A qui incombent la charge et les frais de la preuve

229. La permission de saisir les immeubles non hypothéqués doit

être obtenue du président par le créancier avant de commencer les poursuites.

230. Que décider si la saisie a eu lieu sans l'ordonnance du prési-

dent?

231. L'ordonnance obtenue, c'est k son gré que le créancier sai-

sit ensemble ou successivement, les immeubles hypothéqués et les immeubles non hypothéqués.

232. La prohibition de notre article s'applique même au cas où

les immeubles hypothéqués ont été aliénés par le débiteur.

233. Quand ils appartiennent les uns au débiteur, les autres k

des tiers, et que, réunis, ils suffisent à payer le créancier, celui-ci ne peut pas, en ne saisissant que les immeubles du débiteur, prétexter leur insuffisance pour étendre la saisie à ses immeubles non hypothéqués.

234. Le créancier inscrit sur divers immeubles qui en a saisi et

fait vendre quelques-uns dont le prix suffit à le payer, ne peut saisir ensuite les autres immeubles.

235. La saisie n'est pas annulable parce que le créancier, hypo-

thécaire ou chirographaire, a saisi plus d'immeubles qu'il ne lui était nécessaire pour être payé.

236. Mais le débiteur peut demander que le tribunal la réduise

au nombre nécessaire d'immeubles.

237. Le créancier inscrit qui est autorisé à étendre sa saisie à

des immeubles non hypothéqués les saisit en qualité de chirographaire. Conséquence.

216. D'après deux rescrits des empereurs Sévère et Antonin et des empereurs Dioclétien et Maximien (1), le créancier qui avait à la fois une hypothèque spéciale et une hypothèque générale, devait discuter d'abord les immeubles spécialement affectés à sa créance, ai certum erat posse eum eœ hia quœ nominatim ei piffnori ohligaUi 8unt, universum redigere debitum. Il fallait que ceux-là fussent insuffisants pour qu'il pût s'adresser, en vertu de l'hypothèque générale, aux autres biens du débiteur : quod si quid décrit, non prohibemini cœtera efiam bona

(1) L. 2C.,rf^;n^.^i/iî/p.,8,14;L.9,C.,«tedwtract;«^.,8,28.

jure conventionie consequi. Contraire à la rigueur des principes, qui voulaient que le créancier, muni d'un droit égal sur tous les immeubles, eût une pleine liberté de choix, cette jurisprudence était conforme à l'équité : quamvis constet œquale jus in omnibus bonis habere^ jurisdidio tamen temperanda est. Le droit strict était maintenu quand le créancier n'avait affaire qu'au débiteur. Celui-ci ne souffrait aucun dommage, quel que fût l'immeuble poursuivi, et dans tous les cas il ne s'agissait jamais que de payer sa dette, en exécution des conventions qu'il avait passées. Alors s'appliquait à la lettre cette règle de Modestin (1) : créditons arbifrio permittitur, ex pigTioribus sibi obligfatis, quibus velit distractis, adsuum commodum pervenire. Mais l'application en était tempérée, de manière à concilier les droits et les intérêts de tous, lorsque le créancier à double hypothèque était en présence soit de créanciers chirographaires, soit de créanciers qui n'avaient qu'une hjrpothèque ou générale ou spéciale d'une date postérieure, m La raison de cette décision, dit Basnage (2), est que, quoique chacun puisse user de son droit comme il le juge à propos, bien qu'en ce faisant il fasse préjudice à autrui, il y a néanmoins certains cas où l'on ne peut faire ce qui nuit à un autre, lorsqu'on n'en tire aucune utilité : or si le premier créancier qui pourrait être payé sur le bien qui lui est particulièrement obligé, voulait faire vendre les autres biens qui lui sont généralement affectés, au préjudice des autres créanciers, il leur ferait préjudice, sans en recevoir aucune utilité. « A cette raison s'en joignait

(1) L. 8, D., de distract. pign.y 20, 5.

(2) Des Hypothèques y oh. 5, p. 53.

une autre, l'intention présumée des parties de ne faire de l'hypothèque générale qu'un recours subsidiaire : hoc tacite actum videtur ut non aliter generali hypotheca utatuT creditor quam si specialis non sufflciat , qua proinde prim excutienda est (1).

La discussion préalable des immeubles spécialement hypothéqués devint une règle aussi du droit coutumier (2). Un arrêt de la cour de Toulouse, du 23 avril 1812, l'a même considérée comme telle sous le Code civil (3).

C'est à elle qu'il faut faire remonter l'origine de notre article 4 qui défend au créancier hypothécaire, à peu près dans les termes de l'article 2209 du Code Napoléon, d'exproprier avant les immeubles hypothéqués à sa créance ceux que le débiteur n'y a pas hypothéqués (4).

217. Malgré le silence de cette disposition, il n'est pas douteux que le créancier privilégié doit procéder dans le même ordre, c'est-à-<Mre exproprier les immeubles soumis à son privilège avant les autres immeubles du débiteur : au fond, le privilège est une hypothèque qui prime les autres {supra y no 169).

218. Chez la plupart dés anciens auteurs se lit cette observation qu'il était souvent plus à propos d'avoir

(1) Perez, In Cod,, VIII, 14, n^ 18; Brunnemann, eod. lac,, loi 2 et VIII, 18, loi 9.

(2) Loyseau, du Déguerp,, L. 3, eh. 8, n<» 29; Ferrière, sur Paris, art. 100, n*» 4 et suiv.

(3) Contra, Dalloz, Vente publique d'immeubles, n° 184.

(4) Grenier, des Hypoth., n» 478 ; Ernst, Notes sur les Friv. et Hyp-f page 350; Dalloz, Vente publique d'immeubles, n« 179. Voy, aussi Bruxelles, 3 prairial an XII.

seulement une hypothèque générale que d'en avoir une spéciale, outre la générale. Le créancier s'imposait, par la double hypothèque, ce que le président Favre appelle (1) la condition onéreuse de la discussion, quum inde Jiat ut excussionia faciendœ incommodo se oneret, tandis que sa liberté d'action n'était pas entravée quand il s'en tenait à l'hypothèque générale (2). Loin de fortifier ses garanties par la stipulation d'une hypothèque spéciale, il les affaiblissait.

Notre article a donné lieu à une remarque analogue. Le créancier hypothécaire, a-t-on dit, est moins favorisé, il a des droits moins étendus que le^ créancier chirographaire (4). Le droit d'expropriation n'est pas attaché à la qualité de créancier hypothécaire : il appartient aussi au créancier qui n'a pas d'hypothèque {supra, n** 11). Mais il faut ne pas être hypothécaire pour l'exercer sans distinction sur tous les immeubles du débiteur. Celui qui a pris la précaution de stipuler une garantie réelle, croyant par là assurer mieux sa créance, voit cette garantie tourner contre lui. Il est tenu d'y concentrer son recours. Il ne peut l'étendre aux immeubles non hypothéqués que s'il est constant que les immeubles hypothéqués ne suffisent pas à le payer. Est-ce logique? N'est-ce pas une conséquence étrange de l'hypothèque? En stipulant cette sûreté particulière, le créancier a-t-il pu avoir la pensée de renoncer aux droits que la loi commune et son titre lui confèrent sur tous les biens de son débiteur? Il y a donc plus d'avantage, au

(1) De erroribus pragmaticorum, 1, 6, 4, n<> 1.

(2) Basnage, des Hypoth., eh. 5, p. 54.

(3) Ernst, Priv. et Hyp., p. 349 ; Carrier, de CExpt'opr.y n*> 364 ; Dalloz, Vente pvJblique dUmmeubles, n^ d80.

point de vue de Texpropriation , de demeurer simple chirographaire !

On ne se fit pas faute d'alléguer cette incontestable infériorité de position du créancier hypothécaire pour faire le procès à notre disposition. Ainsi M. Pont (1) Ta accusée d'être pour le débiteur une faveur considérable qui ne s'explique guère. Ce n'est pas que les explications manquent. On fonde d'abord l'obligation de discuter l'hypothèque, comme avant le Code celle de discuter l'hypothèque spéciale, sur la tacite mais commune volonté des contractants de limiter le droit de poursuite du créancier, jusqu'à la preuve de leur insuffisance, aux biens, spécialement affectas et de réserver jusque là la libre disposition et la valeur des autres au débiteur et à ses autres créanciers. Cette explication, qui d'après le tribun Lahary (2) s'accorde avec la justice, ne satisfait pas M. Pont. Elle ne fait qu'interpréter cependant un des grands principes du régime hypothécaire, la spécialité (3). Ne Imterprète-t-elle pas sainement? U est certain que la spécialité des hypothèques a pour but de ménager le crédit du débiteur. Celui-ci n'y trouverait aucun profit si elle n'avait pour effet d'astreindre le créancier à s'adresser premièrement aux immeubles qui lui sont hypothéqués.

L'intérêt du créancier lui-même se joint à celui du débiteur pour justifier notre disposition. Par la spécialité et l'obligation qui en découle de discuter l'hypothèque, son gage gagne en certitude ce qu'il perd en étendue. Si les créanciers chirographaires ont la faculté de choisir

(i) De L* Expropriation, u? 19.

(2) Discours du 28 ventôse an XII, n^ 10 (Locré, Vlïl, 316),

(3) Grenier, des Hypoth.^ n» 478 ; Tarrible, de PExpropr., n« 265.

panni les immeubles du débiteur, ils n'ont pas comme le créancier inscrit l'assuranee d'être préférés sur le prix. Le créancier hypothécaire est donc fortement intéressé à demander son payement à l'inmieuble hypothéqué. Qu'il se résigne à descendre dans la foule des chirographaires quand cet ûnmeuble ne couvre pas sa créance, cela se comprend, parce que c'est nécessaire. Mais ce n'est plus nécessaire quand cet immeuble peut lui suffire. C'est légitimement qu'il lui est alors interdit de compromettre le crédit du débiteur ou de diminuer le gage des chirographaires, en expropriant les immeubles qui ne lui sont pas hjrpothéqués.

S'il est vrai enfin que notre disposition prohibitive tend à préserver la masse créancière de toute concurrence inutile, les créanciers chirographaires n'ont pas moins à s'en louer que le débiteur et le créancier inscrit luimême. Loin d'être presque inexplicable, suivant le reproche de M. Pont, loin surtout d'être, comme l'a nommée M. Paignon (1), une véritable superfluite en droit, elle s'explique, on le voit, de la manière, la plus satisfaisante, de même que la règle fondamentale de la spécialité des hypothèques (2) dont elle n'est, en réalité, que la conséquence, par l'avantage bien entendu de tous les intéressés.

219. L'intérêt du débiteur n'étant pas étranger à la prohibition de saisir les biens non hypothéqués avant les biens hypothéqués, il en résulte qu'il est évidemment recevable, si le créancier ne l'a pas respectée, à lui opposer l'exception non eœcussœ hypotheca. C'est par erreur,

(1) Ventes judic. de biens imm., I, 53.

(2) Mon comment, des Priv, et Hyp., III, n<> 993.

430 DE LTIPROPRIATION FORCEE.

comme le dît Ernst (1), que Riffé et Ddaporte (2) ont soutenu le contraire.

220. Les créanciers inscrits sur Timmeuble non hypothéqué au saisissant ou les créanciers chirographaires du saisi ont également qualité, en intervenant dans les poursuites, pour £ûre renvoyer le saisissant à suivre l'immeuble qui lui est hypothéqué. Os pourraioit le &ire malgré le silence du débiteur ou sa renonciation formelle, dans le cours de la procédure, à proposer l'exception. Ils n'agissent pas comme les- ayants cause du débiteur. C'est un droit qui leur est personnel qu'ils exercent, un droit fondé sur leur qualité et leur intérêt de créanciers.

De même que l'exception est proposable, dans l'inaction du débiteur, par les créanciers inscrits ou chirographaires, de même elle le serait par les chirographaires si les créanciers inscrits gardaient le silence.

221. Il est hors de doute que si, sur l'exception, le saisissant déclarait renoncer à son privilège ou à son hypothèque, il continuerait sans obstacle la saisie de l'immeuble non hypothéqué : il rentrerait dans le droit commun, en abdiquant les avantages que lui assurait son inscription.

222. On se gardera toutefois de ranger la prohibition de notre article parmi les dispositions d'ordre public.

Autrefois le créancier muni d'une hypothèque générale et d'une hypothèque spéciale échappait à la discussion préalable de la spéciale au moyen de cette clause,

(1) Priv. et Hyp., p. 350.

(î) Pandectes françaises, t. XV, p. 385.

qui fit bientôt partie du style des notaires et s'omit rarement dans les contrats, que llijrpothèque spéciale ne dérogeait à la générale, ni la générale à la spéciale, ne gêner alitati specialitaa derogety aut contra (1). Le président Favre en donne les motifs suivants : " Exceptio non excussse specialis hjrpotliecae competit ex aequitate quadam, oui causam dat voluntas ipsa saltem tacita créditons qui, non contentus generali obligatione bonorum débitons, pignus aliquod aut hypotbecam specialiter accipiendo satis declaravit malle se ex iis bonis specialiter obligatis suum consequi quam ex cseteris. Neque tamen ideo fit ut inutilia maneat obligatio cœterorum, quimi, excussione facta specialis hypothecœ, liberam habiturus sit creditor eorom persecutionem, id est, sive specialis iUa hypotheca minus idonea, sive persecutio ejus difiicilior repenetur. Adjecta porro clausula et protestatione illa ut generalitati specialitas non deroget, apertissima est voluntas créditons nolentis ex eo jure quod per generalem pignoris conventionem sibi quaesivit, quicquam detrahi ob id solum quod specialem hypothecam adjecerit : proinde nuUus contrariée voluntatis conjecturas locus relinquitur. «

Ces raisons restent vraies. Aujourd'hui aussi, il est loisible au créancier et au débiteur de déroger, par une clause formelle du contrat d'hypothèque, à la défense de saisir indistinctement les immeubles non h3rpothéqués du constituant. Cette défense, comme celle que faisait l'ancien droit, repose sur l'intention probable des contractants. A la présomption de la loi il leur appartient

(i) Loyseau, Au Déguerp., 1. 3, eh. 8, n» 29 ; Ferrière, sur Paris, art. 100, n« 5; Favre, De error. pragm.y i» 6, 3, 7.

de substituer l'expression d'une volonté contraire. La loi consulte leur intérêt, elle l'interprète, mais sans faire de cette interprétation une règle qui ne comporte pas d'exception. Elle les laisse les meilleurs juges de ce qui leur convient. La preuve, c'est l'article 10 (2211, C. Nap.), qui permet au débiteur de requérir la mise en vente simultanée des biens hypothéqués et de biens non hypothéqués, s'ils font partie d'une même exploitation. Cette condition de l'unité d'exploitation n'est pas limitative. Elle tend seulement à faire, dans ce cas, de la poursuite simultanée, réclamée par le débiteur, une obligation pour le créancier. Si le débiteur peut renoncer, au moment des poursuites, à la garantie que la prohibition de notre article lui ménage, pourquoi ne le pourrait-il pas avant toute poursuite, au moment même du contrat, d'accord avec le créancier? L'un et l'autre sont les intétéressés principaux. Ils règlent l'étendue de leurs droits et de leurs engagements comme ils l'entendent.

Les autres créanciers se plaindraient-ils avec quelque fondement de la clause dérogatoire P Pas plus que de la constitution même de l'hypothèque ! Comment les créanciers hypothécaires en soufiriraient-ils? Ils n'en seront pas moins préférés sur le prix. Si la saisie devance le terme du remboursement de leur créance et que ce terme soit établi en leur faveur, ils ne seront pas tenus d'accepter un remboursement prématuré (1). En tout cas, ils ne se trouveront pas dans une position plus mauvaise que si l'expropriation était poursuivie par des créanciers chirographaires. Quant à ceux-ci, ils subiront à plus forte raison un arrangement de ce genre, comme

(1) Mon comment, des Priv. et Hyp.y IV, n» U31.

tout aatre acte de disposition passé sans fraude par le débiteur.

J'ai dit, il est vrai (n° 220), que l'exception non eœcmsœ hypothecœ peut être proposée par les créanciers, lors même que le débiteur y aurait renoncé, tacitement bu expressément, dans le cours des poursuites. La raison en est que le droit des créanciers de la proposer, s'ils y voient leur intérêt, existait avant la renonciation du débiteur : celle-ci ne peut donc pas y porter atteinte. Dans notre hypothèse, ce droit, qui ne prend naissance que par la constitution de l'hypothèque, n'a jamais existé. Au moment où il allait naître, les contractants y ont mis empêchement. Ils ont stipulé dans la plénitude de leurs droits respectifs, avant d'avoir rien fait dont les tiers pussent se prévaloir. Alors le débiteur n'apprécie pas moins souverainement l'utilité de notre disposition prohibitive que les copropriétaires, au moment de la saisie d'un immeuble en état d'indivision, l'utilité de la défense de saisir une part indivise {sttpra, n° 110, 111). L'insaisissabilité est une conséquence naturelle de l'indivision, non une conséquence essentielle. La vente forcée d'une propriété indivise n'est pas favorable en général, et c'est pourquoi elle est interdite, mais elle n'est pas interdite d'ime manière absolue, ni frappée d'une nullité radicale, parce que l'essence de l'indivision ne s'oppose pas plus à la vente forcée qu'à la vente volontaire {supra, n° 101). De même, la prohibition de notre article dérive naturellement de la spécialité des hypothèques, mais elle ne tient pas à son essence. Elle y tient si peu qu'elle n'enlève pas au créancier son droit de gage sur les autres immeubles. Aussi a-t-on fait remarquer non sans raison qu'il y avait quelque chose d'é-

trange à voir la stipulation d'une sûreté hypothécaire paralyser, quoique momentanément, c'est-à-dire jusqu'à preuve d'insuffisance, l'action du créancier sur les immeubles non hypothéqués. La pensée du créancier est plutôt de fortifier son droit que de l'énerver. Cette pensée, les parties restent maîtresses de la réaliser, et immédiatement, en déclarant que l'hypothèque est stipulée sans préjudice au droit de saisir indistinctement les immeubles non hjrpothéqués comme les immeubles hypothéqués.

Si cette clause se vulgarisait comme sous le droit coutumier, il n'y aurait guère à s'en émouvoir. Ne perdons jamais de vue que toute garantie imaginée par la prévoyance du législateur dans l'intérêt Jprivé des parties, peut toujours être abandonnée par elles, à leur gré. Le principe de la liberté des contrats ne permet pas de les protéger malgré elles dans les matières où l'ordre public et les bonnes mœurs ne sont pas en péril.

223. De ce qui vient d'être dit du caractère de la prohibition et de la faculté d'y déroger contractuellement il faut conclure que, si un créancier hypothécaire a saisi et fait vendre sans opposition un immeuble qui ne lui était pas hypothéqué, ni le débiteur ni les autres créanciers ne pourraient attaquer l'adjudication (1) : ils ont renoncé tacitement au bénéfice de la prohibition.

224. Jusqu'à quel moment l'exception fondée sur notre article est- elle valablement opposée? C'est un point à examiner sous l'article 66.