LISTE

Quand même, est-il dit, celui qui se dérobe aurait triomphé dans l’interdit wi possidetis, etsi potuerit interdicto uti possidetis vincere,et c'est tout. Mais la fin de la phrase devait dire qu'il perdait son procès dans l'interdictum secundarium, et Rudorff (1) croit par là que cet interdit était analogue à l'interdit quem fundum ou quan Fo donné dans les actions réelles contre un possesseur qui ne se défendait pas (2).

Cette nee que je viens d'analyser était, à l’'époque classique, obligatoire dans les imferdits prohibitoires ; mais s’agissait-il des interdits exhibitoires ou restitutoires, elle n'était plus inévitable mais simplement facultative. Gaius nous l'apprend (Com. IV, S$ 162 et suiv.) et le changement était déjà accompli sous Cicéron (3). Le défendeur pourra écarter les sponsiones ; mais cette faveur ne fut accordée qu'à celui qui était disposé à terminer promptement l'affaire. Aussi, avant d'avoir quitté le tribunal du magistrat lors de l'émission de l'interdit, il fallait solliciter la nomination d’un arbitre et par suite la délivrance d’une formule arbitraire (4) dans laquelle le juge ne condamnait qu’à défaut de restitution ou d’exhibition, et où il avait le pouvoir d'ordonner une satisfaction susceptible d'une exécution manu militari ; ce qui offrait d’ailleurs une

1) Rudorff, sur Savigny, p. 688.

2) Frag. Vat., $ 92.

3) Cic., Pro ut. , Da.

( ( (4) Machelard, bre Rev. crit., t. XXIV, p. 358.

| Mere utilité indiscutable puisqu'il s'agissait, par exemple, de rétablir la circulation dans les rues ou de faire cesser la séquestration d’un homme libre.

Mais il fallait nécessairement demander un arbitre devantle magistrat alors qu’il accordait l’interdit ; sinon il était trep tard et le péril des sponsiones devenait inévitable.

Cette faculté de demander un arbitre, reconnuesans conteste au défendeur, existait-elle aussi pour le demandeur ? Bien des auteurs l'ont pensé; je crois, au contraire, qu'elle est exclusivement réservée au défendeur (1). Gaius semble appuyer cetle opinion; il suppose au $ 165 que c’est le défendeur qui fait la demande. On objecte que c'est le cas le plus fréquent, le demandeur ayant confiance dans son droit et se montrant disposé à tirer de sa situation le meilleur parti possible, mais qu'il peut en être autrement et on invoque le $ 163, IV, de Gaius. « Le demandeur n’encourt « aucune peine en poursuivant quelqu'un qui ne doit « rieu exhiber, ni restituer à moins qu’on ne lui op- « pose l'instance de chicane (}udicium calumniæ) ». Et cette peine, on le sait, n’est pas une conséquence forcée de l'échec du demandeur, mais suppose qu’on a fait la preuve de sa mauvaise foi. Ainsi, dit-on, par rapport aux sponsiones, les deux parties sont sur un pied d'égalité ; ils peuvent y échapper l’un et l’autre ; seulement

(4) Accar., t. II, p. 435, 2° édit.

so le demandeur, alors même qu'il est dispensé de la sponsio, n'est pas assuré d’ane exemption totale de peine, il à à redouler le judicium calumniæ, arme assez grave donnée contre lui puisqu'elle lexpose à payer un quart de l'intérêt pécuniaire en jeu dans le débat.

Mais dans quel cas cette situation se présente-t-elle ? Précisément lorsque le défendeur a demandé un arbitre. Le commencement du texte se réfère à cette hypothèse et la fin du texte s’en explique formellement, car elle suppose le Judicium calumniæ demandé par le défendeur qui s'est fait attribuer un arbitre.

En effet, il avait existé, à ce propos, une controverse et Procuius (1) soutenait que le fait par le défendeur de solliciter un arbitre, emportait renonciation au droit d'invoquer le judicium calumniæ, le fait de demander up arbitre lui paraissant impliquer l’aveu qu'on s’est obligé à restituer ou exhiber. Son opinion ne fut pas reçue en pratique, et ce fut avec raison, car celui qui demande un arbitre veut diminuer ses risques plutôt qu'il n’avoue.

De là, dit-on, pour les jurisconsultes qui suivirent l'opinion de Proculus : refuser au demandeur la faculté d'exiger un arbitre, c'était supprimer en matière d’interditle 7udicium calumniæ, car ilne peutintervenir au cas d'une procédure per sponsionem. La remarque est

(1) Gaius, Com. IV, $ 163.

er Es

juste ; mais l'opinion proculienne ne prévalut pas dans la jurisprudence romaine ; et du reste, cette absence de judicium calumniæ n'aurait rien de choquant. Nous dirons, en effet, qu’à une certaine époque la procédure per sponsionem était obligatoire dans tous les interdits et dans ces conditions le yudicium calumniæ ne pouvait intervenir.

Quant à la différence de situation des deux parties elle s'explique, semble-t-il, rationnellement. Le demandeur qui prend l'initiative doit s'assurer de son droit, il a toute liberté d'agir ou non. Quant au défendeur poursuivi malgré lui, il peut craindre, sans en être certain, que la demande dirigée contre lui ne soit fondée, aussi il lui est loisible de plaider sans risque.

J'ajoute que le demandeur aurait eu rarement intérêt à écarter les sponsiones. Quand elles interviennent, elles soumettent les deux parties aux mêmes risques et sont pour le demandeur Pexemption du Judicium calumniæ qui n'avait rien de réciproque. Ce 7udicium subsisterail au contraire, au désavantage du demandeur tout seul, alors que disparaîtraient les sponsiones.

Pourquoi le défendeur, s'il demandait un arbitre, devait-il le déclarer sans délai? C’est que l'option qu'il a n’est qu’une faveur, Zadulgelur, comme dit Gaius et il faut restreindre les dérogations au droit commun. Que le défendeur manifuste au moins son empressement à en user.

S'il n'a pas demandé d’arbitre, les sponsiones devien-

nent obligatoires ; les parties devront revenir devant le magistrat pour les conclure et recevoir un juge chargé de décider qui a encouru la peine.

Cette nouvelle comparution pouvait-elle avoir lieu dès que le voulait le demandeur ou devait-il laisser au défendear un certain temps pour se conformer à l’interdit? Les détails manquent, et à défaut de texte formel, on accorde que le demandeur sera libre. Sans doute, si le défendeur sollicitait un délai pour réfléchir, le juge ne le lui refuserait pas; mais aucun espace de temps ne doit s’écouler fatalement depuis l'émission de l’interdit et avant qu’on puisse procéder aux spoxsiones.

On pourrait croire qu'il devrait en être autrement pour les interdits prohibitoires : en effet, l’ordre de s'abstenir qui s'impose au défendeur ne peut être enfreint que dans l'avenir ; 1l faut attendre pour savoir si l'adversaire persistera malgré l’interdit, à faire des actes de possession; s’il y avait de suite conclusion des sponsiones alors qu'il n’y a pas eu de nouveaux troubles, le possesseur perdrait le procès, quand bien même il prouverait sa possession ; il ne démontrerait pas l’existence de la condition mise à la sponsio, c'est-à-dire d'un nouveau trouble.

On peut répondre à cette objection qu'il y a, même en ce cas, résistance à l’ordre du préteur : celui-ci a défendu de troubler la possession actuelle et chaque

tdi partie continue à prétendre qu’elle est à elle seule : c'est contrevenir à l’interdit.

Le demanileur peut donc, dès qu'il le veut, procéder aux sponsiones. Serait-il à l'inverse libre de les retarder à son gré et de laisser dormir indéfiniment l’interdit? Paul nous dit à propos de l’interdit de tabulis exhibendis qu'on peut user pendant un an de l'interdit : De 2xhibitione, interdiclo reddito intra annum agi possit (1). Mais nous trouvons dans Ulpien l'opinion contraire. Parlant du même interdit de tabulis exhibendis : Interdicton hoc et post annum competere constat (2). Au lieu de déclarer ces deux textes incompatibles (3), on a essayé de les concilier et on admet (4) qu'il faut distinguer, d’une part le droit de solliciter l’interdit, lequel est perpétuel, et d'autre part la possibilité d’en user lorsqu'il est rendu, laquelle se prescrit par un an. Gette prescription, disons-le, paraît rationnelle et s’harmonise avec les habitudes du préteur de créer des actions annales.

J'ajoute que La solution donnée pour l'interdit de tabulis exhibendis ne doit pas s’y appliquer exclusive-

(4) Paul, Seut.,liv. IV,it, IT, $ 6:

(2) L. 3, Dig., XLIIT, 5.

(3) Pothier, Pandectes, t. IV, p. 112, note 2. Cujas ajoute au texte d'Ulpien une négation; d’autres ont soutenu que le passage de Paul avait été interpolé lorsqu'on l’a inséré dans le Bréviaire d’Alaric.

(4) Schmidt, /nterd., p. 119.

er DRE ment ; il n'y à aucune raison pour ne pas l'appliquer à tous les cas et on invoque en ce sens quelques mots du Digeste sur l'interdit wti possidetis, « neque plurisquam quanti res erit intra annum quo primum experüund potestas fuerit agere permallam. »

Nous en avons ainsi terminé avec l'exposé de la procédure per sponsionem dans les interdits ; son étendue d'application nous est connue.

Sur un point pourtant les renseignements nous manquent : quel était le taux des sponsiones dont j'ai parlé? Etait-il laissé au caprice des parties où était-il limité, soit par la loi, soit par le magistrat; d'ordinaire les textes sont explicites à ce sujet; ils sont muets ici.

On a bien essayé de s'appuyer sur la loi 1, pr., Dig., XLIIL, 17, pour soutenir que le taux était fixé par la loi au montant de l'intérêt du litige. Les mots guanti res eril se rapporteraient aux sponsiones. J'ai dit combien était incertain le sens de ce texte et dans tous les cas ces expressions concernent seulement le udicium secutorium. Faut-il dire que le montant des sponsiones, à cause de l’idée de pæna, de periculum, qu'elles éveillent, devaient être calculées à un taux supérieur au préjudice réellement éprouvé? Je ne le crois pas, et tout ce qu'on peut affirmer c’est qu’elles ont le caractère de pana n'exemptant pas le défendeur de réparer le dommage qu'il avait causé par sa contravention.

Ce qui paraît dès lors le plus vraisemblable, c’est que les sponsiones étaient fixées par ces parties sous

de

l'autorité du juge ou du magistrat, qui avait ainsi le moyen de graduer les condamnations suivant les cas.

J'ai dit qu'au début et comme base de la procédure des interdits servant de préparation à l'instance ultérieure, un ordre spécial du magistrat devait intervenir à la suite duquel un juge était sollicité. Pourquoi devait-on recourir à ce préliminaire anormal et ne pas suivre la marche ordinaire des actions? On a cru (1) trouver l'explication dans l'intervention des s»onsiones. Par elles, dit-on, on a voulu intimider les plaideurs, mais pour les asseoir et les légitimer il fallait un ordre du magistrat dont l’iufraction autorisât une répression énergique, et une fois qu'il était intervenu, la rigueur trouvait sa raison d’être: voilà pourquoi elle s’appliquait même au yudiciun: calumniæ qui produisait à l'encontre du demandeur une peine du quart (2).

Celte opinion est maintenant abandonnée. De bonne heure, en effet, on s’était débarrassé des sponsiones devenues facultatives pour un grand nombre d'interdits, et lorsque domina la procédure extraordinaire, toute espèce de peine disparut ; malgré cela la nécessité d’un ordre se conserva. Et l’on doit encore ajouter que sous le système formulaire il y avait souvent sponsio penals, comme dans là condictio certæ pecuniæ ou de constitut, sans qu'on eût organisé au préalable la forme de

(4j Puchta, /Znstut., $ 189.

(2) Elle était ailleurs d'un dixième.

nr — l'interdit. Aucun lien nécessaire entre ces deux choses ue saurait donc être affirmé.

Quelle est alors la cause de l’ordre du préteur? On a cherché bien des explications; nous n’avons pas à les détailler ici (1). Disons seulement, pour nous en tenir à l'opinion générale, que les interdits ont été créés pour combler une lacune du droit civil et fournir un moyen d'action là où il n’en accordait pas. C’est ainsi qu'on assura le respect de la possession et l'usage des choses publiques communes, sacrées ou religieuses. Le magistrat usa de son énperium à propos de chaque eas qui se présentait : le préalable d’un ordre spécial était dès lors indispensable, car on ne reconnaissait pas au préteur la faculté d'un ordre général.

8 3. De la procédure des interdits à l'origine el de son développement historique.

Après avoir examiné la procédure classique des interdits et le rôle de la sponsio à l'époque formulaire, il

(4) Barkausen (Thèse de doctorat, 1860) dit que les interdits furent créés pour éviter le système des condamnations pécuniaires, là où elles étaient surtout un mal. On doit répondre qu'ils existaient à l’époque des Zegis actiones, lorsque les condamnations en nature étaient possibles; et lorsque avec le système formulaire, le système fut changé, les interdits, ainsi que le dit Gaius, comportèrent la formule arbitraire; mais à défaut de restitution ou d’exhibition, l'emploi des condamnations pécuniaires devenait inévitable.

me faut remonter jusqu'aux origines. La procédure per sponsionem, ai-je dit, était obligaioire au cas d’interdit prohibitoire, et facultative pour les interdits restitutoires et exhibitoires. En a-{-il toujours élé ainsi ?

Nous ne devons pas le croire; le texte de Gaius le laisse entendre; la faculté de demander un arbitre est, dit-il, une faveur, indulgelur, d'où la sponsio devait s’imposer dans tous les cas, et Île raisonnement logique y amène,

Les /egis actiones ouvraient sans doute l'accès de la justice à un grand nombre de droits concernant le patrimoine, droits reconnus dès l’origine el organisés de manière à être l'objet de poursuites judiciaires.

Mais on était loin d’embrasser tous les rapports de la vie sociale; il y avait en dehors certains points du jus divinum et du jus publicum, comme la protection des loca sacra, places publiques, cours d'eaux, chemins, et aussi certains rapports privés étrangers au patrimoine, ayant trait, par exemple, à la liberté, à la puissance paternelle.

Dans ce cas, le magistrat tranchait la difficulté luimême au moyen d'un ordre ou d’une défense, dont il assurait au besoin l'exécution en vertu de son 2mperium, par voie de contrainte directe où indirecte (1) plus ou moins prompte. Celte manière de procéder des interdits ne peut pourtant être vérifiée dans aucun docu-

(4) Kel., Des act., p. 90,

= Ib ment formel (1). Plus tard, le préteur dut se débarrasser du fardeau des affaires qui lencombraient. Mais comment les choses furent-elles organisées? Keller a développé le système suivant. Ce magistrat, au lieu de vérifier lui-même les faits qu'on alléguait et qu'on présentait comme dignes de son intervention, ordonnait à leur sujet entre les parties une sponsio prejudicials, el relativement à elle le judex chargé de la vérification readait une sentence préliminaire que le magistrat utilisait pour la décision principale, qu'il continuait à rendre lui-même. Mais tout w’élait pas fini à ce moment. Avant statué, le magistrat, à la place de l’exéculion directe, prescrivait une sponsio penalis, qui dut être accompagnée d’un arbitraun destiné à fixer le montant de la satisfaction due au demandeur (2). Ainsi la procédure complète des interdits aurait comporté l’emploi successif de deux sponsiones. Mais cette complicalion, dont on ne retrouve la trace dans aucun texte, ne saurait avoir existé; d’ailleurs la sponsio præjudicialis n'était pas dans les habitudes primitives ; la sponsio eut à l’origine le caractère d’une peine.

(1) Kel., Loc. cit., p. 339, note 861. Il appuie la conjecture sur le développement incessant de l'aucloritas et de l’imperium præloris, dans la présence de moyens de contrainte directe qui continuèrent de se maintenir dans les interdits ou plutôt auprès d'eux (2, $8, Dig., XXIX, 3; 3 pr., et $ 1, Dig., XL:

(2) Keller, Des act., p. 340.

er QT

De là, le préteur, s'abstenant de vérifier les faits, ne dut donner les interdits que conditionnellement, et, pour saisir le Juge de leur connaissance, il dut obliger jes parties à faire des sponsiones ayant un caractère pénal par analogie avec le sacramentum. I en fut ainsi sous les /egis actiones, et la sponsio remplit deux rôles : elle eut pour but de punir l'esprit de chicane et la désobéissance à l’interdit, comme aussi de fournir une cause à l'action qui suivait l’ordre prétorien. On aperçoit tout de suite le lien entre cette manière de procéder et les /egis actiones; la présence de ces formes prouve que les interdits étaient connus à cette époque, car c'est par imitation des promesses qui intervenaient dans les actions de droit strict qu’on les rencontre dans les interdits, et elles devaient s’y trouver inévitablement.

Leur cause, elle est donc dans les usages anciens de la procédure, et non pas, comme on l’a dit, dans un grand intérêt d'ordre publie qui exige le respect de la possession. Si tel avait été le motif des sponsiones, on ne s'expliquerait pas qu'à l’époque classique l’interdit unde vi, celui de tous qui doit comporter à ce point de vue une sévérité particulière, n’ait donné lieu qu'à un * interdit restitutoire où l’on peut, je l’ai dit, éviter les sponsiones.

L'origine des sponsiones étant déterminée, 1l faut savoir comment fut amenée, pour le défendeur, la liberté

de les répudier dans les interdits restituloires et exhi-

en bitoires. Et, d'abord, était-il possible de distinguer rationnellement cés deux classes d’interdits, des interdits prohibitoires? On a donné diverses explications. Aux deux premiers cas, dit-on, le défendeur, en plaidant, n’a nullement l'intention de désobéir à l’ordre du magistrat; il veut seulement en faire juger le mérite et s'assurer s'il s'applique à lui; au contraire, au troisième cas, l'infraction est éclatante, car on ne peut être condamné que pour des faits postérieurs à l’omission de l’intérdit. Nous n’avons pas à examiner ici en détail cette dernière proposition; on sait qu’elle est très contestée; et des autorités importantes souliennent que le juge peut, par exemple, dans l'interdit vw: possidetis qui est prohibitoire, apprécier le dommage antérieur à l’omission de l’interdit. Je ne saurais approuver cette opinion (1).

(1) Ellé est contraire à la nature de l’interdit prohibitoire. — Son caractère est d'êlre une défense, et elle n’est possible que pour l'avenir. Les textes Sont en ce sens. On trouve au Digeste la loi 1, $ 12, Dig., XLIIT, 43, où il est question des interdits pour protéger la libre circulation des fleuves. À cet effet, on a créé des interdils restitutoirés et prohibitoires, et ces derniers sont faits seulement pour empêcher le dommage futur : Pertinent ad ea quæ nondum facta sunt. Voilà pourquoi les fruits ne sont exigibles que depuis que le préteur a accordé l'interdit. Mais le dommage antérieur ne saurait demeurer impuni; une instance particulière pourra êtré introduite à raison des faits Commis Sans droit, et Celui qui a causé un trouble dévra réparer le mal qu'il a causé. — Contra, Machelard, /nterdits, Rev. crit., t. XXV, p. 450 ets. Savigny, Zraité de la possess., $ 31.

Quoi qu'il en soit, il est faux de dire qu’en dehors des interdits prohibitoires il n’y a pas contravention à l’ordre. Le préteur, dans l’interdit restitutoire, par exemple, ordonne la restitution au défendeur, et celui-ci répond : cet ordre ne m'atteint pas; il résiste jusqu’au prononcé du jugement, il est done convaincu de désobéissance.

On a parlé aussi d’immoralité plus grande qu'aurait la résistance à l’interdit prohibitoire. Mais on abandonne cette idée : on peut en effet, soutenir de très bonne foi que son adversaire n’a pas la possession d’un fonds ou d’une servitude et résister avec beaucoup moins de raison à l’interdit ande vi ou de libero exhibendo (1).

Pour Maynz (2), la différence de procédure aurait ce motif que linterdit prohibitoire gênait indûment la liberté du défendeur, le forçant jusqu’au jour du jugement à s'abstenir de faire tel ou tel acte, ce qui serait plus grave que de lui demander une restitution. Mais en vertu de cette explication le demandeur seul devrait encourir la peine : on répondra peut-être que la réciprocité de la sponsio penalis était inévitable; mais le principe même de la distinction ne saurait nous décider ; dans les deux cas la gêne est la même pour le défendeur; et puis s’il est sûr de son droit dans l’interdit prohibitoire, l’ordre du magistrat ne l'empêchera pas d'agir.

(4) V. Ortol., t. IIT, n° 2338, note 4.

(2) £'lém. de dr. rom., t. I, p. 367,

Ces différents systèmes étant écartés, il faut trouver ailleurs l'explication; elle nous est fournie par l'influence qu’exerça dans la procédure la création de l'action 27 factum.

Au début, on le sait, le préteur s'était borné à établir des moyens de poursuite pour les droits reconnus par le droit civil; il les étendit ensuite à ceriains Cas analogues; enfin, allant plus loin, il créa des formules nouvelles indépendantes du jus civile rattachées à certains faits matériels et juridiques.

Or, dans les interdits restitutoires et exhibitoires, comme dans les cas d'action 2x factum, il y avait dès la première comparution une réclamation du demandeur qui tendait à une prestation déterminée. Pourquoi exiger une sponsio alors qu'il n’y en avait pas daus l'action #2 factumn. N'y avait-il pas lieu de croire que le défendeur accéderait à la demande formée contre lui s’il était convaincu de lexistence des conditions sur lesquelles son adversaire avait le droit de s'appuyer. Ce qu'il fallait, c'était un examen des faits et non pas un ordre avec menace de peine.

Et comme l'on avait créé à propos des actions, la formule arbitraire, leur influence se fit aussitôt sentir. Le défendeur put écarter les sponsiones et demander la délivrance d’une formule arbitraire. 1 put choisir entre les deux formes : er effet, s’il est sûr de son droit il ne faut pas l'empêcher de recourir à la sponsio qui lui procure un avantage supplémentaire.

Pour les interdits prohibiloires la faculté d'option se conçoit difficilement, car on ne fait, lors du prononcé de Pinterdit, la demande d'aucune prestation détermi née se fondant sur les faits qui ont amené les parties devant le magistrat. Son but est d'empêcher des troubles et des violences à venir. Pour beaucoup d'auteurs le domaine de cet interdit s'étend aussi sur le dommage causé dans le passé. Je me suis expliqué sur ce point, mais dans tous les cas c'est l'avenir surtout qu'on a en vue, le reste n’est qu’un accessoire (1) et s’il y a désobéissance, comme elle a lieu après avertissement, on conçoit qu'on plaide cum periculo. D'ailleurs, à supposer qu'il y ait eu des troubles dans le passé et que linterdit dût en prononcer la réparation, on ne voit pas bien comment le préjudice qui n’a pas été jusqu’à amener la dépossession pouvait faire l'objet d'une formule arbilraire, fournir matière à une exhibition ou à une restitution.

De là, la condamnation étant néanmoins indispensable, on conserve les rigueurs des sponsiones. Du reste c’est dans le cas d’interdits prohibitoires que les violences, les rixes, les collisions sont surtout à craindre: la menace d'une peine fera réfléchir les parties; mais elles n'avaient plus leur rôle primitif, n'étant plus un moyen de procédure pour saisir la justice. Elles n'eurent plus qu'un rôle exclusivement pénal, ce qui

(4) Machelard, /nterd., Rev. crit., XXIV, p. 447, et XXV, p. 297.

d’ailleurs leur offrait un avantage, et c’est pour cela qu'elles subsistèrent, même après la création de l'action in factum. On allègue le plus souvent, pour expliquer son maintien, l’esprit de routine et le respect des Romains pour leurs anciennes traditions. Mais la forme primitive avait sa raison d’être.

Peu à peu pourtant, les préteurs ayant inscrit dans leur édit les formules générales d’interdits, on cessa de recourir à l’intervention directe du magistrat, on vint de plano demander une action contre celui qui avait contrevenu à l’injonction inscrite dans l’édit : ce qui amena insensiblement l'abrogation de la procédure per sponsionem. Elle disparut tout à fait lorsque fut établie d’une façon générale, la procédure extraordinaire, car je l'ai dit, elle suppose la distinction de l'instance en deux phases.

On revint ainsi à la simplicité de la procédure et l'on ne saurait s’en plaindre. N’y avait-il pas inconvénient à accumuler comme à plaisir les formalités dans une classe de procès qui est chez nous soumise à la procédure la moins coûteuse, celle des justices de paix? Ne devait-elle pas devenir, comme l’a dit un auteur (1), « dans les mains d’un plaideur opulent un moyen «inique d’intimider un adversaire pauvre et de le faire « reculer, malgré la conscience de son bon droit de- « vant les conséquences ruineuses que pouvait avoir « pour lui un procès ainsi conduit. »

(4) Bonjean, t. Il, p. 439, Des act.