CHAPITRE VII

DU ROLE DE LA PROCÉDURE PER SPONSIONEM DANS LES EXCEPTIONS ET LES PRÆJUDICIA

L’exception désigne, en droit romain, cette espèce de défense fondée sur un droit indépendant qui appartient au défendeur; elle a pour but de faire rejeter la prétention du demandeur, quand bien même le droit qu'il allègue existerait réellement. J'entends, dans cette définition de l'exception, donner l’idée de sa nature intime, de son caractère intrinsèque. On la méconnue; on à confondu parfois son essence avec sa manière d’être, avec la forme sous laquelle elle s'exerce ; et, à ce point de vue, ne faisant attention qu'au côté extérieur par où elle se manifeste, on l’a prise pour un phénomène passager, n'ayant eu, dans le droit romain, d'existence qu'à une époque déterminée, dans une certaine période de la procédure formulaire, En effet, à ce moment, et dans ce temps là seulement, l'exception fit partie de la formule délivrée au juge. Ainsi Zimmern écrit (1): « Elles n'ont pu apparaître

(1) Zimmern, 7raité des act., p. 278.

Votre | « sous les Zegis actiones, la forme qui y était suivie « s’opposait à leur admission. »

On voit commise ici l'erreur que je signalais : on à confondu le fond et la forme des exceptions. Sans doute, comme forme de procédure spéciale, elles n’ont pas toujours existé ; elles supposent nécessairement, à ce point de vue, la séparation du jus et du judicium. 1] est vrai que ce fait se produisit déjà sous les actions de la loi, au moins depuis la loi Pinaria (1). Mais les exceptions n’eurent une forme distincte que sous le système formulaire, et non pas au début peut-être.

Et, lorsque fut aboli l'ordo judiciorum, elles cessèrent de se présenter comme forme spéciale de procédure (2).

Elles demeurèrent, néanmoins, en réalité, avec leur même caractère : moyens de défense allégués par le défendeur et fondés sur des droits indépendants. Aussi Justinien s’oecupa-t-il de la nature des exceptions dans les mêmes termes que les anciens jurisconsultes; ce n'es! pas, comme on l’a dit, une reproduction inintelligente d’une institution qui avait été frappée de mort; le mot, tout en se rapportant aux anciennes formules d'actions, exprimait la nature intime des rapports Juridiques, qui sont demeurés les mêmes.

Cela étant, ce serait une erreur de croire que, sous le

(1) Elle date de 280 ou 322, et peut-être que déjà avant cette loi, on connaissait la distinction du jus el du gudicium. (2) Savigny, t. V, p. 179.

système des legis actiones, aucune voie n'était ouverte au défendeur pour faire valoir des moyens de défense du genre de ceux qui, plus tard, seront utilement invoqués comme exceptions. On a dit que, tant que le préteur n'avait pas inséré l'exception dans la formule, l'æguitas, sans influence, ne pouvait tempérer la rigueur de l’ancien droit civil (1).

On placerait ainsi les Romains pendant plusieurs s'veles dans un état d’abaissement moral incompatible avec la vraisemblance historique. Comment croire que, pendant un temps aussi long, les Romains n'aient connu aucun exemple de mauvaise foi, à laquelle on put opposer quelque chose de semblable à la do exceplio, ou, si la mauvaise foi existait, comment les magistrats ne l'auraient-ils pas remarquée et n’auraientils pas donné contre elle une protection?

L'æguitas a toujours été reconnue; elle s’est placée de suile à côté des règles d’un formalisme étroit sorti tout d'une pièce d'une législation symbolique ; et les rigueurs excessives de ce droit furent paralvsées par des détours juridiques. Justinien lui-même est forcé de reconnaître et de constater la création d’exceptions par les lois ou sénatus-consultes (loi Cincia ou loi Plætoria) antérieurement au système formulaire.

Les innovations du préteur eurent deux effets : en

(1) Albrecht, Die exceptionen des gemeinen civilprozess, p. 3, 4 et 5.

premier lieu, donner à l'exception une forme particu-lière, qui n’était autre chose que l'addition d’une clause à la formule permettant de saisir en même temps le juge de l'exception et de la question principale, et ensuite développer plus complètement, et d'une façon plus satisfaisante, les règles sur l’équité qui s'étaient affirmées avec l'influence des jurisconsultes.

À toutes ces idées que je viens de développer, Gaius paraît donner un démenti formel au $ 108, Commentaire IV ; parlant des #gisactiones, il ajoute rec omnino ta ul nunc usus eralt lis temporibus exceplionum. Ce texte n’a pas toute la portée qu'on lui attribue; tout ce qui en résulte c’est que,comme je l'ai dit,lesmoyens de défense qui seraient plus tard des exceptions ne se présentaient pas de la manière qui sera plus tard employée.

Quel était alors le procédé mis en œuvre? On a parlé de l'intervention de la procédure per sponsionem et c'est par ce motif que je suis tenu de parler des exceptions.

On a présenté la sponsio comme le moyen primitif de les introduire en justice; le défendeur, selon la théorie que j'énonce, provoquait à la sponsio le demandeur (1) : Me promets-tu 100 si j'ai contracté sous l’empire du dol ? I y avait un débat principal organisé à ce

(1) Savigny, Von die lex Plætoria, p. 10; Maynz, I, p. 446.

sujet et si la sponsio du défendeur était trouvée juste, elle amenait pour le demandeur une denegalio actions. Quant à la legis actio, elle s’accomplissait dégagée de toute exception.

Il faut juger cette opinion et voir ce qu’elle ad’exact. Je ne nie pas que la sponsio n'aurait pu intervenir ; mais a-t-il été dans l’usage d'y recourir? Je ne Île crois pas (1). Ou n’a jamais pu trouver à l'appui de la thèse que je combats, qu’un seul argument tiré de Plaute (2). Il s'agit de la loi Plætoria; on sait son but : protéger les mineurs et empêcher les tiers d’abuser de leur inexpérience. À cet effet, on frappait d’une peine pécuniaire ceux qui les avaient circonvenus et cette peine devait être supérieure au dommage causé. A l’époque classique, elle avait, en outre, l'effet de permettre une exception. Ce n’était pas inutile, comme l’a prétendu Ihering : grâce à elle on empêchait d'aboutir l’action que le tiers pouvait intenter, outre la possibilité d’avoir la peine. Pour en revenir à Plaute, il s’agit dans sa pièce, d’un certain Labrax, qui, ayant perdu une valise pleine d'or, promet sur l’autel de Venus Cyrénéenne un talent à l’esclave Grippus, si celui-ci la lui rapporte. La valise est remise à Labrax et tout son effort est de se soustraire à l'accomplissement de sa promesse : « Cedo quicum habeam judicem ni dolo malo instipu-

(1) Keller, $ 36, Accar., {. IL, p. 1196.

(2) Rudens, acte V, scène ur, vers 24.

RASE | « Jatus sis nive etiam dum haud siem quinque et vi- « ginti annos nalus ». On traduit : « Allons devant le premier juge venu et lu verras si je ne te prouve pas que ta stipulation est de mauvaise foi et que je suis mineur de vingt-cinq ans ».

Il y a là, dit-on, provocation à une sponsio dans laquelle s’engagera un procès où seraient soumises au juge les deux questions suivantes : La promesse de Labrax n’a-t-elle pas été surprise par dol, et n’est-il pas protégé par la loi Plætoria comme mineur de vingtcinq ans. Cette interprétation n’est pas acceptée par tous. Je n irai pas Jusqu'à dire que le texte n’a pas en vue un moyen de défense tiré de la loi Plætoria, qu'il s'agit simplement de l’action organisée par cette loi, qui deviendrait possible par le seul fait pour le demandeur d'agir en justice, encore qu'aucun Jugement n'ait été rendu.

il est plus naturel de supposer que Plaute veut parler d’une instance préjudicielle à la question principale et qui aurait pour but de paralyser le droit du demandeur (1).

(1) Ihering, £'spr. du dr. rom., t. IV, p. 120, fait remarquer que Plaute commet une erreur juridique dans le cas qu'il nous présente. Labrax n'avait pas besoin d’invoquer la loi Piætoria ; sa promesse n'était pas obligatoire; Labrax avait seulement prêté serment d'accorder une récompense à qui trouverait un objet perdu, ce qui ne crée aucun lien juridique : Labrax le savait (act. V, scène 11, v. 46).

Mais c'est torturer singulièrement le texte que d’affirmer qu'il prévoit le cas d’une sponsto. Dans son sens le plus naturel, il veut dire : Je consens à plaider si le magistrat ne reconnaît pas que ma promesse est le résultat d’un dol et que je suis mineur de vingt-cinq ans.

Ce qui veut dire qu'à propos des défenses qui deviendront des exceptions dans la procédure formulaire, il y aurait eu cognilio extraordinaria à l'origine, examen du magistrat. Et telle a dû être souvent la solution, car elle était naturelle ; le magistrat accordant une protection à des rapports non prévus par le droil en vigueur, etne pouvant par conséquent prescrire une marche légale de la procédure, devait rechercher lui-même si les faits méritaient l'attention et quel compte il en fallait tenir (1). Cet examen du préteur n'intervenait pas pourtant dans tous les cas. Nous allons, pourterminer, dire quelques mots des procédés qui furent employés à l’origine, pour permettre de tenir compte des prétentions du défendeur qui n'étaient pas la contradiction directe de celles du demandeur.

Dans son livre sur l'Esprit du droit romain, Ihering s’en est expliqué magistralement, et nous ne saurions mieux faire que nous inspirer des principes qu’il a établis,

Ce qu’on chercha, ce ne fut pas de restreindre les moyens du défendeur, on voulut uniquement limiter la forme de leur usage.

(4) Maynz, t. I, p. 379.

Aussi le défendeur avait toujours le droit, s’il le voulait, d'intenter à son tour une action réeursoire contre le demandeur, de soulever contre lui un procès spécial. Pourquoi le forcer à ce moyen? Pour l'empêcher, par esprit de chicane, de traîner en longueur les procès, le défendeur avant de former une demande nouvelle réfléchit à ses droits, bien plus que s’il pouvait soulever un incident au procès principal. L'inconvéuient, c'est qu'il faut alors des comparutions plus nombreuses en justice et des pertes de temps. Au début, c'élait à Rome sans importance : le territoire était peu étendu, et la valeur du temps n'était pas d’un prix infini pour les citoyens qui regardaient comme une honte de se livrer à l’industrie et au commerce.

Mais hors de là les moyens du défendeur étaient souvent examinés en même temps que les prétentions de son adversaire, et malgré cela on conserva dans sa rigueur le principe de l'unité d'action, c'est-à-dire que le juge n’avait jamais dans une instance qu'à trancher un point unique. Comment y arriva-t-on? Par des procédés divers, dont nous allons dire un mot.

On donna d’abord à la formule d'action un contenu assez large pour laisser place à certaines défenses. Ainsi il y a eu un prêt entre deux personnes, et le prèteur demande le remboursement. Si la formule avait été : « Si le demandeur a prêté 100, le juge condamne le défendeur », le défendeur n'aurait pu alléguer qu'il avait rendu la somme prêtée : c’était une assertion po-

sitive nouvelle. Aussi la formule fut composée de manière à embrasser les deux assertions et permettre au défendeur d’opposer comme dénégation directe à la demande la restitution des écus; pour cela elle fut conçue au présent de l'infinitif; on visait l'existence actuelle du droit, il fallait tenir compte de la remise de l'argent prêté. |

Aussi a-t-on dit avec raison, l’action in jus est un de ces produits artistiques du formalisme qui caractérisent le haut développement du sens de la forme.

Ce moyen laissait de côté beaucoup de défenses : on les ramena à une dénégation de la demande principale. Ces défenses sont de trois sortes : ou bien elles tendent à établir que la prestation du demandeur a une origine défectueuse et que le vice qui l'entache a empêché la naissance de son droit ; ou bien elles s’appuient sur un fait postérieur à la formation du droit survenu après qu'il a été établi ; ou bien enfin, elles concernent un rapport juridique indépendant, distinct du droit du demandeur.

Que fit-on alors? On donna au conflit des deux prétentions une forme telle, que la seconde put exclure la première; le moyen de défense pris dans son sens technique acquit toute la souplesse désirable et embrassa l'exception. lhering, qui pose ces principes, en à trouvé la preuve dans les textes, et il fait passer sous les yeux une série d'exemples, nous montrant les procédés mis en œuvre.

Tantôt le droit du défendeur, s’il est prouvé, a pour résultat d’écarter le demandeur: c’est ce qui a lieu si une personne achète ou prend à loyer sa propre chose (1), s’il y a action de largentarius et du bonorum emptor, lesquels doivent faire la déduction des créances que leur adversaire peut invoquer contre eux (2). S'il s’agit de la restitution par le mari de la dot de sa femme, il a paru équitable aux jurisconsultes d’accorder au mari un droit de rétention à raison des impenses nécessaires. Aussi l’on dit : ënpensæ necessariæ ipso jure dotem minuunt. C'était facile à appliquer, lorsque l’action rei uxroriæ eût une intentio -incerta « quantum æquius melius sit dare. » Mais auparavant comment exiger que la femme opérât la déduction des impenses et demandât une somme fixe. Elle ne pouvait pas les connaître et n'avait pas à s’en rapporter à son mari. Aussi on créa une action préjudicielle sur la question suivante guanta dos sit (3). La même chose se produisait en cas de demande en délivrance d’un léga-

(4) L. 45, pr., Dig., L, 17.

(2) Paul, Sent., liv. IT, tit. V, $ 3.

(3) Gaius, IV, $ 44. On a proposé d’autres explications de ce texte. On a dit: une femme mourant in matrimonio, ses funérailles se payent sur sa dot et sur sa succession, proportionnellement à leur valeur; il y a donc une contribution à établir entre les héritiers de la femme et son mari qui garde la dot ou son père qui la reprend. Notre texte viserait ce cas; mais ainsi que le dit M. Accarias, t. II, p. 929, note 3, l'action

Evie taire qui devait déduire en intentant l’action la quarte Falcidie (1), en cas d'action dirigée contre un père de famille du chef du pécule d’un esclave, afin d'établir sa consistance, déduction faite des créances naturelles que le pater a contre son esclave ou son fils et qui diminuent le pécule 2pso jure.

D'autres fois, le défendeur pouvait forcer le demandeur à changer la formule. 11 possédait par exemple l'usuiruit d'un fonds. Au lieu de laisser intenter contre lui une action en revendication qui l’'empêchait d’invoquer utilement son usufruit, 1l le forçait d’intenter l'action negatoria, de lui dire : jus 2201 non esse me invito utendi fruendi.

De même, quelqu'un se disant l'héritier d'une personne vient réclamer la restitution d'objets héréditaires à qui les possède. Ce possesseur peut le forcer à inven- {er une pétition d'hérédité ou une action en revendication, suivant qu'il prétend lui-même au titre d'héritier ou affirme sur ces objets un droit de propriété (2).

funeraria était applicable en ce cas; et d’ailleurs, Gaius parle plutôt de la détermination précise de la dot que de son importance, relativement à une autre masse de biens. On a dit aussi que ce texte s’appliquerait aux cas exceptionnels où la dot pouvait être promise sans qu’on en ait fixé la valeur. Peut-être, mais rien n'indique qu'on ait voulu se restreindre à ce cas spécial.

(1) L. 73, 8 5, Dig., XXXV, 2, el L. 4, $ 6, Dig., XXV, 3.

(2) E.*30; pr, Dig... /XIX, À

On objecte contre cette idée que la prononciation de la formule des legis actiones, et par conséquent le choix de l’action avait lieu au début de la procédure et qu'alors le système était impra'icable. Mais avant de fixer le point du litige les parties discutaient devant le magistrat, librement, sans être astreintes à aucune forme, l'action qui devait être délivrée.

Ajoutons enfin un dernier moyen d'arrêter le demandeur. Au lieu de créer à propos de tel fait important allégué par le défendeur, un moyen de défense légale qui fit échouer l’action du demandeur, on prit un biais (1). On maintint l'acte juridique intact dans sa validité abstraile, mais on frappa d’une peine celui qui tentait d'en obtenir l'exécution. Plusieurs lois furent établies en ce sens, /eges imperfectæ(2), comme on les appelle. Telles furent la /ex Furia testanentaria pour punir le légataire d'accepter un legs de plus de 1000 as, la lex Furia de sponsu pour obliger le créancier qui avait plusieurs cautions de partager entre elles son action, la lex Marcia de usuris pour limiter le taux de l'intérêt, la ex Plæloria pour protéger les mineurs de

vingt-cinq ans (3).

(1) Ihering, t. IV, p. 108.

(2) Le même moyen fut employé dans le droit canonique À propos des intérêls; celui qui avait promis des intérêts par serment devait les payer quand on les lui réclamait; mais celui qui les recevait était forcé de les resliluer.

(3) En outre, on créa une exception qui faisait échouer le

J'en ai dit assez pour montrer que la procédure ancienne avait prévu et réalisé le but auquel l'exception, en tant que forme spéciale de procédure, atteignit plus tard; il y eut même une remarquable puissance d’invention dans l'emploi des moyens.

L'un de ces procédés, ai-je dit, a consisté dans l’établissement d'une instance préjudicielle : elle servait à établir le montant de la dot diminuée des impeuses nécessaires, à établir le montant du legs par rapport à la fortune du défunt pour permettre la déduction de la quarte Falcidie.

A quelle époque fut-elle établie et sous quelle forme se présenfait-elle? Nous n'avons pas à le rechercher ici. Etait-ce le magistrat qui faisait l'évaluation ou bien l'affaire était-elle renvoyée au juge? Etcomment étaitil saisi? Si l'instance exista lors des actions de la loi, c'était le lieu sans doute d’user de la /udicis postulatio (1) et dans la procédure formulaire il y avait une formule adressée au juge comme dans tous les cas. Du reste, peu nous importe : ce qui est certain, c’est que la procédure per sponsionem ne pouvait s’appliquer, car

demandeur dans son action; elle existait déjà au temps de Plaute, comme nous l'avons vu.

(4) Il est généralement admis que la Judicis postulatio est aussi ancienne que l’actio sacramenti dont elle était le complément indispensable, s'appliquant à des contestations dont la nalure ne pouvait s'accommeder des formes rigoureuses de la procédure per sacramentum. Kel., p. 69.

une réponse quelconque faite à son sujet ne pouvait donner satisfaction à l'intérêt cherché, indiquer par exemple quel était le montant de la dot. Ceci dit, on peut ajouter à propos de cette instance, qu’elle était préjudicielle. Qu'est-ce à dire ? En règle générale, celui qui agit en justice ne cherche à démontrer son droit que pour le faire de suite sanctionner, il poursuit une condamanation.

Par exception, 1l est des cas où l’action ne tend pas à ce but, où le juge n'a ni à condamner, ni à absoudre et tout l'avantage du gagnant consiste à pouvoir plus lard se prévaloir de la chose jugée pour prévenir un nouveau litige ou le trancher : voilà ce qu’on appelle les præjudicia.

Nous n’avons pas à en détailler les différents cas. Ils n'ont pas trait seulement à des questions d'élat comme celles d’ingénuité, de liberté, de patronage, de paternité, de filiation et autres {1}; les commentateurs de droit romain avaient cru que c'était là tout leur domaine; mais on trouve dans Gaius, les Sentences de Paul ou même le Digeste, divers cas se rapportant à des intérêts purement pécuniaires : guanta dos sit (2), « les sponsores ou fidepromissores ont-ils été avertis, « comme le veut la loi, de l'étendue de leur obliga-

(BV. au Code,E. 1, 2 et 4, liv. VII, Lit, XXI; L. 1, $ 2, Dig., hyeMDMSet L:3,$6 4 Dig: XXV, 3.

(2) Gaius, IV, $S 44.

«tion(1) »,anres de qua agilur major sil cenlum sestertis (2), an bona venierint (3).

Lorsque le système formulaire eut reçu tout son développement, ils donnèrent lieu, comme toutes les actions, à une formule qui avait ce caractère d’être dépourvue de condemnatio et réduite alors à une /entio qui se présentait sans doute sous cette forme, ywder isto præjudicio quiærilo an. .

Ces formules, nous dit Keller (4), durent être créées assez tard : celles que l’on établit en premier lieu concernaient exclusivement la demande principale où une condamnation devait intervenir.

Quelle fut la forme admise pour les faire valoir au début? On a fait intervenir iei encore la procédure per sponsionem et par son intermédiaire, a-t-on dit, sont nés les præjudicia. I est entendu que j'entends parler dés cas seulement qui pouvaient être résolus par oui ou par non, les seuls pour lesquels la sponsio pouvait intervenir.

On à voulu tirer argument d’un passage de Justinien disant que les præjudicia avaient un caractère analogue aux actions réelles ($ 13, Inst., De act.), in rem esse videntur. En effet, dit-on, elles ne présentent pas le défendeur comme obligé; elles se rapportent le plus sou-

1) Gaius, IL, $ 123.

2) Paul, Sent., liv. V, tit. IX, $ 4.

3) L. 30, Dig., XLII, 5.

( ( ( (4) Kel., Des act., p. 122,

vent à des questions d’état qui constituent de vrais droits absolus opposables à tous; elles sont, par conséquent, les droits réels dans l'acception la plus large du mot, de là elles durent suivre la même procédure, comporter l'application de la procédure per sponsionem.

Mais la division des actions réelles et personnelles, la plus générale de toutes sans contredit, concerne seulement les droits qui composent le patrimoine (1). In rem esse videntur,dit Justinien à propos des præjudica: une ressemblance n'est pas une analogie (2). Et puis la ressemblance ne peut se concevoir là que relativement aux præjudicia de statu. Dans les aulres cas il n’y a plus à faire le même raisonnement : il faut donc l’écarter.

Faut-il, en même temps, affirmer l'inexistence de la procédure per sponsionem? Ce serait une erreur. Cicéron dit formellement le contraire, et l’un de ses discours fout entier à pour cause une sponsio Inlervenue sur une question préjudicielle. Un certain Publius Quintius, absent de Rome, avait été l’objet d’une massio in possessionem accordée par le préteur Burrhiennius au profit de Nævius qui se disait son créancier. Quintius revient à Rome et il va plaider contre Nævius.

(4) Accar., t, 11, p. 941.

(2) Mais je n'irai pas jusqu’à refuser aux præjudicia le titre d'actions, comme on l'a prétendu; les passages contraires abondent (v. Gaius, INT, $ 123),

Mais celui-ci prétend exiger une satisdatio, cautio judicatum solvi: c'était imposé, on le sait, au débiteur contre qui avait été rendue une nissio in possessionem.

Quintius refuse : il allègue que cette missio a été accordée à tort, que faire? Dolabella (le préteur qui a succédé à Burrhiennius) : « jubet P. Quintium aut sa- « tisdare aut sponsionem cum Sexlo Nævio facere, si « bona sua ex ædicto Burrhiennii prœtoris dies XXX « possessa essent (1) ». Et Cicéron ajoute : C'était dur. Si la sponsio put intervenir sur l'ordre du préteur, elle n’était pas nécessaire; le préteur dut lui-même souvent en connaître. Et d’abord, il avait un rôle préliminaire dont il faut dire un mot.

Les præjudicia dont j'ai parlé, se présentaient souvent dans des instances principales comme incidents ; une personne demande à une autre des aliments et se fonde pour cela sur des relations de parenté et de patronage. Il faut savoir avant tout si elles existent. J'aurais pu prendre un autre exemple. Il s’agit, d'une façon générale, d'une question préliminaire que soulevait le défendeur (2), ou même le magistrat d’office. Alors Le préteur à un rôle. Il faut savoir s’il y a lieu de s'arrêter à cette question et en tenir compte. S'ilest de cet avis, ou bien il refusera la formule au demandeur jusqu’à ce qu'il ait été statué sur la ques-

(1) Cic., Pro Quint., VIII.

(2) 4, 8 4, Dig, X, 2. 2:

tion préalable, ou bien il laissera le juge décider s’il faut s'arrêter et ilinserira dans la formule une præscriptio pour forcer le juge à dire: « l'instance principale doit-elle être suspendue jusqu'au jugement sur une autre question qui en est la base, et qui, plus grave et plus générale que la première, doit être résolue d’abord ». Ainsi deux procédés : il paraît que les deux moyens n'étaient pas employés indistinctement, et l'on a essayé avec les textes de préciser les cas d'application de chacun d'eux. Nous n'avons pas à entrer dans ces complications. Nous ne sommes pas ici, à proprement parler, en face de præjudicia au sens que j'ai indiqué; mais telle est leur préparation, tel en est d'ordinaire le début. On peut dire même que c'est bien une question préjudicielle que celle de savoir si l'instance principale doit être suspendue : aussi les textes emploient souvent dans ce cas le mot de præjudicium (G., IV, $ 133).

Allons plus loin et venons au moment où il s'agit de trancher le point qui a été la cause de la suspension de l'instance, de résoudre la question préjudicielle qui n’a pour but aucune absolution ou aucune condamnation. Si la sponsio pouvait intervenir, ainsi que Cicéron nous l’a fait voir, elle n’était pas le procédé exclusif.

Quelquefois, en effet, le juge, en même temps qu'il était saisi de l’action principale, décidait incidemment de là question préjudicielle. On n’organisait pas pour elle d'instance spéciale. Une constitution de Sévère et

d'Antonin le décide à propos de la pétition d'hérédité intentée dans une province : « Perlinet ad officium Ju- « dicis qui de hereditate cognoscit universam inciden- «tem quæstionem quæ in judicium deducitur exami- «nare » (1). Mais il ne s’en occupait que sommaiie. ment (2} et la question pouvait être soulevée plus tard à nouveau entre les mêmes parties, soit p'incipalement. soit accessoirement à une demande nouvelle.

Souvent aussi les præjudicia furent l’objet d’une cogrilio extraordinaria (3) du magistrat. Ce dut être fréquent à l'origine et ensuite lorsque l'on s’approcha de l'époque de Dioclétien qui a établi la procédure extraordinaire. Aussi {rouvons-nous au Code une constitution de ce prince qui nous dit que les présidents de province staluaient eux-mêmes : Super hujusmodi quæstionibus judicare solet (4).

Souvent aussi nous trouvons — et surtout au début, sous les /egis actiones — les formes ordinaires du sacramentum employées à l'occasion de ce qui constituera plus tard les præjudicia.

Gaius (5) nous le dit pour le præjudicium de libertate qui n'était pas alors une vraie question préjudicielle et aboutissait à une condamnation. Lorsque fut créé le

t'ibunal centumviral, il rentra dans leur compétence (1) el pour beaucoup d’auteurs (2), c’est à la fin seulement de l'époque formulaire qu'on créa pour lui une formule préjudicielle. Sous Güuius, elle n'existait pas encore, et c’est pour cela sans doute qu’en énumérant les præjudicia ne parle pas de celui-là (3). Sous Jus- {inien, l'évolution était accomplie.

Ces détails suffiront à montrer que ni les exceptions, ni les præjudicia v’eurent pour origine directe la procédure per sponsionem qui aurait. été l'intermédiaire nécessaire. C’étail ce que nous voulions prouver.

(1) Zimmern, $ 65 et 66.

(2) Bonjean, Des act., 1. II, p. 253.

(3) Sans doute, il en fut aussi pour celui qui avait trait à la patria potestas, car les formalités de l'adoption telles que les décrit Gaius (1, $ 134), prouvent qu’à l’époque primitive, deux personnes qui se dispulaient la puissance sur un individu déterminé, devaient recourir à la procédure per sacramentum.