DE LA PROCÉDURE PER SPONSIONEM DANS LES ACTIONS RÉELLES

S 1. Origine et développement de celte procédure.

Au début, on le sait, lorsque régnait le système des legis actiones, la procédure per sacramentum fut appliquée aux actions réelles. C'était elle qui formait le droit commun, et l’on peut croire qu’elle n'était guère moins ancienne que Rome elle-même. Les formalités étaient nombreuses et minutieusement réglées (1), et l’on peut dire que l’action réelle était la fonction caractéristique du sacramentum. Sa forme s’y était plus particulièrement attachée; aussi faut-il croire qu'elle demeura plus longtemps qu'ailleurs. Mais les solennités compliquées devinrent par trop gênantes; on ne voulut plus de la présence de la chose in jure, d'une

(4) Aul.-Gel, XX, 10; Cic., Pro Murena, 12; Accar., t. IT, p. 814, 2° éd.

double appréhension, d'une double provocation au sacramentun suivie d'une double promesse dans l'intérêt du Trésor public, du règlement par le magistrat de la possession provisoire {(vindiciæ). Déjà quelquesuns de ces actes n’existaient presque qu’à l’état de fiction, et la simulation préparait leur abrogation. On trouva qu'il fallait faire davantage encore, et on ne voulut plus que celui qui perdait son procès subît une peine attribuée au Trésor public. De là, la procédure per sponsionem. M. Accarias soutient qu'auparavant la peine était déjà attribuée au gagnant, qu'il intervenait de la part de chaque partie une promesse stipulant payement, à celui qui triompherait, de la somme d'argent jadis réservée à l’ærarium. La preuve résulte, selon M. Accarias, du $ 93, Commentaire IV de Gaius, employant le mot de sponsio dans la procédure per sucramentum.«Siapudcentumvirosagitur summam spon- « sionis non per formulam petimus sed per legis actio- «nem : sacramento enim reum provocamus eaque « sponsio sestertiorum CXXV nummorunm fieri solet. » 1 semblerait résulter de ce passage pris au pied de la lettre qu'il intervenait au début un jus, une sponsio entre les parties, et qu'à l’occasion de cette sponsio naîtrait la procédure per sacramentum. Mais jamais il n’en fut ainsi. Gaius, en employant ici le mot sponsio, ne l'a pas entendu au sens juridique; il a eu en vue la signification générale de pari, gageure. Il a usé de ce mot parce qu'il venait de parler de la procédure per spon-

sionem, et à la vérité il y a de grandes analogies entre les deux procédures, car il est hors de conteste qu'après la provocation au sacramentum la somme n'était pas versée de suite au Trésor, mais qu'elle était garantie par des prædes ou des cautions. La seule différence était une variante de formules et aussi la destination de la peine qui n'était promise au gagnant que dans la procédure per sponsionera.

Je viens de constater la ressemblance entre le sacramentum et la procédure per sponsionem. Celle-ci n'était que la simplification de celle-là; elles se succédèrent.

Au lieu d'accomplir à1 jure toutes sortes de formalités, au lieu de faire supporter une peine au perdant, il interviendra simplement ix jure une sponsio mere præjudicialis. « Si res de qua agitur, ex jure quiritium, « mea est, sestertios CXXV nummos dare spondes? « — Spondeo. » — Et ainsi le procès est organisé. C'était le seul but cherché, car le demandeur, venant à gagner, ne pourra pas exiger la somme promise. « Non « tamen, dit Gaius (1), hæc summa sponsionis exi- « gitur; nec enim pœnalis est, sed præjudicialis et « propter hoc solum fit ut per eam de re judicetur. » Voilà pourquoi nous ne trouvons pas la restipulalio.

Dans cette procédure per sponsionem, on retrouve donc le même détour que dans le sacramentum; cn

(4) Gaius, IV, $ 94.

apparence, c'est le bien ou mal fondé d’une promesse que le juge doit résoudre. Mais comme la question dépend exclusivement de l'existence du droit de propriété allégué par le demandeur, au fond c’est bien sur ce droit lui-même et sur lui seul que portent tous les débats per eam de re judicatur.

Avec cette nouvelle forme, le magistrat n’a plus à déterminer la partie qui possèdera pendant la durée du litige; la possession reste provisoirement où elle est, aux mains du défendeur. Mais, en revanche, celui-ei est tenu de promettre que, s’il échoue, la chose sera restituée au demandeur avec les fruits et accessoires qu'elle a produits pendente judicio : stipulatio pro præde litis et vindiciarum. Elle tenait lieu de l'intervention des anciens prædes que devait fournir, sous l'empire des actions de la loi, le possesseur intérimaire. Ces deux modes avaient un but commun : assurer au demandeur une restitution, s’il y avait droit.

Comment était conçue cette stipulation? La formule ne nous en a pas été conservée. Il paraît qu'elle pouvait être conçue simplement ir guantum lege præs litis el vindiciarum datus teneretur, et alors elle comprenait l'élément pénal contenu dans la duplio fructinum que subissaient les prædes litis.

On a dit que la promesse personnelle dn défendeur suffisait et qu'il n’était pas tenu de fournir des répondants; c’eûl été un désavantage pour le demandeur et une différence avec ce qui se passait dans la procédure

per sacramentum. Aussi la plupart des auteurs sont d'a: vis contraire (1). Les textes, en effet, ne parlent pas d'un changement qui se serait produit par rapport à l'état antérieur, et on trouve dans Cicéron la preuve de la satisdatio. I s’agit d'une personne qui voudrait invoquer un testament pour obtenir une hérédité; il a deux moyens : « aut lege ageretur hereditatem, aut pro « præde litis et vindiciarum quum satis accepisset, « sponsionem faceret (2) ».

J'ajoute que désormais le demandeur seul sera obligé de prouver son droit de propriété. En effet, par ce fait que le défendeur possède, il est présumé propriétaire et c’est précisément pour cela qu'on lui a laissé la possession provisoire.

La procédure per sponsionem, ai-je dit, est venue après le sacramentum dont elle n’est qu’une transformation, une simplification. On a nié cette suite logique des formes (3). D'après Stinzing la sponsio aurait toujours fourni, pourvu qu’il y eût accord des parties, le moyen d’esquiver la forme ordinaire de l’action #n rem et du même coup la peine assez élevée du sacramen-

(1) Accar,, t. I, p. 948. Kel., Des act., p. 103. Maynz, Élém, de dr. rom., |, p. 383 et 417.

(2}\Cie”, Verr., Il, 1,45.

(3) Elle était de 50 ou 500 as, suivant que l'intérêt du litige dépassait ou non 1,000 as; par exception, dans les procès relatifs à la liberté, le laux élail de 50 as (Gaius, Com, IV, $ 14).

hm (1). M suffisait pour cela de remplacer l'action à rem par une action x personam ayant pour fondement une sponsio præjudicialis ibrement intervenue, et toujours assez faible pour ne donner lieu qu'au plus faible sacramentum dans le procès organisé sur cetle sponst0. Cette pratique fut-elle usitée ou non, il est difficile de le dire, mais il est certain qu’elle n'était pas la procédure per sponsionem telle qu’il faut l'entendre juridiquement. Le procédé, dont parle Stinzing, n'était qu'un contrat, un simple acte ordinaire de la vie civile : on intentait une action ?x personam ex sponsione et non pas x rem per sponsionem. Il s’agit, au contraire, dans la procédure per sponsionem, l'un moyen qui s'impose lorsqu'une partie le désire, alors même que son adversaire ne le voudrait pas. Ajoutons qu'elle laisse subsister le caractère d'action réelle. La sponsio, dit Ke:ler, ne fit nullement considérer les actions concernant la « propriété et les servitudes intentées à son aide « comme des+actions ex contractu et in personam ; la « forme ne l’emporla pas si complètement sur le « fond ». C'est l'opinion formelle de Gaius (2). Du reste, Stinzing admet que la stipulalio pro præde litis et vindciarum s'élait établie à l’image des præes, qu'elle en était une transformation, une dégradation. Ne de-

(4) Kel., Des act., p. 419.

(2) Gaius, IV, $ 91, cum in rem actio duplex sit aut per formulam petiloriam agitur aut per sponsionem.

vrait-il pas en tirer une conclusion pour la procédure per sponsionem tout entière.

A quelle époque au juste fut-elle inventée? Les renseignements positifs nous manquent; mais il est probable qu'elle n'existait pas lorsque fut créée la procédure formulaire. S'il en était autrement on aurait quelque peine à comprendre que la loi Æbutia (1), en établissant le système formulaire, eût maintenu le sacramenlum en malière réelle. Or, ainsi que le rapporte Aulu- Gelle, elle laissait subsister la vieille procédure dans les causæ centumvirales (2).

En revanche, elle existait certainement sous les lois Juliæ rendues par Auguste e{ même auparavant à la fin de la République sous Cicéron (3)

S’appliqua-t-elle à toutes les actions réelles ? Il faut

(4) La loi Æbutia a une date qu’on ne sait pas au juste: on hésite entre 520, 577 et 583, chacune de ces époques offrant le nom d’un tribun Æbutius. La première date doit être écarlée, car la loi serait contemporaine de la lex Calpurnia, qui organisait une forme nouvelle de Zegis aclio, et puis on ne com: rendrait plus la publication du jus ælianum, manuel de procédure des actions de la loi qui date du milieu du vi° siècle (L. 2, $ 7, Dig., I, 2. V. Ortol., Generalisat., t. 1, p. 201).

(2) Aulu-Gelle, XVI, 10. Pourêtre complet, Aulu-Gelle aurait aù parler aussi des causes décemvirales relatives à la liberté et au droit de cité. On usait là du sacramentum (Cic., Pro domo, 29). Si Aulu-Gelle n’en parle pas, c’est que depuis Auguste, les décemvirs cessèrent sans doute d'exister comme tribunal spécial.

(3) Cic., 2 act., Verr., 1, 45 et 1, 12; Pro Murena, 12.

répondre affirmativement, qu’il s'agisse d'action en revendication, de pétition d’hérédité ou des actions confessoria ou negatoria. Pour ces dernières 1l y a absence de renseignements positifs. Mais ilest hors de conteste qu'il existait pour elles, à l’origine, une forme spéciale de l’action sacramenti(1) analogue à la forme de la revendication, sorte d'action dupler où les rôles de demandeur et défendeur n'étaient définitivement fixés que par le règlement des vendiciæ. On avait créé pour elles des formules formées des mêmes éléments mais inverses, suivant que le procès était intenté par celui qui prétendait avoir un droit de servitude ou par celui qui affirmait que le fonds était libre. Plus tard la procédure du sacramentum fut transformée en procédure per sponsionem.

Mais ces diverses actions reçurent-elles toutes ensemble et au même moment cette procédure? On en peut douter : on s'accorde à dire d'ordinaire qu’elle débuta dans la revendication qui fut débarrassée plus vite que les autres de l'obligation du sacramentum qui devint seulement facull(atif. Cicéron, à sonoccasion, dit qu'on employait le sacramentum ou la formula petitoria ; mais il est probable qu’il ne voulait pas exclure le moyen de la sponsio.

Le système formulaire étant créé ne dut pas s’appliquer de suite aux actions réelles ; la circonstance que

(1) Kel., Des act, p, 61.

toute condemnalio tendait à une somme d'argent du amener ce fait que les formules ne servirent d'abord qu’à réaliser des obligations (1). Au début, on voulait mettre en harmonie l’intentio et la condemnatio, on voulait les calquer l’une sur l’autre, leur donner un objet de même nature. Or; comment mettre en harmonie la condemnatio dont le but est d'obtenir un payemént d'argent d’une personne déterminée avec une prétention relative au men esse : Au contraire, dans les actions personnelles, l’irtentio contient une prestation relative à une obligation ; il est vrai que si l'ebligation tend à l’accomplissement d’un fait ou à la prestation d’une chose, la cordemnatio n’ordonne pas la réalisation de ce fait ou la prestation de eette chose ; mais en somme on ne faisait que substituer une obligalion à une autre obligation. Ainsi pour les actions réelles, il fallait un détour, une formule préjudieielle, une spOnsi0.

Mais avec le progrès des temps, l'influence du formalisme diminuant, la formule finit elle-même par s'appliquer aux actions réelles et elle vint se placer à côté de la sponsio.

Sous Cicéron l’évolution n’était pas encore accomplie totalement. S'il nous parle de la formula petioria

(4) Voilà pourquoi à l'origine, le mot d'actio était réservé aux seules actions personnelles opposées ainsi aux petitiones ou actions réelles (L. 28, Dig., XLIV, 7. L. 178, $ 1; Dig., L, 16. Accar., Il, p. 946. Zimmern, Des act;; p. 446).

dans la revendication, à propos de la pelitio d'hérédité il a un autre langage ({): on devait agir encore per sacramentum où per sponsionem ; Voilà une preuve de plus de la filiation successive des idées que j'ai indi. quée, de la création de la sponsio antérieurement à la formula petitoria. On ne saurait le nier sérieusement ; Ja sponsio est un vestige, une simplification de la procédure du sacramentum ; c'est aussi un effort pour plier les questions de droit réel à un procédé artificiel ; c’est dire qu'elle n’était qu’un état transitoire.

Bientôt on arriva à la formula peliloria et par elle à une grande supériorité dans les formes. Aussi prit-elle rapidementle pas sur la sponsio et sa trace se rencontre partout dans les compilations de Justinien, {andisque la sponsio ne se laisse pas entrevoir ; de là, si les actions réelles étaient entrées dès le début dans la procédure formulaire par la formula petitoria, on n’eût jamais conçu l’idée de la sponsio. Ainsi les actions réelles prétoriennes reçurent dès leur création la procédure /ormulæ pelilorie.

La formula peliloria réalisait d’un seul coup le résultat où on ne parvenait dans la procédure per sponsionem qu'après une série d'actes, savoir : conclusion des sponsiones devant le magistrat, délivrance d’une formule er sponsione, décision du juge sur la sponsio et si sa sentence était favorable, organisation d’une instance

(1) Gic., S° act., Verr., EL, 45,

accessoire pour les condamnations à prononcer, les réparations à ordonner arbitrium lilis æstimandæ. Nous eu reparlerons plus tard en insistant sur les inconvéuients de la procédure des actions réelles. Disons seu-

lement que ces complications venaient de ce que l'on agissait par voie détournée.

S 2. Emploi simultané des trois formes de procédure

dans les actions réelles à l'époque classique.

La procédure formulaire élant admise dans les aclions réelles, il semble qu’elle aurait dû faire disparaître aussitôt les deux moyens précédents, étant donné, comme je viens de le dire, qu'elle l’emportait par la simplicité des formes. Et pourtant, à l'époque classique, ainsi que Gaius le dit formellement (1), elles existaient simultanément , laissées au libre choix des parties. Il s’agit d'expliquer ce phénomène et, pour cela, il faut rechercher s'il n'y avait pas, soit dans le sacramentum, soit dans la procédure per sponsionem des avantages originaux, particuliers, Caractéristiques qui donnaient à chacune de ces deux formes une utilité spéciale.

Il faut, sans doute, faire aussi sa place à l'esprit de

(4) Gaius, IV, $ 91 et 93.

conservation des Romains, à leur habitude de n’abroger jamais des formes vieillies qui se perpétuaient par tradition dans la loi sans avoir d'usage dans la vie pratique. Mais on peut ici ne pas se contenter de cette explication insuffisante à elle seule et banale par surcroît; ces quelques idées que nous allons essayer de développer sont un des côtés les plus nouveaux de la matière.

Pour donner l'explication de la persistance des sacramentum, et trouver sa raison d’être, il faut rappeler qu’à l’époque classique sa présence attribuait aussitôt compétence au tribunal des centumvirs. C’est à cause de la compétence de ce tribunal et des règles qui y élaient admises que se conserva le sacramentum à l'époque classique.

Le tribunal des centumvirs est une institution nationale des Romains, qu'ils n'ont pas empruntée à d’autres peuples, quoi qu'on ait pu dire (1). Ce fut une conquête des plébéiens sur le patriciat.

A quelle époque précise fut-il établi? On ne saurait le dire, et bien des systèmes ont été mis en avant. Dans son étude si complète des centumvirs, M. Chenon a pris successivement les différentes opinions et a dé-

(4) Ayrer, De jud, rem septemverali; on s'appuie sur un passage de Quinlilien, V, 10, 1150. Il parle d’affaires portées en Grèce devant les amphyctiones; et, dit-il, on jugeait là comme devant les centumvirs. Mais rien ne prouve que cette dernière juridiction soit une imitation de la première,

montré leur erreur. Ils ne datent pas de Servius Tullius, comme le veut Niebubr (1), ni de la loi des Douze Tables, comme le soutient Zumpt (2); ils sont antérieurs à la loi Æbutia, c'est-à-dire à l’année 513 proposée par Siccama (3). Ils furent établis peut-être entre 367 et

(4) Pour établir son opinion, Niebubr invoque un texte de Denys d'Halicarnasse (IV, 25), où il est dit que Servius Tul. lius établit des juges pris parmi les particuliers, ce seraient les centumvirs. Il ajoute que devant leur tribunal était plantée une lance (hasta), ce qui est un symbole d’antiquité incontestable; à ce moment le peuple était divisé en trente tribus, les cenlumvirs auraient été composés de trois membres de chaque tribu et des décemvirs. Mais la division en trente tribus dura longtemps, pourquoi y placer dès le début le tribunal des décemvirs ? Quant au passage de Denys d'Halicarnasse, il se rapporte bien plutôt à l'institution des pudices privali nommés pour chaque affaire, sans fonctions permanentes, dont la plus haute antiquité nous est attestée par l'existence de la Judicis postulatio antérieure à la loi des Douze Tables et par Ulpien (L. 2, $ 3, I, 11). Si Servius Tullius avait créé les centumvirs, jamais le pouvoir judiciaire n'aurait été concentré entre les mains des patriciens, et c'est contraire aux récits des historiens (v. Chenon, Centumorrs, p.' et s.).

(2) Selon Zumpt, la loi des Douze Tables aurait créé le sacramentum, et en même temps le tribunal des centumwvirs. Mais l’action sacramenti est antérieure à la loi des Douze Tables qui ne fit que la consacrer.

(3) Siccama (De centumvirale jud., 1, 8) fixe à l'année 513 la date de la création des centumvirs. Il invoque un passage d’Aulu-Gelle (XX, 1). Mais ce texte dit seulement que la loi Æbutia maintint l’ancienne procédure au tribunal des cen- {umvirs. Quant à la loi Æbutia, comme je l'ai dit autre part, elle n'a pas été édictée en 513, car en 555, un ouvrage fut

395 lorsqu'il y eut à Rome vingt-cinq tribus, ear alors, chacune d'elles désignant quatre de ses membres, on arrivait à former le nombre exact de cent jugès. Ou bien on les créa plutôt en 450, lorsque se fut produite la divulgation des fastes et des actions de la loi (1), car auparavant les simples particuliers ne connaissant pas leur contenu, n'auraient pu être constitués 7wdices.

On objecte, il est vrai, que dès le début du 1v° siècle on trouve Ja trace de recuperatores qui sont, on le sait, des juges pris parmi les plébéiens; mais il est à peu près certain que leur compétence, outre qu'elle était exceptionnelle, ne s’étendait qu'aux contestations entre Romains et étrangers; et dans tous les cas il n°y avait pas là la procédure des actions de la loi (2).

Dans ces derniers temps, M.Mommsen a soutenu une autre théorie (3:. J'en dirai quelques mots car elle a pour base le taux du sacramentum que Gaius, on le sait, appelle un peu improprement sponsio au $ 95, commentaire IV et se rattache ainsi par un côté à notre sujet. On sait que le taux primitif du sacramentium était de 500 as pour les procès portant sur 1,000 as ou au delà. Or,

publié par Sextus Ælius où il donnait la nomenclature des formules des actions de la loi en usage, et en composait de nouvelles. C’est donc qu'à cette époque, les legis actiones n'avaient pas été abrogées.

(4) V. Chenon, 7rib. des centumo., p. 16.

(2) Ortol., Generalisat., I, p. 153.

(3) Boucher Leclercq, Znstit. rom., 1, p. 416, note 4.

Gaius nous dit : au tribunal des centumwirs la sponsio s'élevait à 125 sesterces (1) : ce qui ferait 500 as à supposer que le sesterce valût 4 as. Mais précisément il en fut ainsi depuis une loi Flaminia qui date de l’année 536 de Rome (2). De là Mommsen conelut que le tribunal des centumvirs est nécessairement postérieur à cette loi; c'est depuis ce moment là seulement que le taux de la sponsio indiqué en sesterces par Gaius, s'accorde avec celui indiqué dans les autres textes en as.

Mais on peut objecter à cette opinion que si sous Gaius on évaluait en sesterces le taux du sacramentwun, rien ne prouve qu'à l’origine il en ait été de même. L'opinion de Mommsen fixerait au surplus pour l'institution des centumvirs une date très peu antérieure à la loi Æbutia qui supprimait d'une façon générale la procédure per sacramentum, sauf dans les instances centumvirales. Et ainsi 1l se trouverait qu'on aurait organisé plus complètement cette procédure à une époque où on songeait déjà à la supprimer, où on l'avait, en tout cas, restreinte avec la création de la condictio.

Du reste, quelle que fut sa date, ce tribunal ne disparut pas lorsque fut créée pour les actions réelles la

(1) Gaius, sponsio sestertiorum CXXV nummorum fieri solet.

(2) Elle avait été créée pour organiser le système bimétallique en fixant à nouveau la valeur comparative de l'argent et du caivre; on voulait mettre la valeur légale des monnaies en harmonie avec la valeur commerciale des métaux (Boucher-Leclercq, /nstèt. rom., 1, p. 579). |

procédure per sponsionem.Sous Cicéron, sans doute, il y eut un moment de décadence ainsi que Tacite l'a constaté : aucun des grands orateurs n'y plaidait (1). Mais sous Auguste ils revinrent en honneur, l'empereur les divisa en quatre canseils et les réunit dans la vaste et magnifique basilique Julia (2). C'est qu'à cette époque la querela inofficiosi testamenti s'établissait par l'effet des mœurs et elle leur fut toujours attribuée exclusivement. Aucun préteur ne songea jamais à proposer une formule pour ce litige qui ne pouvait s’accommoder que d’une instruction affranchie d’entraves (3).

Ce n’était pas d’ailleurs le seul cas qui rentrait dans leur compétence, et sans aller jusqu’à leur attribuer une juridiction criminelle (4), il faut accorder qu'ils connaissaient des actions réelles du droit civil. Cicéron paraît même élargir encore leur domaine (Cic., Dial. des orat., 38); mais les cas dont il parle se présentaient sans doute comme des incidents de procès relatifs aux successions à la propriété, comme des questions leur étant connexes et c'est à ce titre qu'il en parle (5).

(1) Tacite, Dial. des orat., I, 38 et 57.

(2) Quirlil., XII, 5°, 6°, Pline le J., V, 20.

(3) Zimmern, Des act., trad. Elienne, p. 97.

(4) Chenon, 7rib. des centumv., p. 62.

(5) Bethman-Holweg, Ub die compcetenz des centumv. gerechts, dans Zeischrift für gesch.rettwis, p. 366 à 376, trad. par Ghenon, loe. cit, p. 77. C'est ainsi qu'on explique comment Cicéron parle de l’action futelæ.

Du reste ils eurent le plus vif éclat sous Pline le Jeune qui nous y raconte complaisamment ses succès. Mais depuis Domitieu leur importance diminua ; les empereurs en prirent ombrage, jaloux de leur influence ; ils continuèrent pourtant à vivre amoindris. Marcellus et Scævola les connaissaient, ce qui nous reporte à la seconde moitié du n° siècle. Et nous trouvons dans saint Jérome une lettre où il parle des causæ centumvirales (1). Mais pour lui les mots sont synonymes de causæ hereditariæ et on ne sait siles centumvirs existaient encore. Bien entendu ils avaient disparu sous Justinien qui en parle au passé (2); ils cessèrent d'exister sans doute vers l’an 300 alors que Dioclétien quitta Rome pour Milan et partagea l'empire.

Peut-être qu'avant de les supprimer on avait réduit leur compétence et qu'ils n'avaient plus à trancher que les questions de pétition d'hérédité. Cette idée s'appuie sur un texte de Justinien (L. 12, pr. au Code, liv. H1,31). J1 constate que jamais la peñilio hereditatis n'admettait de præjudicium. La signification de ce mot est connue : on ne voulait pas qu’une question plus grave pût être préjugée par une question moins grave; de là si le point le moins important était soumis le premier à la justice, on s’arrêtait par un præjudicium. Or,s'il s'agissait de pétition d’hérédité, elle tenait, dit Justinien,

(4) Saint-Jérôme, Æpistol., ad Dominionem, 50. (2) L. 12, au Code, III, 31.

en suspens toute autre aclion et n'était jamais suspendue. Quel en était le motif? « Magniludo et aucto- « ritas centumviralis judicii non patiebatur per alios « tramites suam hereditatis petitionis infringi. » Ainsi la majesté du tribunal centumviral empêchait le præjudicium. N'était-elle pas alors la seule action qui fût de la compétence des centumvirs (1)?

Le tribunal des centumvirs et avec lui la procédure per sacramentun qui y était la seule possible, traversèrent donc toute la période classique et subsistèrent même après la création de la formula petitoria pour l'action réelle. Le motif nous en est donné par M. Chenon (2).

Les centumvirs usaient pour leurs jugements d'une liberté d'appréciation qui, quoi qu'on fasse, appartiendra toujours aux tribunaux composés d’un grand nombre de juges et que ne pouvait avoir l'unus judex lié par les instructions du préteur. Quoique leurs principales affaires missent en jeu des questions de droit, ils se laissaient guider volontiers par équité. Cicéron nous le prouve. Il s'agissait d'un testateur qui avait substitué un certain M. Curcius à son fils posthume; ce posthume ne naquit pas et un parent du testateur prétendit que Curcius était sans droit. La cause vint au tribunal des centumvirs. Scævola plaidait pour le parent; il montra

(4) L. 12, Code, III, 31.

(2) Chenon, loc. cit., p. 88.

qu'il avait pour lui la lettre du testament; malgré tout Crassus, son adversaire, l’emporta; et pourquoi? Parce que, dit le tribunal, il est conforme à l'équité naturelle d'interpréter les testaments non pas au pied de la lettre, mais selon les vœux du lécislateur.

Il y avait ainsi avantage à aller devant les centumvirs. En revanche, un inconvénient se présentait qu'il ne faut pas passer sous silence. Le tribunal était divisé en quatre sections et dans les causes importantes les quatre sections entendaient Le procès et votaient séparément. Il pouvait alors arriver que deux sections fussent d’un avis contraire aux deux autres. Il y avait partage. Le cas est prévu au Digeste (1); les unes maintenaient le testament, les autres l’annulaient. Que décider? Il vaut mieux s’en tenir au testament, dit le texte. Tout serait simple alors : on maintiendrait le sfa/u quo. Mais le texte ajoute: « nisi aperte judices inique se- « cundum scriptum heredem pronuntiasse apparebit. » De là des difficultés : en quels cas avait lieu cette intquité et qui devait décider de son existence?

A cause de cet inconvénient d'une part, et lorsque d’un autre côté l'équité eut trouvé partout sa place, quand le juge put toujours en tenir compte, on comprend que le tribunal des centumvirs put disparaître.

J'ai dit aussi qu’à l’époque classique et après la création pour les actions réelles de la formula pelitoria, la

(4) L. 40, pr., Dig., V, 2.

-=— 122 — procédure per sponsionem continua d'exister dans la pratique. Gaius est très explicite, on l'a vu. Il faut voir comment on peut expliquer ce fait et rechercher s’il n'y avait pas, comme dans la procédure centumvirale, un avantage particulier dans la forme per sponsionem.

Avant de le préciser, et pour y arriver, rappelons une règle du droit français écrite dans l'art. 26 du Code de procédure civile : «le demandeur au pétitoire n’est plus recevable à agir qu'au possessoire. » Il est naturel, en effet, qu'on commence par le possessoire à cause de la difficulté de la preuve qui est moindre, et à cause de la situation privilégiée qu’on se ménage dans la suite, n'ayant plus de preuve à faire, car on sait la règle: sufficit ei quod possideat.

Aussi le législateur français a pensé que nul ne serait assez imprudent pour altaquer au pétitoire s'il se croyait la moindre chance de réussir au possessoire, qu'ainsi le fait de s'adresser d’abord au pétitoire devait être considéré comme la reconnaissance tacite mais complète, de la part du demandeur, que la possession appartenait à son adversaire (1). A Rome, s’il en avait été ainsi, l'exercice par le demandeur de l’action en revendication l'aurait privé dès lors de la ressource des interdits. Ceux-ci n'auraient pu être jamais qu'un préliminaire de celle action. On l'a dit, et on a présenté l'interdit uti possidetis comme une revendicalion pro-

(1) Bonjcan, Des act., II, p. 105.

visoire, mais cette opinion est nécessairement abandonnée aujourd’hui; les textes y conduisent forcément, car ils consacrent le droit d’user des interdits, s'ils sont possibles, après avoir agi d'abord au pétitoire.

En effet, dit-on, celui qui revendique une chose montre par là le désir qu'il a de la posséder; il désirerait déjà avoir cette possession, et le gain du procès la lui assurera pour toujours. En agissant au pétitoire a-t-il renoncé volontairement à toute prétention actuelle à la possession? Non; mais il ignore qu'il y a droit et l’on ne peut induire de sa façon d’agir aucune renonciation (1). Si donc il apprend qu’il s’est trompé, qu'il peut agir au possessoire, la voie de l’interdit wnde vi ou w# possidetis lui est ouverte (2), il n’a pas perdu la possession.

(1) Savigny, Traité de la possess. en dr. rom., p. 439.

(2) L. 12,$10, XL, 2, et L. 18, $ 4, Dig., XLIIT, 16..Au premier cas, l’interdit ui possidelis, dit le texte, peut être intenté après l'exercice antérieur de la revendication. On appuic par ce texte la théorie disant que l'interdit wli possidetis ne suppose pas nécessairement l'exercice actuel de la possession. Sans cela, le texte supposerait qu'il y avait eu chez le revendiquant l'ignorance assez peu croyable, de ce fait que l'immeuble était occupé par lui. Il faut donc croire qu'il s'agit d'une personne qui ne possédait pas effectivement. Mais la possession n'élail pas perdue en droit pour lui; il pouvait reprocher à son adversaire de l'en avoir dépouillé clandestinement ou violemment, et alors il pouvait intenter l'interdit uli possidetis. Mais celui-ci se cumulait donc avec l'interdit unde vi, et ce dernier ne devenait-il pas inutile ? Erreur ; cha-

C'était, du reste, l'application des principes généraux. La possession, en droit romain, pouvait se perdre par un changement dans l'animus (1), mais il fallait déclarer formellement, directement sa volonté : la perte de possession ne se réalisait pas par une simple absence de volonté. Ainsi le furiosus ne peut jamais perdre la possession animo (2).

Ainsi toute induction tacite résultant des circonstances et notamment de l'exercice de l'action en revendication n'avait aucune valeur.

Ces principes sont bien exacts alors qu'il s'agit de l'emploi de la formula pelitoriu; mais, si l'on avait agi per sponsionem, il y avait arrangement des parties, convention, contrat à propos du rôle qu'ils jouaient dans la procédure, de l'attribution à l'un du rôle de

cun d'eux avait ses avantages; l'interdit li possidelis Supposait, pour être possible, que le dejiciens était encore possesseur (D. 1, $ 42, De vi, XLIIT, 16); ce n'élait pas nécessaire pour l'interdit unde vi, qui donnait droit en plus à des reslitulions plus complètes. Ainsi les fruits étaient dus du jour de la violence (L. 1, $ 40, Dig., XLIIT, 16), alors qu'ils étaient dus seulement depuis l'émission de l'interdit dans l'interdit uli possidetis. Mais ce dernicr avait l'avantage de permettre à celui qui triomphait de continuer l'usucapion antérieure qui était censée n'avoir pas été interrompue.

AY23,$ 0, Dis XLR 2, et Le 17, SA eo, Th Cv Ut.

(2) L. 1, $ 3, Dig., XLI, 2, la glose ajoute qu'il ne perd pas la possession licet desinat habere animum possidendi : non tamen habet animum non possidendi.

demandeur ; il y a eu accord formel entre eux au sujet de la possession.

Tout à l'heure il n’y avait eu entre eux aucun engagemeut; mais ici il ÿ a déclaration formelle et non plus seulement tacite : il ya perte de la possession animo pour le demandeur. Les textes semblent eux-mêmes confirmer ce point de vue. On lit au Digeste (1) : « 11 « faut distinguer s’il a été convenu de la possession : « s’il y a eu convention, c’est définitif ». Et c'est à notre cas, sans doute, qu'il est fait allusion, car le texte suppose qu'il s’agit d’une instance relative à la propriété. « Inter litigatores quotiens est proprietatis controver- « sia aut convenit inter litigatores uter possessor sit « uter petitor aut non convenit ».

Ainsi la procédure per sponsionem, une fois qu'elle était engagée, devait entraîner l'impossibilité d’user plus tard des interdits : voilà un effet caractéristique qui m'a paru découler logiquement des principes.

Cela étant, on comprend la persistance de cette forme. Aussi put-elle subsister tant que dura le système formulaire. Nous ne savons rien de précis. Toujours est-il qu’elle disparut lorsque l'instance ne fut plus divisée en deux phases, lorsqu'on ne sépara plus le jus et le judicium, car elle n'était qu'un moyen de donner naissance au udicium.

(4) L. 4, $ 3, Dig., XLIIT, 47. Voir Pothier, Pandectes, t. II, p. 128.