs dispositions, au delà du but qu'elles se sont proposé dans leurs motifs. Merlin cite une espèce où, bien que le motif de la loi fût exprimé dans la loi eUe-mème, bien que la loi elle-même restreignit son motif à des cas déterminés, sept arrêts de la cour de
(1) Quest, V» Inscription hypothécaire, § 3, p. 368.
326 DE LTPXPROPRUTION FORCÉE.
cassation de France annulèrent des jugements qui avaient appliqué la loi restrictivement. A plus forte raison, continue-t-il, y a-t-il lieu de le juger de même dans les espèces où la loi ne motive pas la disposition décrétée, " où, par conséquent/ il est permis de croire que, pour généraliser cette disposition, comme elle le £Edt, eQe a eu des motifs qu'il ne nous appartient pas de pénétrer, où, enfin, il nous suffit de dire que sa volonté est claire et illimitée et que ce n'est pas en lui supposant tels et tels motifs qu'on peut l'obscurcir ni la restreindre. »»
Ni les travaux préparatoires, ni le texte de l'art. 8S3 ne révèlent l'intention d'en restreindre la portée. Pour son application littérale, que dire dès lors de plus péremptoire sinon que sa volonté est claire et illimitée et que, si les motifs qu'on suppose au législateur sont plus ou moins plausibles ou rationnels, empruntés avec plus ou moins de fidélité à l'histoire de l'effet déclaratif, ils n'en restent pas moins sans force pour exclure aucune des conséquences qu'il comporte?
On oppose que le Code civil s'est chaîné lui-même de condamner l'opinion de ceux qui transforment l'art. 8S3 en un principe absolu. A un article de distance, ne déroge-t-il pas à l'effet déclaratif, en soumettant les copartageants à l'obligation de garantie, laquelle ne peut être la conséquence que de contrats attributifs de propriété?
Cette dérogation, textuellement faite par le l^slateur, ne démontre qu'une chose à mes yeux : c'est qu'en l'absence de textes contraires, il faut s en tenir à la règle générale. Une exception formelle n'est que la confirmation du principe dans tous les cas non exceptés. C'est
évidemment se substituer au législateur et continuer arbitrairement son œuvre que de vouloir multiplier les ex- . ceptions par cela seul que, dans une hypothèse donnée, une exception a été admise par lui.
M. Duquaire taxe de puritanisme de raisonnement la déduction rigoureuse des effets d'un principe tel que celui de l'art. 883. Il prétend que la logique n'est faite que pour la vérité et qu'elle ne se concilie pas avec la fiction. L'art. 883 n'est ni la vérité vraie ni la vérité juste^ à ses yeux, mais une vérité artificielle^ i^ accident^ àjà convention y quelque chose de/a2^^ qu'il faut restreindre le plus possible, parce qu'elle /aeY violence à la nature des choses.
Je réponds que le caractère purement fictif ou de vérité positive du principe de l'effet déclaratif est indifférent. Une fiction doit aussi bien qu'une réalité s'expliquer et s'appliquer avec toute l'étendue que comportent les termes de la loi qui la consacre. Un droit fondé sur une fiction créée par la loi n'est pas moins vrai, moins solide, moins respectable qu'un droit fondé sur une vérité que la loi s'est bornée à constater : fictio non est veritas^ sed pro veritate habetur. Les conséquences qui découlent juridiquement de la première doivent aussi bien être admises que celles que la seconde produit. Que sont, après tout, les fictions sinon des nécessités intellectuelles, des nécessités de langage, de législation, de doctrine (1)?
MM. Aubry et Rau n'ont pas hésité, eux, à reconnaître que le législateur a pu, sans faire violentée à la nature des choses, attacher un effet rétroactif au partage.
(1) Duval, Le Droit dam ses maximes^ p. 79.
Cet effet rétroactif n'est qu'âne conséquence rigoureuse de la nature même du droit de copropriété soumis virtuellementy dès son origine, à une condition résolutoire. Est-il permis dès lors d'argumenter de la maxime jEtr/io tdtra casum fictum non operatur^ ou de cette autre maxime quod contra rationemjuriajreceptum est non prodjicendum ad consequentias ?
Que M. Duquaire reproche ailleurs à l'art. 883 d'être une innovation qui a substitué une autre règle aux principes romains, j'en suis peu touché, puisque l'innovation remonte au XVI® siècle et que l'art. 883 s'est ainsi borné à conserver une antique tradition juridique. Je ne suis pas plus ému de l'entendre, en terminant sa dissertation, accuser ses adversaires » de dépasser le vœu du législateur, de froisser, de détruire des intérêts et des droits acquis légitimes, de reconnaître sans nécessité qu'il y a des dispositions de loi sans raison d'être, et, ce qui est pire encore, de faire de la loi discrétionnairement, arbitrairement, un instrument d'injustice, un objet de malédiction. » Pans des griefs formulés avec une semblable exagération de langage, on verra bien plus un accès de rhétorique déclamatoire qu'une apparence quelconque de raisonnement. Qui eût cru en vérité que d'aussi condamnables conséquences pussent découler de ce principe de l'effet déclaratif qui , au dire des anciens docteurs, avait été décrété par la haute sagesse du Parlement comme la plus sainte de toutes les règles ! Senatus prudentia major, lit-on dans René Chopin (1), sànctisaime decrevit post divisionemre^ionibuâ/actam, oreditori tantum ex parte juè pignoria divùim competere quam or-
(i) De privileçiU rusticorumj liv. III, chap. 3.
biter communi dividundo aumptus debitori adjudicaverit.
M. Duquaire se prévaut de la jurisprudence qui, elle, ne s'est pas fait faute de traiter l'effet déclaratif comme une fiction presque odieuse et de la restreindre en toute occasion .
C'est la tendance, je le confesse, de la jurisprudence française, de celle particulièrement de la cour de cassation de France. Mais est-elle heureuse, est-elle fidèle à l'esprit et au texte de l'art. 883 ? De nombreux etrecommandables contradicteurs répondent négativement. Les juridictions inférieures luttent obstinément pour l'interprétation naturelle du principe. Elles ont pour elles de graves autorités doctrinales qui reprochent avec fondement au système de restriction de la cour de cassation de faire violence au texte, d'outre-passer ses pouvoirs en attaquant sans relâche cette conquête du droit coutumier sur le droit romain, en remaniant à son gré la lettre de l'art. 883 au point de presque le rayer du Code. « La jurisprudence, a dit Championnière (1) ébranle incessamment le principe que l'art. 883 semblait avoir mis à l'abri de sa mobilité. Ce principe sera peut-être bientôt inutilement écrit dans la loi ; le texte du moins sera modifié dans son interprétation . »
Mais, on le sait, la jurisprudence belge s'est affranchie des inspirations de la jurisprudence de nos voisins. Trois arrêts de notre cour de cassation du 5 août 1841, du 15 janvier 1847, du 6 juin 1850 (2), rendus sur les conclusions conformes de M. le procureur général Leclercq et de
(1) Revue de législation, 1838, t. 7, p. 408.
(2) Pasic. belge, 44, 1, 317; 47, 1, 502; 51, 1, 144; Belg. judic. V, 745; IX, 1511.
MM. les avocats généraux Dewandre et Delebecque, ont fixé tous les doutes, en se prononçant en faveur du caractère de généralité de Tart. ' 883 et en proscrivant toutes les' distinctions à l'aide desquelles la cour de cassation de France en altère la signification. Ils le tiennent fermement pour ce qu'il est, un principe de droit commun, qui a le droit d'être applipué avec l'esprit libéral et large que commandent les termes absolus dans lesquels il est conçu.
Les mêmes arrêts font encore justice de l'argument puisé par M. Duquaire dans les lois d'enregistrement. Ces lois, font-ils observer avec raison, loin d'appuyer le système d'interprétation restrictive, tendent au contraire à Vinfirmer. Dispositions spéciales et dérogatoires, elles ne peuvent être étendues à d'autres matières.
L'art. 883, dit encore M. Duquaire, ne s'est attaché à régler le sort que de la chose héréditaire qui forme l'objet du partage ou de la licitation, non de la somme d'argent qui en prend la place comme soulte ou comme prix de vente. L'hypothèque peut donc s'évanouir de l'immeuble licite et ne pas disparaître du prix de 1^ licitation qui en prend la place.
L'argument roufe sur la supposition que l'hypothèque a été efficacement établie sur l'immeuble licite, qu'elle a eu une existence juridique, qu'elle a produit quelque effet. On conçoit qu'en pareil cas le droit de préférence reste aux créanciers sur la somme d'argent substituée à l'immeuble. Mais, dans notre espèce, l'hypothèque, étant censée n'avoir jamais existé, n'a pu conférer au créancier ni droit de suite actuel sur l'immeuble, ni droit de préférence éventuel sur le prix. Comment le créancier
eût-il prétendu suivre un immeuble qui n'était pas la propriété de son débiteur ? Comment peut-il prétendre exercer un droit de préférence hypothécaire sur une somme d'argent, la seule chose à laquelle, en vertu du partage, son débiteur ait eu quelque droit? LTiypothèque est un droit réel sur les immeubles, dit l'art. 2114 du Code. Les biens immobiliers sont seuls susceptibles d'hypothèque, ajoute l'art. 2118. Où est l'immeuble du débiteur? Je ne lui vois qu'une somme d'argent. Or les meubles^ aux termes de l'art. 2119, n'ont pas de suite par hypothèque. Il est vrai qu'on peut acquérir sur un meuble, sur une somme d'argent, un privilège, droit qui se réduit à une préférence sur les créanciers non privilégiés. Mais le créancier inscrit sur une part indivise réclame un paiement par préférence en vertu d'une hypothèque, c'est en vertu d'une garantie immobilière qu'il prétend avoir le pas sur les chirographaires. Il ne se prévaut pas d'un privilège mobilier. Ne pouvant invoquer un privilège établi sur un meuble, ne pouvant davantage désigner matériellement ni juridiquement l'immeuble sur lequel son hypothèque résolue se soit assise et ait conservé son assiette, qu'est-il donc sinon un simple chirographaire ? Il ne peut sortir de ce dilemme. Il faut qu'il justifie, pour l'emporter sur la masse chirographaire, de l'existence d'un privilège ou de celle d'une hypothèque. L'art. 2094 est formel et ne se prête à aucun accommodement : les causes légitimes de préférence sont les privilèges et les hypothèques. A défaut d'un privilège ou d'une hypothèque, et d'une hypothèque existant dans un cas et suivant les formes autorisées par la loi (l'art. 2115 est exprès aussi sur ce point), l'art. 2093 veut que les deniers du débiteur, gage
commun de ses créanciers, se distribuent entre eux par contribution.
La question de droit, je Vai épuisée. En deux mots, j'écarterai la question d'équité.
Je comprendrais que l'on plaignît les créanciers dont l'hypothèque est résolue, s'ils n'avaient pu prévoir la résolution. Aussi, quand ils se trouvent dans le cas d'une résolution inattendue, telles que les résolutions émanées de la volonté pure et tpute spontanée du débiteur, la doctrine ancienne et modemç les maintient dans l'intégrité de leurs droits (1). Mais quand il s'agit d'une résolution nécessaire, qu'il est donné à chacun de prévoir, qu'on est inexcusable de n'avoir pas prévue, parce qu'elle est inscrite dans la loi, que tout le monde est censé connaître, ou dans le titre du débiteur, qu'un créancier est coupable de ne pas consulter avec soin, de quel intérêt si grand est donc digne le créancier que la réalisation de la condition résolutoire vient atteindre? « Les créanciers doivent savoir, dit Perrière (2), que leur débiteur n'était pas seigneur et propriétaire incommutable de la portion qu'il avait dans tous les immeubles de la succession ; qu'il fallait attendre le partage pour savoir de quels biens il devait avoir la propriété incommutablement, étant permis à chacun de ne pas demeurer plus longtemps en société. " Le créancier qui accepte une hypothèque sur ime part indivise n'a pu compter sur une prolongation indéfinie de l'indivision ; il a connu la précarité du droit de propriété sur lequel il s'inscrivait ; il doit s'en prendre à lui-même, à lui seul, de la fragilité et de l'annihilation de son gage. Volenti non fit injuria,
(1) Mon comment, des ^riv. et Hyp., n»« 969 et 970,
(2) CotU. de Paris, 1. 15, art. 333, n*» 31.
L'injustice' est tout imaginaire. » Querinon débet siipsi pignus pereat, dum debitori suum ab initio revocabiliter tantum acquisitum evanescit jus, sed magis sibi imputet quod tam lubrica cautione voluerit contentus esse (1). » Ceci est de toute évidence. Aussi le Code civil, dans des cas analogues, s'est-il borné à autoriser le créancier à intervenir dans les opérations qui concernent la propriété résoluble du débiteur. Il n'a pas songé a ce que peut avoir de contrariant pour le créancier l'effet d'une résolution quant sciebat aut saltevi non ignorare debebat.
163. J'ai démontré que, par une conséquence nécessaire de la combinaison des art. 883 et 2125 du Code civil, le créancier inscrit sur une propriété indivise descend au rang de simple chirographaire si le partage ou la licitation n'attribue pas l'immeuble grevé à l'indivisaire qui a concédé l'hypothèque.
Cette partie de la législation française n'était pas en harmonie avec les besoins du crédit foncier. Elle a été notamment l'objet de critiques ingénieuses dans le traité sur le régime hypothécaire publié, il y a peu d'années, par un jurisconsulte milanais, M. Carabelli, dont l'Italie savante déplore à juste titre la perte prématurée (2).
Avant le partage, les immeubles d'une succession appartiennent à tous les héritiers et à chacun d'eux dans la
(1) Voet, ad Pand., XX, 6, n<> 8.
(2) Il diritto ipotecario vigerUe nel regno lamàardo-veneto tratato in relazione aW universcUe giurisprudenza, t. P% p. 294 à 299. Voy. sur M. Carabelli, la notice que lui a consacrée M. Bosellini, avocat à Modène, dans une lettre adressée à l'Académie de législation de Toulouse (Aecti^t/df^rAcoe/^i^, 1858, p. 251 et suiv.)
proportion de leur quote-part héréditaire. Leur droit de propriété est bien susceptible d'une division intellectuelle, mais il n'a pas d'objet matériel exclusif, parce qu'avant le partage la chose appartient à tous indistinctement. E soltanto col mezzo délia divisione che cessa la comproprietà e che dascuna quota^ in origine puramente ideak si converfe in materiale. Comme il est de l'intérêt de la société de faciliter les transactions et de permettre à chacun de disposer librement et commodément de tous ses biens, quels qu'ils soient, M. Carabelli voudrait que le copropriétaire pût hypothéquer d'une manière sérieuse et définitive sa portion idéale du droit de propriété, et il reproche justement à la loi française d'y mettre obstacle par les effets trop absolus qu'elle donne au partage. Au moyen de la publicité des registres hypothécaires, il est facile à chaque héritier de connaître les hypothèques consenties par ses cohéritiers sur la propriété commune ; il est dès lors en mesure de pourvoir à sa propre sûreté. Pourquoi doit-il avoir le moyen d'anéantir ces hypothèques en se faisant attribuer, souvent par une coupable collusion, les biens communs hypothéqués et en ne laissant aux cohéritiers contre lesquels les hypothèques existent que des valeurs héréditaires mobilières ou en leur payant des soultes? M. Carabelli préconise, en terminant, le principe de la législation autrichienne, d'après lequel le partage d'un bien indivis ne peut, en aucun cas, porter préjudice aux tiers qui ont acquis des droits réels sur la part d'un des copropriétaires.
Les auteurs de notre loi sur V Eivpropriation ont pensé également que fe principe de l'art. 883 du Code civil devait être resserré dans de plus étroites limites. Appliquée
dans toute sa rigueur juridique, la règle de la rétroactivité du partage leur a paru froisser l'équité (1), en enlevant au créancier inscrit toute préférence sur le prix, et léser l'intérêt même des copropriétaires, en ne leur permettant d'offirir à leurs créanciers personnels qu'un gage déprécié par sa précarité absolue et irrémédiable,
n D'après la législation qui nous régit aujourd'hui, a dit en ce dernier sens M. Forgeur au Sénat (2), il est à peu près impossible de trouver un prêteur lorsqu'on n'a à donner en hypothèque que des immeubles indivis. Il faut, en effet, pour que le prêteur trouve toutes ses garanties, qu'il fasse des oppositions au partage ou à la licitation, il faut qu'il s'interpose, en quelque sorte, dans toutes les opérations des familles, afin de bien veiller à ce que son droit ne soit pas une illusion. De manière que le propriétaire, je le répète, qui ne possède pas seul des immeubles, mais par indivis avec d'autres individus, ne trouve pas dans ses immeubles des moyens de crédit suffisants. Lorsqu'un immeuble possédé par indivis est vendu à l'un des colicitants, le droit hypothécaire s'évanouit, sans que l'acheteur s'inquiète le moins du monde si le bien qu'il acquiert est ou n'est pas grevé d'inscriptions par son colicitant ; il lui est loisible de payer son prix au colicitant, et l'hypothèque est ainsi anéantie. Depuis longtemps, on réclamait la révision de cette législation. "
De là les deux derniers paragraphes de notre article 2, qui reproduisent une règle dont les articles 10 et 28 de
(1) Voy. TExposé des moti£s et la discussion de la Chambre des Représentants, séance du 11 décembre 1851.
(2) Séance du 28 mai 1853.
336 DE L*£XPROPRUTION FORCÉE.
la loi hypothécaire ont îsât déjà l'applicatioB à d'autres matières. Us disposent qu'en cas de licitation, et quel que soit Tacquéreur autre que le colicitant dont la part indivise se trouvait grevée d'hypothèque, le droit du aéancier hypothécaire déchu de cette qualité se reporte de l'immeuble sur la part du débiteur dans le prix, et, en cas de partage avec soulte, sur les sommes que le débiteur doit recevoir de l'un ou l'autre de ses copartageants.
Dans ces deux cas, le créancier inscrit sur une part indivise n'a donc plus à craindre la jésolution de la propriété de son débiteur. L'hypothèque, ce droit accessoire, subordonné au sort de la propriété à laquelle elle s'attache comme le lierre au tronc du chêne conserve désormais l'une de ses utilités, le droit de préférence sur une somme d'argent, quand la propriété s est évanouie, de même que le lierre a le privilège de végéter encore quand la vie s'est retirée déj^ de l'arbre, son soutien.
164. Disons de suite quelle me parait être la valeur de ces dispositions de notre article.
Elles réalisent un progrès incontestable dans l'intérêt du crédit du propriétaire, dans l'intérêt surtout de la sûreté des créanciers. Elles complètent, à ce double point de vue, les articles 10 et 28 de la loi du 16 décembre 1851 (1). Elles appartiennent à la même famille d'idées et méritent une égale approbation.
Ce progrès s est arrêté malheureusement à mi-chemin. La rédaction de l'article est imparfaite, parce qu'elle est trop limitative. Le législateur eût dû traduire sa pensée par une formule plus large : à ce prix, il eût fait une
(1) Mon comment, des Priv, et Hyp.y n»* 261, 262, 627.
œuvre achevée, au lieu d'une ébauche. La formule actuelle présente sa pensée, pour ainsi dire, à l'état rudimentaire. C'est un germe mal fécondé dont le produit court risque de ressembler presque à un avortement.
Que voulait-on ? Empêcher que le partage d'immeubles indivis ne nuisît au tiers inscrit sur la part de l'un des indivisaires. Suffisait-il, dans ce but, de déclarer que, dans les deux cas delicitation ou de partage avec soulte, le droit du créancier est conservé sur la part du débiteur dans le prix d'adjudication ou sur la soulte qui lui est due? D'autres hypothèses étaient à prévoir, dans lesquelles il n'y a ni prix ni soulte et où néanmoins le créancier hypothécaire n'est pas plus indigne de protection. Tel est le cas où, l'hérédité étant composée, outre les immeubles, d'argent comptant, de créances, d'actions financières, commerciales ou industrielles, de titres de rente sur l'Etat, de tous autres objets mobiliers, le partage met au lot du débiteur de l'hypothèque des valeurs héréditaires autres que des immeul)les. Au lieu de viser deux espèces seulement que le hasard du moment suggérait, il eût fallu, sauf à laisser à la doctrine et à la jurisprudence le soin d'en faire les applications variées et d'en tirer les conséquences, embrasser dans une règle générale toutes les espèces possibles. Ne pouvait-on pas dire, par exemple, que le partage ou la licitation ne porte aucun préjudice aux droits hypothécaires acquis des indivisaires durant l'indivision, en ce sens que les créanciers inscrits sont préférés à toutes autres personnes sur tout ce qui advient à leur débiteur par l'effet du partage? On eût établi ainsi entre tous les créanciers hypothécaires une égalité entière. Le texte voté consacre des différences de traitement contre lesquelles l'équité proteste.
338 DE L'EXPROPWATION FORCÉE.
Cette extension illimitée de la survie du droit de préférence eût-eUe rien eu d'efiayant au point de vue de la pureté des principes en matière de partage ?
Si l'on veut y mettre du rigorisme, on ne pourra assez r^retter déjà l'abandon partiel de la règle de la rétroactivité et de Teffet déclaratif du partage, cette puissance, comme l'a appelée Championnière (1), qui s'immisce à tout, qui modifie tout, droits des héritiers, droits des époux, droits des associés, droits des simples communistes, droits des tiers dans leurs rapports avec les uns et les autres, et à laquelle on ne saurait porter atteinte sans ébranler, en toutes matières, une foule de décisions reçues endoctrine ou sanctionnées par la loi.
Mais cette puissance est entamée ! Elle n'apparaît plus dans sa primitive et souveraine intégrité. Ainsi s'est accomplie à peu près la prédiction de Championnière, qui s'écriait en 1838 (2) : n Le principe de l'art. 883 sera bientôt inutilement écrit dans la loi ! «
Qu'on y réfléchisse cependant ! N'était-il pas de sa destinée d'en disparaître, au moins en partie, suivant la philosophique remarque du même auteur? u L'effet déclaratif, disait-il, l'emporta sur le système translatif du droit romain à une époque où la fortune et la paix des familles semblaient au législateur le plus digne objet de sa sollicitude. Mais aujourd'hui l'intérêt de la famille n'est, comme la famille elle-même, qu'une considération surannée et qui sent son vieux temps. Celui des tiers prévaut. L'avantage de l'industrie est plus considérable et le devient chaque jour de plus en plus ; les commerçants sont les plus forts, et naturellement ils sont tiers,
0) Remède législation, l. VII, p. 435.
(2) Ibid, p. 408.
c'est-à-dire créanciers. Ils tendent à s'attribuer, pour cause d'utilité publique, le premier droit dans les successions et entraînent sur cette voie l'opinion servile aux plus puissants. "
L'amertume qui perce dans ces lignes n'en dinjinue pas la vérité. Toutes les réformes législatives contemporaines se font au point de vue des tiers. La famille recule à l'arrière-plan, témoin la suppression de l'hypothèque légale occulte et générale des mineurs et des femmes mariées. Mais n'est-ce pas une des nécessités qui dominent notre époque et qui maîtrisent malgré eux tous les esprits? Si les tiers s'emparent en vainqueurs du domaine des lois nouvelles, n'est-ce pas parce que le crédit se développe, sous toutes les formes et avec un élan singulier, pour seconder les conquêtes de l'industrie et du commerce? C'est donc une domination légitime qu'ils exercent, ce n'est pas une désastreuse usurpation qu'ils commettent au préjudice des intéréiJs de la famille. CçUe-ci n'est pas devenue, quoi qu'en ait dit Championnière, une considération passée de mode. Le législateur en tient toujours compte comme d'un des objets sacrés de sa mission. Seulement il s'est efforcé de la rattacher de plus en plus au mouvement social et de concilier avec ses intérêts d'autres intérêts, qui, tout placés qu'ils sont hors de sa sphère habituelle, n'en sont pas moins en relations forcées et presque permanentes avec elle. C'est parce que la famille est sa sollicitude sérieuse qu'il a admis le retrait successoral pour éloigner d'elle l'esprit de spéculation mal appliqué et toutes ses inspirations irritantes. L'avantage de la famille ne l'a pas empêhé toutefois d'autoriser les créanciers en général, chirographaires ou hypothécaires, à former opposition au par-
tage^ pour assister ensuite à toutes les opérations de la liquidation. Et pourquoi? Parce que les droits des créanciers du copartageant sont aussi respectables que les siens et que ceux des autres indivisaires. C'est précisément ce sentiment de déférence pour les droits du créancier qui a dicté les deux derniers alinéas de notre article. Mais parle-t-il moins haut dans les cas où le copartageant débiteur reçoit autre chose en partage qu'un prix de licitation ou une soulte?
En reportant le droit de préférence du créancier hypothécaire sur les valeurs quelconques qui composeraient le lot du débiteur, on ne ferait pas, au surplus, un retour pur et simple au système romain {supra ^ n° 157). Le partage ne deviendrait pas l'équivalent de la vente. L'immeuble indivis grevé d'inscriptions en demeurerait affranchi. Le droit de suite resterait ce qu'il est sous le Code. C'est le droit de préférence qui seul serait modifié dans ses conditions d'existence et dans l'étendue et la nature de son objet. Or l'exercice de ce droit est» dans tous les cas, indifférent aux copropriétaires étrangers à la dette. Aucun d eux ne perdrait aie voir se développer. Le copropriétaire débiteur y gagnerait, au contraire, de plus en plus en crédit, dans toute la proportion de l'accroissement des sûretés garanties au créancier.
Qu'arrivera-t-il aujourd'hui? Dans beaucoup d'hypothèses, comme l'a dit à la Chambre des Représentants (1) M. Lelièvre, qui en a tiré argument pour combattre les deux dispositions finales de notre article, les partages et les licitations continueront d'avoir des effets purement déclaratifs. De là des anomalies frappantes, des disposi-
(i) Séance du 11 décembre 1851.
tions disparates et incohérentes. Cela est inévitable quand on ne déroge que dans un cas particulier à un principe qui plane sur toutes les parties d'une législation. Et cela est très-fâcheux assurément .
J'ajouterai cette autre observation que chacun fera à première vue : c'est qu'en bonne méthode, la place des dispositions dont il s'agit n'était pas dans la loi but V Expropriation forcée. Elles n'y figurent qu'incidemment, pour apporter cependant une notable restriction à l'un des grands principes du droit civil. C'est à la loi hypothécaire qu'elles se rattachent directement et par la plus proche intimité. Elles règlent en effet le sort d'une hypothèque constituée sur une propriété résoluble. Le texte sous lequel elles se fassent le mieux rangées, refondues surtout avec le paragraphe final de l'article 28 de la loi du 16 décembre 1851, c'eût été l'article 74 de cette loi (2125, Code Napoléon) .
165. Avant d'arriver à l'analyse détaillée du texte de ces dispositions, demandons-nous si elles peuvent être invoquées par un créancier inscrit antérieurement à la mise en vigueur de la loi de 1854 ?
La réponse serait affirmative sans conteste si notre article expliquait ou interprétait seulement la législation antérieure, au lieu d'inaugurer un droit nouveau, ou si c'était la loi du temps du partage ou de la licitation qui détermine les effets d'une hypothèque inscrite sur une part indivise, et non la loi en vigueur lors de son inscription .
J'ai adopté déjà l'opinion contraire pour les dispositions analogues des articles 10 et 28 de la loi hypothé-
caire (1). C'est pour la négative que je me prononcerai également ici (2).
Si je me contentais de renvoyer à ma réfutation de l'opinion de MM. Proudhon, Aubry etRau, Delsol etDuquaire {sv/pra^ n** 162), opinion qui en réalité est devenue notre loi, on récuserait peut-être ma dissertation et ron m'objecterait toutes les autorités graves et tous les arguments que j'ai passés en revue.
Il est certain cependant que ce n'est pas l'opinion de ces auteurs que le législateur de 1854 a entendu consacrer. Il l'a érigée en loi, mais non pas sciemment, car il ignorait la controverse. Il a voulu faire une loi nouvelle. C'est un nouveau principe qu'il a positivement cru formuler.
La lettre des dispositions votées le démontre tout d'abord. J'ai soutenu que, sous le Code civil, la perte de l'immeuble grevé, causée soit par sinistre, soit par la résolution du droit de propriété du débiteur, rejette le créancier hypothécaire dans la classe des créanciers chirographaires. L'art. 28 de la loi du 16 décembre 1851 et l'art. 2 de notre loi de 1854 le reconnaissent formellement. En transportant le droit de préférence hypothécaire de l'immeuble sur le prix de vente restitué par le vendeur à l'acheteur, sur la part du prix de licitation ou sur la soulte qui revient au colicitant ou au copartageant débiteur de l'hjrpothèque, ne se servent-ils pas de ces expressions significatives : " Sont affectées au payement des créances privilégiées ou hypothécaires qui perdraient
(1) Mon comment, des Pnv, et Hyp,, n»» 269 et 628.
(2) Voy. en ce sens un arrêt de la cour* de Liège, du 21 janvier 1859, rendu sur ma plaidoirie {Belgique itidiciavref XVIÏ, 1153; Pasie, beige, 59, 2, 178).
ce caractère? « Dans la pensée du législateur, il est donc évident que, d'après les principes du Code, la résolution de la vente, lalicitation ou le partage, en enlevant tout droit de propriété à Tacheteur ou au colicitant non adjudicataire, effacent du même coup les hypothèques établies avant la résolution ou durant l'indivision. Une créance qui perd le caractère de privilégiée ou d'hypothécaire est une simple créance chirographaire, le législateur en fait l'aveu. 11 ne déclare même pas supprimer cet effet de la résolution ou de la licitation . Il en constate l'existence, mais en y faisant une dérogation. Car, remarquons-le, il se garde bien de dire que, nonobstant la résolution ou la licitation, ces créances conservent leur caractère primitif. Elles le perdent^ il le dit sans détour. C'est qu'il n'a pas oublié le principe de l'art. 883 et celui de l'art. 2125 du Code et qu'il n'avait pas de motif de les abolir d'une manière radicale. Mais à ces créances qui cessent de figurer au nombre des privilégiées et des hypothécaires, il attache, par une faveur spéciale, formulée dans un texte tout nouveau, un des attributs du privilège et de l'hypothèque, le droit de préférence sur la somme considérée comme la représentation de l'immeuble grevé.
Si de ces inductions tirées de la lettre de la loi, nous passons aux travaux préparatoires, les éléments de preuve de la nouveauté du principe en ressortent avec abondance et de la façon la plus convaincante.
En ce qui regarde Tart. 10 et l'art. 28 de la loi hypothécaire, dont je parlerai d'abord à cause de leur intime affinité avec l'art. 2 de la loi de 1854, les discussions de nos Chambres fournissent les renseignements suivants :
M. Lelièvre, rapporteur de la commission de la Chambre des Représentants, s' explique en ces termes : « Cette disposition (Farticle 10) énonce un principe trop équitable pour ne pas être inscrit dans le projet. Déjà, sons la législation actuelle, pludeurs arrêts, conformément à l'opinion de quelques auteurs, pensaient que l'indemnité due à l'assuré devait être partagée par ordre d'hypothèque. Toutefois ce système était rejeté par la Cour de Cassation de France qui pensait que l'indemnité, étant chose mobilière, devait être distribuée entre tous les créanciers, sans distinction des hypothécaires et des chirographaires. Mais aujourd'hui qu'il est question d'une législation nouvelle^ il convient d'y introduire des principes conformes à l'équité. «
C'était dire implicitement que, sous le Code civil, malgré l'équité de cette subrogration de l'indemnité d'assurance au gage hypothécaire détruit, les principes s'opposaient à ce que les créanciers hypothécaires s'en prévalussent. A ces principes rigoureux il fallait en substituer de plus équitables, mais ceux-ci étaient évidemment nouveaux.
M. d'Anethan, rapporteur de la commission du Sénat, s'explique dans un sens analogue : « Cet article consacre un principe juste et utile. Nous ne rechercherons pas si, d'après la législation actuelle, l'indemnité étant chose mobilière devait être distribuée entre tous les créanciers, ou consacrée uniquement au payement des créanciers hypothécaires : la jurisprudence avait varié à cet égard. Mais nous admettons le principe proposé, parce qu'il facilite les prêts en donnant plus de garantie aux prêteurs, et parce qu'il paraît peu rationnel et peu équitable qu'un incendie ou tout autre sinistre puisse constituer
un avantage pour les créanciers chirographaires, en diminuant le gage des créanciers privilégiés.^ «
Sur l'art. 28, on ne rencontre que cette phrase du rapport de M. d'Anethan au Sénat : " Cet article est nouveau y il contient une disposition équitable et conforme aux principes que la loi a pour but de faire prévaloir, n
Le rapport de M. Bethmont au Conseil d'État de Trance sur le projet de réforme hypothécaire de 1850, auquel l'art. 10 de la loi de 1851 a été emprunté par M. le ministre de la justice Tesch (1), n'est pas moins formel. Après avoir considéré cette disposition comme une innovation ^ il ajoute : " La jurisprudence a refusé de reconnaître, dans l'indemnité que reçoit l'assuré, en cas de sinistre, la représentation de la chose assurée. Il en est résulté que, dans la pratique des affaires, le préteur exige de l'emprunteur, comme complément de ses garanties, qu'il assure la chose hypothéquée et qu'il le subroge dans les droits que l'assurance lui donne en cas de sinistre. La réforme introduite convertit cet usage en règle légale. «
Pour le principe de l'article 28 de notre loi hypothécaire, M. Rouher, qui le premier l'a mis en avant à l'Assemblée législative de France et dont l'initiative fut suivie par la commission de notre Chambre des Représentants, constatait qu'il était repoussé par la jurisprudence sous le Codç, mais qu'il était utile de l'adopter à l'imitation de celui qui concernait l'indemnité d'assurance (2).
Ainsi, point de doute que l'attribution aux créanciers
(\) Mon comment, des Priv. et Hyp., n^ 263. (2) Itrid., n« 627.
hypothécaires de rindemnité payée par l'assureur et du prix de la vente résolue ne soit un principe nouveau, une innovation, une réforme de la jurisprudence et de la doctrine antérieures.
En peut-il être différemment de l'attribution aux créanciers inscrits sur un immeuble indivis de la part qu'obtient leur débiteur dans le prix de licitation ou de la soulte que le partage hii alloue ?
La parfaite similitude des trois cas suffirait pour justifier la réponse négative. Les raisons de solution étaient identiques sous le Code. On se trouve donc encore en présence d'une disposition nouvelle.
Si quelque doute était permis, il se dissiperait sans tarder à la lecture des passages que voici des délibérations sur la loi de 1854.
/' Le projet de loi, porte l'exposé des motifs, reproduit le principe du code d'après lequel on ne peut saisir les parts indivises dans les immeubles avant le partage ou la licitation. Mais il y ajoute un principe nouveau^ profondément équitable, d'après lequel, en cas de licitation, le droit du créancier qui n'a d'hypothéqué que sur une part indivise des biens, se reporte sur la part de son débiteur dans le prix.
Le projet énonce une disposition nouvelle, dit le rapport de M. Lelièvre.
Dans la séance de la Chambre des Représentants du 11 décembre 1851, un débat s'éleva sur la signification de l'article 2.
M. Lelièvre, tombant dans une méprise manifesta, supposait que par cette disposition il n'était apporté aucune modification à l'effet déclaratif de l'art. 883. » Si l'immeuble, disait-il, est adjugé à l'un des cohéri-
tiers, de pianière que celui qui a consenti ITiypothèque soit censé n'avoir jamais eu aucun droit aux biens hypothéqués, il est évident que F hypothèque s* évanouit et ne peut se reporter sur le prix (1). Sans cela, celui qui, d'après le Code civil, est réputé n'avoir jamais eu aucun droit aux biens licites, serait considéré cependant comme y ayant eu des droits réels. "
M. le ministre de la justice Tesch ne s'y trompa point. Il montra que la conclusion que repoussait M. Lelièvre comme une hérésie de droit condamnée par l'art. 883, constituait précisément la conséquence essentielle de la disposition discutée.
« Il est bien vrai, répondit-il à M. Lelièvre, qu'aux termes de l'art. 888, chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les objets compris dans son lot ou à lui échus sur licitation, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession, mais c'est là une fiction de la loi à laquelle nous pouvons déroger et à laquelle, dans ce cas, il me semble qu'il y a lieu de déroger. " Et il ajoutait : " Il ne faut pas perdre de vue que nous avons aussi le droit de consacrer des principes. Mais nous ne devons pas seulement raisonner au point de vue de la jurisprudence établie. Si cette jurisprudence ne noua parait pas conforme aux notions de justice, si nous la trouvons trop rigoureuse dans certains cas, si nous trouvons que la fiction du partage déclaratif de la propriété est poussée trop loin, nous avons le droit de modifier. «
(1) C'était aussi ce qu'avait écrit précédemment M. Lelièvre dans son rapport. Cette erreur d'interprétation donna lieu au débat public lors duquel il persista, fort à tort, dans sa première opinion.
M. Leliêvre revint sur ses critiques, insistant sur les dangers d'une semblable innovation, qui renversait un principe fondamental en matière de partage, la perte de l'hypothèque par la résolution du droit de propriété indivise. Ses efforts n'aboutirent qu'à constater plus catégoriquement la volonté d'innover, de modifier par une règle nouvelle, insérée dans une loi de simple procédure, les principes consacrés de longue date en matière civile.
Au Sénat, cette pensée d'innovation se produisit avec la même force. iM. Forgeur s'en fit particulièrement l'organe dans les termes les plus carastéristiques (1) :
« Ce projet, dit-il, consacre d'importantes améliora' tions, La première de ces améliorations concerne la disposition qui veut qu'en cas de partage ou de licitation le droit du créancier hypothécaire ne s'évanouisse plus et soit transporté sur le prix. « Puis, après avoir décrit les inconvénients du système contraire, en vigueur sous la législation existante, il continua ainsi : n Depuis longtemps, on réclamait la révision de cette législation. La modification qui a été adoptée par la Chambre des Représentants vous est également proposée par la commission du Sénat. Et je le répète, je la considère comme trèsheureuse, comme très-importante et comme devant réellement donner vie sous ce rapport au crédit hypothécaire. «
Quelques jours plus tard (2), M. Forgeur appuya de nouveau ce qu'il appela de toutes les innovations la plus importante qui ait été introduite dans la loi. *» Dans la
(1) Séance du 28 mai 1853.
(2) Séance du S juin 1853.
discussion générale, j'ai dit que, sous l'empire du code, lorsque Von avait donné en hypothèque les biens possédés par indivis, l'acquéreur de ces biens étant un des copropriétaires, l'hypothèque s'évanouissait. Nous ne voulons plus de cela, nous ne voulons pas que l'hypothèque s'évanouisse lorsque l'acquéreur est un colicitant ; il faut au contraire maintenir l'hypothèque. «
Le plus léger doute sur le caractère véritable de l'art. 2 de la loi de 1854 doit donc disparaître. Il est de la dernière certitude que cette disposition n'est pas purement interprétative de principes antérieurement controversés, simplement explicative de textes antérieurement discutables. Elle est introductive d'un droit nouveau.
Le premier point de ma démonstration se trouve ainsi établi suffisamment.
Je dis, en second lieu, que le principe de la non-rétroactivité des lois défend au créancier qui a pris, avant la loi de 1854, une inscription sur une part indivise, de s'armer de l'article 2 pour écarter le concours des créanciers chirographaires sur la somme d'argent que la licitatîon ou le partage procure à leur débiteur commun.
Qu'a fait cette disposition? Elle a changé la situation que le créancier inscrit occupait sous le Code ; elle Ta améliorée. Elle a étendu les effets de l'hypothèque au delà du terme pendant lequel, sous le Code, l'hypothèque ainsi établie conservait sa valeur, en dehors des conditions auxquelles le Code soumettait son effic£u;ité. Elle a affranchi le créancier des chances défavorables auxquelles l'exposait la précarité du droit de propriété de son débiteur. De résoluble qu'était son hynpthèque d'après les principes rigoureux du Code, elle a, par une
350 DE L'EXPROPRUTION FORCÉE.
dérogation fonnelle, apportée sciemment, avec préméditation, aux dispositions sur l'indivision, renda son hypothèque pure et simple. En un mot, elle a assimilé le créancier inscrit sur une part indivise, sur une propriété affectée d'une condition résolutoire, au créancier inscrit sur une propriété exclusive, définitive, incommutable.
Comment de pareilles innovations pourraient-elles ne pas se restreindre aux hypothèques postérieures à la publication de la nouvelle loi? A quel titre exerceraientelles quelque influence sur les hypothèques du passé?
L'art. 2 de la loi de 1854 règle d'une manière diflerente de celle que suivait le Code civil l'une des conditions essentielles de l'hypothèque, celle d'être assise, pour être efficace, sur un immeuble qui soit la propriété du débiteur. Il n'est plus nécessaire, pour conférer à un créancier un droit définitif de préférence sur la valeur pécuniaire qui représente un immeuble, d'être propriétaire définitif de l'inmieuble donné en garantie.
Or, « quant aux conditions essentielles, dit M. Demolombe (1), de deux chose l'une. Si le contrat, d'après la loi en vigueur â l'époque où il a eu lieu, était valable, le lien de droit, vinculum jurisy s'est dès ce moment formé , et il y a eu droit acquis pour les parties d'en réclamer l'exécution. Si le contrat a été, au contraire, affecté d'une cause de nullité, de rescision, de résolution, il y a eu, dès ce moment aussi, droit acquis pour les parties, ou pour Tune d'elles, de la proposer. La loi nouvelle ne peut donc rien changer ni à l'une ni à l'autre de ces situations ; elle ne peut pas plus annuler le con-
(i) De la publication des lois, n^ 54.
trat valable que valider le contrat nul ou annulable. » N'est-il pas clair que, si l'on appliquait Tart. 2 à l'hypothèque établie, avant la loi de 1854, sur une part indivise, à une hypothèque affectée, suivant les principes du Code, d'une cause de résolution nécessaire, on validerait une stipulation d'hypothèque annulable? Le créancier qui a pris, sous le Code, une inscription sur une part indivise n'a acquis qu'une hypothèque résoluble. Il ne possède aucun droit certain ni définitif de primer les créanciers chirographaires du propriétaire indivis. Ceux-ci au contraire, comme ayants cause du propriétaire, ont un droit acquis à proposer la* caducité de l'hypothèque si l'immeuble n'advient pas sur licitation ou par le partage à leur débiteur.
Aussi M. Demolombe (1), traitant spécialement de l'hypothèque, pose-t-il ceci en principe : « Il ne saurait être douteux qu'une loi nouvelle qui modifierait les conditions de validité des hypothèques, ne pourrait pas être appliquée à une hypothèque antérieurement établie. »
Inutilement opposerait-on que la cause de résolution, la licitation, est un fait postérieur au Code civil, contemporain de la loi de 1854. Ce fait n'a jamais rien eu d'imprévu pour personne, l'indivision n'étant pas un état de choses permanent, mais essentiellement transitoire, et la licitation ou le partage étant des modes connus et nécessaires de la faire cesser. Ce fait postérieur n'est que la réalisation de l'une des conséquences déterminées d'avance de l'état d'indivision. Qu'il s'accomplisse sous l'ancienne loi ou sous la loi nouvelle, l'hypothèque n'en
(1) De la publication des lois, n^ 60.
352 DE Li:XPROPRIATION FORCES.
demeure pas moins ce qu'elle était originairement, un droit temporaire, casuel, soumis à Tinmiinence d'une cause de résolution. » Les droits subordonnés ou attachés à des conditions ou à des faits non encore accomplis, lisons-nous dans le traité de MM. Aubry et Rau (1), restent, comme les droits déjà ouverts, en dehors de l'at* teinte de toute loi nouvelle, alors même que ces conditions ou ces faits ne viennent à se réaliser que postérieurement à sa promulgation. Il en résulte que, lorsqu'un droit dérivant d'une convention est, d'après la loi en vigueur au moment de sa formation, soumis à une condition résolutoire, cette condition produit encore son effet, lors même qu'elle ne s'accomplit que postérieurement à la survenance d'une loi nouvelle qui n'admet plus cette cause de résolution, u
Pour écarter l'application de l'article 2, nous nous placerons à un autre point de vue encore.
Outre le droit de suivre l'immeuble, l'hypothèque confère au créancier qui l'a obtenue le droit d'être préféré aux créanciers chirographaires sur le prix de l'immeuble, lorsqu'il est vendu. Mais ce second effet de l'hypothèque dépend, d'après les principes du Code, de l'existence et de la conservation du premier effet, le droit de suite. Ce droitde préférence n'existe, en outre, que pour autantqu'il s'exerce sur le prix d'un immeuble vendu par le débiteur, sur le prix d'un immeuble qui soit la propriété du vendeur.
Si, d'après la loi nouvelle, cet effet de l'hypothèque, consistant dans le droit de préférence, est séparé du droit de suite, s'il est destiné à lui survivre, s'il acquiert
(1) Sur Zacharise, 3« édit., § 30, p. 63.
une existence propre, s'il s'exerce sur une somme d'argent qui n'est pas le prix de vente de l'immeuble grevé, puisque l'immeuble, n'ayant jamais été la propriété du débiteur, n'a pu être aliéné par lui, il en résulte une extension de l'un des efiTets de l'hypothèque. Cette extension rétroagira-t-elle ?
écoutons encore M. Demolombe (n® 54) :
« Quant aux effets du contrat, la loi nouvelle ne peut pas non plus les régir. Les obligations résultant d'un contrat dérivent de la volonté des parties, de leur volonté expresse ou tacite, déclarée ou sous-entendue, mais toujours de leur volonté. Or il est bien évident qu'elles n'ont pas eu, qu'elles n'ont pas pu avoir la volonté de se soumettre à des obligations qu'aucune loi n'attachait à leur convention lorsqu'elles l'ont faite, obligations qu'elles ne pouvaient pas prévoir et auxquelles peut-être elles n'auraient pas du tout voulu consentir. Si l'on applique aux contrats qui se forment sous l'empire d'une loi, les conséquences que ces lois attachent à ces contrats, c'est parce que les parties sont présumées les avoir adoptées. Tel est le caractère et le but de ces sortes de lois qui expliquent à l'avance les effets des contrats, leurs effets naturels, équitables, adoptés par les mœurs et par l'usage. Et cette proposition est vraie, non-seulement des effets actuels, mais encore des effets éventuels et conditionnels qui n'ont aussi pour principe que le contrat, c'est-à-dire toujours et uniquement la commune intention des parties. La loi nouvelle ne peut donc modifier aucun de ces effets du contrat ni les augmenter, puisqu'elle aggraverait les obligations du débiteur, ni les diminuer, puisqu'elle attenterait au droit du créancier. «
Évidemment la loi de 1854 augmente un des effets
de l'hypothèque, le droit de préférenœ, en lui donnant une durée plus grande qu*à la cause d'où il découle, c'est-à-dire à l'hypothèque. Celle-ci s'éteint par l'effet déclaratif de la licitation ou du partage, elle se résout rétroactivement par la résolution du droit de propriété du débiteur. Néanmoins le droit de préférence est maintenu. Dans les contrats antérieurs à la loi de 1854, les parties n'ont pu prévoir cette survivance exceptionnelle du droit de préférence, ni songer à en former la base de leurs droits et de leurs obligations respectifs. Quand le moment est venu de tirer de l'hypothèque son utilité, il faut donc, lors même que ce moment se place sous la loi de 1854, consulter le Code civil seul pour déterminer les droits du créancier.
Pour appuyer et compléter ces considérations, je ne puis mieux faire que de rapporter ici ce que dit une des autorités les plus accréditées en ces matières, M. Chabot, dans ses Questions transitoires sur le Code civil (1).
" Nous avons établi, écrit-il, que le droit d'hypothèque étant un droit réel, un droit acquis, devait être constamment régi par la loi en vigueur au moment où il a été constitué, et ne pouvait être changé, modifié, altéré, dans aucun de ses effets, par une loi postérieure ; nous en avons conclu que, n'étant pas sujet à réduction suivant la première loi, il ne pouvait être soumis à la réduction autorisée par la seconde. Mais il résulte aussi de ce prin* cipe que le droit d'hypothèque ne peut être augmenté, en faveur du créancier, par une loi postérieure, et qu'il ne doit pas, même sous l'empire de cett« loi, produire d'effets plus considérables que ceux qui lui avaient été
(1) T. Il, v<» Hypothèques, § 2, p. 310.
conférés par la loi sous laquelle il a été constitué. Car il est bien évident que le droit ne resterait plus le même, s'il recevait de la loi nouvelle une plus grande étendue, comme s'il en éprouvait de la diminution, s'il embrassait une plus grande quantité de biens, comme s'il était réduit à une quantité moindre, et que, dans l'un comme dans l'autre cas, il se trouverait régi par la loi nouvelle, et non plus seulement par celle qui était en vigueur lorsqu'il a été établi. Si la condition du créancier ne doit pas être détériorée par une loi postérieure, elle ne doit pas non plus être améliorée au préjudice du débiteur. Le droit, étant acquis, est devenu, à l'instant même, irrévocable, et conséquemment il ne doit plus Varier dans ses effets. Les choses étant définitivement réglées, elles doivent toujours rester au même état, conformément à la loi sous l'empire de laquelle le règlement a eu lieu : autrement la loi nouvelle qui ferait novation aurait nécessairement un effet rétroactif. «
Les deux dispositions finales de notre article ne sont donc faites, en résumé, que pour les créanciers dont l'inscription sur une part indivise n'est pas d'une date antérieure à la mise en vigueur de la loi nouvelle, c'està-dire au 1" septembre 1854, jour auquel elle est devenue obligatoire, ayant été publiée au Moniteur belge le 22 août.
166. Décomposons maintenant les termes de la loi, pour en déduire séparément les conséquences que chacun d'eux entraîne.
L'alinéa 2 reporte de l'immeuble sur le prix le droit du créancier, quel que soit, dit-il, l'acquéreur autre que le colicitant dont la part se trouvait grevée.
Si donc c'est au colicitant débiteur que l'immeuble est
356 DE L'EXPROPRIATION FORGËE.
adjugé, il D'y a pas lieu d'appliquer notre disposition. Le créancier est placé dans le droit commun (1). Son débiteur, qui est censé avoir été propriétaire dès le jour où l'indivision a commencé, à partir, par exemple, de l'ouverture de la succession, a constitué une hypothèque valable et irrévocable. Le résultat de la licitation Ta consolidée. Le créancier exercera le double droit de suite et de préférence, comme si, dès l'origine, son inscription avait eu une propriété non indivise pour objet.
167. Notre disposition exceptionnelle sera invoquée au contraire par le créancier lorsque l'immeuble est adjugé à l'un des colicitants étrangers à l'hypothèque ou au cessionnaire de l'un d'entre eux. Sous le Code, l'hypothèque s'effaçait de l'immeuble dans ce cas {supra, n** 157, 159). Le créancier ne conservait pas plus le droit de préférence sur le prix que le droit de suite sur l'immeuble. Aujourd'hui le prix ne lui échappe plus. C'est, disait M. Forgeur au Sénat (2), de toutes les innovations la plus importante qui ait été introduite dans la loi.
168 . En est-il de même quand l'adjudicataire est, non plus un des colicitants, mais un tiers? Ce cas est assimilé au précédent. Cela résulte à l'évidence de la généralité des termes de la loi : quel que soit l'acquéreur autre que le colicitant débiteur de l'hypothèque. Dans ce cas aussi, c'est sur le prix de licitation que le créancier recourra.
M. le ministre de la justice Tesch a dit en ce sens à la
(i) Voy. ce qu'ont dit M. d'Anethau et M. le ministre de la justice Faider dans la séance du Sénat du 2 juin 1853. (2) Séance du 2 juin 1853.
Chambre des Représentants (1) : « Le paragraphe 2 est général. Il ne fait aucune distinction entre le cas où c'est un cohéritier ou un communiste qui devient acquéreur des immeubles licites et le cas où celui qui se rend adjudicataire n'a encore aucun droit dans ces biens. Dans mon opinion, que ce soit un cohéritier, un communiste, ou une personne qui n'est pas copropriétaire , qui devienne adjudicataire de l'immeuble licite, si celui-ci a été hypothéqué, le créancier exerce ses droits hypothécaires sur la part du prix qui représente la part de son débiteur dans l'immeuble vendu. «
La loi nouvelle confirme ainsi la thèse que j'ai soutenue avec MM. Valette, Mourlon et Liégeard {supra, n° 160) sur la résolution dont la licitation tranchée au profit d'un tiers frappe les hypothèques consenties pendant l'indivision par les colicitants.
Les rédacteurs de la loi l'ont-ils sciemment confirmée, avec l'intention déclarée de donner tort à la doctrine et à la jurisprudence compactes qui condamment l'opinion de ces trois auteurs?
Qu'ils l'aient fait ou non avec la conscience de ce qu'ils faisaient, c'est indifférent d'après moi. Le texte voté est-il clair? Comporte-t-il naturellement, sans violence, la signification que je lui prête? L'affirmative n'est pas douteuse, et cela sufSt.
Voyons une objection cependant.
Les explications de M. le ministre de la justice, dirat-on, ne se rapportent pas à la pensée de placer sur la même ligne, au point de vue de la résolution de l'hypothèque, l'adjudication au profit d'un tiers et l'adjudica-
(i) Séance du 11 décembre 1851.
558 DE LEXPROPRIATION FORGÉE.
tion au profit derun des colicitants non débiteurs. Ce qui les avait provoquées et ce à quoi elles répondaient, c'étaient les critiques de M. Leliévre, qui refusait d'admettre que l'hypothèque ne tombât pas absolument et que le droit de préférence pût se reporter de l'immeuble sur le prix, lorsque l'immeuble était adjugé à l'un des colidtants étrangers à l'hypothèque. La preuve, on la trouve dans cette fin de la réponse de M. Tesch : " Il est bien vrai qu'aux termes de l'article 883, chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous 1^ objets compris dans son lot ou à lui échus sur licitation, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession. Mais c'est là une fiction de la loi à laquelle nous pouvons déroger et à laquelle, dans ce cas, il me semble qu'il y a lieu de déroger. " Au Sénat, ajouterat-on, M. Forgeur (1) s'est exprimé dans le même ordre d'idées. N'a-t-U pas dit : « Sous l'empire du Code, lorsque l'on avait donné en hypothèque les biens possédés par indivis, l'acquéreur de ces biens étant un des copropriétaires, l'hjrpothèque s'évanouissait. Nous ne voulons plus de cela, nous ne voulons pas que l'hypothèque s'évanouisse lorsque l'acquéreur est un colicitant ; il faut au contraire maintenir l'hypothèque, de même qu'il faut la maintenir quand l'acquéreur est étranger. « Bien loin de vouloir assimiler, au point de vue de la résolution de l'hypothèque, l'adjudication au profit d'un tiers à l'adjudication au profit d'un colicitant, c'est donc, au contraire, au point de vue du maintien de l'hypothèque que le l^slateur a assimilé l'adjudication au profit d'un colicitant à l'adjudication au profit d'un tiers.
(1) Séance du 2 juin 1853.
DISPOSraONS GÉNÉRALES (ART. 2). 359
En premier lieu, je reprocherai à M. Forgeur de s'être servi d'expressions impropres. Ce qui est maintenu par notre article, ce n'est pas l'hjrpothèque, car le créancier n'a pas le droit de suite. C'est seulement le droit de préférence ( Voy. infra, n° 170). S'il était vrai que l'hypothèque même se maintînt, quelle serait la différence entre l'adjudication au profit de l'un des colicitants étrangers à l'hypothèque et l'adjudication au profit du colicitant débiteur? La distinction existe cependant entre les deux cas {supra, n** 166). Elle fut faite au Sénat même par M. d'Anethan et par M. le ministre de la justice Faider, un instant après que M. Forgeur eût parlé. // Si le débiteur lui-même qui a consenti l'hypothèque devient l'acquéreur, il est inexact de dire que le droit du créancier est reporté sur la part du débiteur dans le prix, parce qu'alors l'hypothèque elle-même subsiste et s'étend même sur tout l'immeuble. « Ainsi dit M. d'Anethan. M. Faider fut plus explicite encore : n Lorsqu'il y a lieu à licitation à l'effet d'arriver à la réalisation du prix au profit du créancier hypothécaire, l'adjudicataire peut être un tiers ou bien im colicitant autre que le colicitant grevé d'hypothèque, ou bien le colicitant dont la part indivise est grevée. Dans ce dernier cas, l'application du paragraphe de l'article est impossible, de sorte que cela résulte de la nature des choses. " Et pourquoi estelle impossible par la nature des choses ? Parce qu'il n'y a pas de somme affectée hypothécairement au créancier, son débiteur déclaré adjudicataire n'ayant pas à se payer à lui-même la part du prix correspondante à sa part indivise dans l'immeuble. Forcément le droit du créancier hypothécaire demeure fixé sur l'immeuble lui-même.
Ici donc les paroles de M. Foi^eur ne sont rien moins que décisives.
La fin de la réponse de M. Tesch à M. Lelièvre n'est pas plus péremptoire. Elle ne restreint nullement la portée du commencement.
M. Lelièvre s'est placé, je le reconnais, dans Tordre d'idées auquel est empruntée l'objection qui pourrait m'être opposée. Mais il n'y est venu qu'après avoir passé par celles dont j'aperçois la traduction dans la gé- 'éraliS de tenn. de io^deu^ème paraphe.
Voici ce qu'il avait dit d'abord, comme rapporteur de la conmiission de la Chambre, sur l'interpellation que lui avait adressée M. Deliége :
Il Lorsqu'un débiteur possède une part indivise dans des immeubles, le créancier ne peut immédiatement poursuivre l'expropriation. Il doit provoquer le partage ou la licitation, et naturellement, dans le dernier cas, les droits du créancier se reportent sur le prix.
// Ce n'est pas tout. Je suppose même que le créancier n'ait pas provoqué la licitation et qu'il n'y soit pas intervenu, cette mesure ayant été consommée entre les copropriétaires seulement. Eh! bien, en ce cas encore, le créancier hypothécaire ne pourra troubler l'adjudicataire; il ne pourra exercer ses droits que sur le prix. Tel est le sens du paragraphe 2 de l'article 2 .
" La raison en est simple. Aux termes de l'art. 882 du Code civil, le créancier a le droit de former opposition au partage et d'empêcher que celui-ci ait lieu sans son intervention. A défaut d'opposition, il ne peut impugner le partage, dès qu'il a été consommé. Or la licitation est un véritable partage, un véritable mode de sortir de l'indivision ; elle a tous les effets du partage
S0U8 Tempire du Code civil. Si donc le créancier, même hypothécaire, la laisse consommer sans demander à y intervenir, il est tenu de respecter cette licitation et ne peut exercer ses droits que sur le prix. Telle est la portée du paragraphe 2 de l'article en discussion.
" Remarquez, du reste, que par notre disposition nous entendons établir un principe d'équité.
« S'agit-il d'un immeuble licite entre copropriétaires et adjugé à un étranger^ nous disons que le prix représente la chose elle-même et qu'en conséquence le créancier hypothécaire ne peut ^ après la licitation^ exercer ses droits que sur le prix (1). «
N'était-ce pas dire qu'en cas d'adjudication au profit d'un étranger, l'hypothèque s'évanouit comme droit de suite et ne survit que comme droit de préférence ? Eût-il été possible de le dire si, dans la pensée de M. le rapporteur Leliévre, semblable adjudication laissait le créan* cier dans le droit conmiun, suivant la doctrine dominante sous le Code, de même que l'adjudication qui a lieu au profit du colicitant débiteur?
A la vérité, les explications du rapporteur sont empreintes d'étrangeté. Le défaut d'opposition au partage ou à la licitation y joue un rôle tout nouveau. Il équivaut à une cause d'extinction de l'hypothèque. Sans doute le créancier qui ne s'oppose pas au partage ou à
(1) « Le prix représentant la chose même, avait écritM. Leliévre dans son rapport sur Tensemble de la loi, on conçoit que le droit réel du créancier hypothécaire sur une portion indivise se transforme, après licitation, en un droit sur le prix ; cette disposition tend à prévenir de nombreuses difficultés ; elle parait, du reste, équitable, puisque le créancier lui-même aurait dû, pour exercer son droit, provoquer la licitation. » C'est le thème, on le voit, qui a été développé en séance publique.
la licitationpour y assister ou qui n'y intervient pas quand les copropriétaires en ont pris l'initiative, ne peut plus critiquer Tune ou l'autre de ces opérations, si elle a été consommée sans fraude. Mais c'est le seul effet du défaut d'opposition. La perte du droit de suite par hypothèque n'en est pas un autre. Si le créancier non opposant perd ce droit quand l'immeuble est adjugé à un tiers, il devrait le perdre aussi, par le même motif du défaut d'opposition, lorsque l'adjudication a lieu au profit du colicitant débiteur, ce qui serait inexplicable. La perte de l'hypothèque par suite de l'absence d'opposition ne s'explique pas mieux quand un tiers est adjudicataire. Le droit de suite, s'il existait, s'exercerait sans qu'il fût besoin de critiquer la licitation consonunée. Il s'exercerait au contraire parce qu'elle a eu lieu et que le créancier en accepte les conséquences. S'il ne les acceptait pas, poursuivrait-il l'immeuble dans les mains du tiers auquel la licitation en a transmis régulièrement la propriété? Autre bizarrerie. Le créancier n'est pas seulement dépouillé de son hypothèque pour s'être abstenu d'assister à la licitation. Il lest encore, d'après M. Leliévre, malgré qu'il l'ait provoquée ou qu'il y soit intervenu. Ainsi, quoi que fasse le créancier, son droit de suite disparaît, son droit de préférence lui reste seul !
Cet exposé des motifs n'est guère satisfaisant.
Mais quel qu'en puisse être le mérite, ce qui est certain, c'est que personne n'a contredit le rapporteur quand il a affirmé que, par application du principe nouveau de notre deuxième paragraphe, l'adjudication à un étranger réduisait le créancier hypothécaire à un recours privilégié sur le prix. Personne n'a rappelé que, d'après l'opinion qui prévalait sous le Code, le créancier con-
serve intacte, en pareil cas, son hypothèque sur Timmeuble même. Je m'abstiendrais de voir rien de concluant dans cet assentiment implicite, si je n'avais d'autre argument à invoquer que l'absence de contradiction. Mais je trouve dans la lettre de la loi, dans sa généralité si expressive, un trop fort appui pour renoncer à tirer des délibérations de la Chambre tout le parti qu'elles offrent, même dans leurs lacunes et leurs prétentions. Au surplus , la lacune ici n'est pas aussi involontaire qu'elle paraît au premier abord. M. Leliévre n'a-t-il pas, dans la séance du 23 décembre 1851, présenté de concert avec le gouvernement et fait adopter par la Chambre des Représentants ce paragraphe : // En cas de licitation, le droit du créancier qui a hypothèque sur une part indivise, se reportera sur la part du débiteur dans le prix, si l'adjudication a été consentie au profit d'un étranger? " La rédaction actuelle, quoique plus laconique, exprime la même idée avec une égale clarté.
Si donc, sous le Code , on pouvait soutenir non sans avantage que l'hypothèque persiste sur l'immeuble adjugé à un tiers, la loi nouvelle ne le permet plus. Elle est formelle. EUe reporte de l'immeuble sur le prix dû par le tiers adjudicataire le droit du créancier hypothécaire.
169. Le deuxième paragraphe prévoit le seul cas où la part indivise se trouve grevée à^ hypothèque . Il faut ajouter : ou de privilège. Ce n'est pas le droit du seul créancier hypothécaire qui est susceptible d'être reporté sur le prix, mais celui encore du créeLncier priviléi^îé. Le privilège sur un immeuble n'est autre chose qu'une hypothèque privilégiée. Le paragraphe 8 montre qu'il doit
en être ainsi. Il y est question des créances privUéffiées ou hypothécaires.
La part indivise d'un colicitant ou d'un copartageant sera grevée du privilège du vendeur, si le colicitant actuel est un tiers cessionnaire des droits de l'un des communistes originaires, de l'un des cohéritiers, je suppose; du privil^e du copermutant, si l'un des communistes a échangé ses droits contre les droits d'un tiers dans une autre indivision, ou contre un immeuble, ou contre des objets mobiliers; du privilège du donateur» s'il a transmis à titre gratuit ses droits à un tiers, en le soumettant à certaines charges pécuniaires ou à d autres prestations liquides; du privilège du copartageant (1), s'il a cédé ses droits à l'un ou à plusieurs de ses copropriétaires.
Il se peut enfin que la part indivise soit grevée de frais de justice privilégiés ou de Tune ou l'autre des créances privilégiées que l'article 19 de la loi hypothécaire énumère, mais sous la condition énoncée au dernier alinéa de cet article.
£n ce qui regarde les frais de justice, un créancier aura, par exemple, à se faire rembourser par privil^ sur le prix de licitation les frais qu'il aurait exposés pour obtenir l'autorisation d'ac<5epter une succession répudiée par son débiteur (art. 788, C. civ.). Si les autres créanciers profitent de cette acceptation, il est juste qu'ils souifrent le prélèvement des frais qu'elle a occasionnés.
