NOTIONS HISTORIQUES

La faillite est essentiellement, dans notre droit moderne, une situation qui s'applique exclusivement aux commerçants. Si nous remontons pour en découvrir les origines, jusqu’au droit romain, il faut faire au début cette observation : que la procédure suivie contre les débiteurs insolvables qui ne pouvaient payer leurs dettes, était la même quelle que fût leur profession, qu'ils se soient livrés ou non au commerce. D'ailleurs les Romains, on le sait, lui avaient fait peu de place, car il amène avec lui le développement des richesses et du bien-être (1) qui énervent les forces d'un peuple.

On peut donc dire, qu’à ce point de vue, il n’y aura pas en droit romain à rechercher une trace quelconque de notre faillite. Mais si l’on considère les choses, abstraction faite de la considération de personne, on peut

(1) Sainberg, De la fail. en dr. rom., p. 5.

dire que la procédure adoptée contre les débiteurs insolvables en tous les cas, ressemble à celle organisée dans nos lois pour les commerçants faillis (1). Il y avait une liquidation collective de leurs biens, l'envoi en possession était prononcé au profit des créanciers, soit d'accord avec leurs débiteurs, et alors elle s'appelait cession de biens, soit contre leur gré; dans ces conditions le débiteur était dessaisi de l'administration de ses biens qui étaient confiés le plus souvent à un curator agissant dans l'intérêt de la masse des créanciers; ceux-ei ne pouvaient souffrir des actes du débiteur, postérieurs à l'envoi en possession; des mesures de publicité étaient prises afin que tous les intéressés fussent avertis; 1l était procédé à la vente aux enchères par les soins d’un agent nommé par les créanciers. Pour ceux qui concernent les hypothèques, les textes n’indiquent aueune règle spéciale. On avait imaginé seulement pour tous les actes du débiteur faits en fraude des droits de la masse, l’action paulienne à titre de ressource auxiliaire permettant de les annuler sous certaines conditions.

C'était tout. Les Romains s'abstinrent d'organiser u» mode de protection plus large fondé sur une présomption de fraude; il n'y avait pas non plus de concordat comme dans notre loi; les créanciers pouvaient seulement, sila majorité en somme était réunie, accor-

(4) Renouard, Des fail., t. I, p. 29.

der à leurs débiteurs un sursis de payement qui ne pouvait excéder cinq ans (1).

A la fin du droit romain cette procédure collective perdit de son importance et daus les cas où l'inexécution d’un jugement tenait non pas à l'impossibilité du débiteur de s'y conformer, mais à son mauvais vouloir, on organisa un mode d'exécution plus simple, introduit peut-être par un reserit d’Antonin le Pieux (2) qu'on appela pignus ex causa judicali caplum, consistant dans la saisie spéciale de certains biens que le magistrat autorisait sur la demande du créancier, qui conférait à celui-ci un droit de gage et le rendait sur ce bien préférable à tous les autres 3). Mais la procédure ancienne continuait d'exister à l'égard des insolvables. Elle était née des idées primitives relativement à l’exécution des jugements. Ils donnaient lieu à mainmise sur la personne du débiteur, à manus injectio ; une transition naturelle amena à reporter l'exécution personnelle sur l'ensemble du patrimoine, émanation de son individualité et de le séquestrer dans sa lotalité.

L'idée d’une procédure collective tenait done à

(1) 8, Code, VII, 71.

(2) Accar., Il, n° 782.

(3) La faillite ou plutôt la liquidation collective fut inconnue à Athènes et chez les Juifs (Thaller, ail. en dr. internat. 1, p. 39 et Al ; le prix de vente des biens du débiteur profilait

au saisissant, sans qu'il ait à concourir avec d'autres créanciers.

des considérations juridiques et métaphysiques (1).

Aujourd'hui il n’y a plus à en tenir compte; et si la faillite est établie, c’est dans un but utilitaire pour favoriser les transactions commerciales. |

Et il en a été ainsi dans toutes les législations des peuples barbares; le créancier n'a plus de droit direct sur la personne de son débiteur et par contre-coup sur l’ensemble de son patrimoine, il peul'seulement saisir un bien déterminé qui forme comme son gage exclusif, car il n’a pas à subir le concours des autres créanciers qui viendraient au marc le franc. Pendant longtemps il en fut ainsi dans tous les cas, mais sous l'influence de praticiens éclairés, une liquidation collective parut utile. L'intérêt commun des créanciers était plus satisfait et par là le crédit plus favorisé.

Quelques coutumes de Flandre admirent les premières lorsqu'il s'agissait de banqueroutiers ou de débiteurs fugilifs, une administration collective de leurs biens, ayant lieu au profit de leurs créanciers et semblable à celle qui était instituée en cas de succession vacante. La ville d'Amsterdam eut de bonne heure, àcause desesrelations étendues et de son commerce maritime, un corps de loi sur les faillites (2). Mais c'est surtout dans les cités italiennes que les idées nouvelles reçurent leur application. Le commerce et surtout celui de

(4) Thaller, Des farl., t. I, p. 8.

(2) Elles étaient connues sous le nom d'ordonnances de la commission des fonds désolés, qui date de 1659.

l'argent avait pris une importance considérable; et l’on se préoccupa de la situation des commerçants qui cessaient leurs payements. A cet effet, des règles furent introduites, destinées à protéger plus efficacement l'ensemble des créanciers contre les actes des débiteurs. Ce travail se fit à partir du xv° siècle; les villes importantes, surtout celles du nord de Fitalie : Floreuce, Milan, Venise, avaient chacune leurs usages ; 1ls n'étaient pas sans doute partout les mêmes, mais les intérêts identiques à sauvegarder avaient opéré comme un nivellement dans la législation, et sur les grandes questions régnaient des usages communs.

Le statut de Gènes qui date du xv° siècle, est le plus remarquable et le plus intéressant à counaître.

I servit plus que tout autre à inspirer les mesures qui furent introduites en France près de deux siècles plus tard.

Avant de dire quelques mots des règles admises et qui peuvent avoir quelque intérêl pour notre sujet, il faut faire une observation préliminaire.

I ne faudrait pas croire que la faillite fût devenue une institution faite exclusivement pour les commer- Gants ; aucun texte italien, soit dans les statuts municipaux, soit dans les ouvrages des commentateurs n’en limite expressément l'application aux hommes de négoce. Au contraire Straccha, traite à part des faillis et des règles applicables aux marchands, ce qui prouve l'indépendance de la faillite (decoctio), et de la qualité

de commerçant (1). Il y a pourtant un lien entre les deux choses. « Mercatores non quidem fortuna sed suo « vitio quotidie rationis atque fortuna conturbare », est-il dit quelque part; de là, des précautions spéciales pour le cas de négoce. J'ajoute que les règles particulières que j'ai en vue étaient faites pour les juridictions municipales et ses justiciables, ce qui écartait les nobles, qui eux, n'y étaient pas soumis; il ne restait plus guère alors que des banquiers et des négociants, ce qui rapproche les deux idées de faillite et de commerce.

Bien plus, en certaines villes, le commerce était si développé que tout citoyen était réputé commerçant. « Est genuensis, lit-on dans la Rote (2) #90 mercator. » Et dans ce cas, l’idée moderne était atteinte, mais il faut dire qu'en thèse générale il en était autrement,

En France la même observalion peut être signalée.

Les documents législatifs ne déclarent pas impossible la faillite d’un non commerçant. Le seul argument littéral qu'on peut donner dans l'opinion contraire est tiré du préambule de l'ordonnance de 1673, présentée. comme élant destinée à assurer la prospérité du commerce.

Mais les termes sont trop vagues pour fournir une preuve décisive et les auteurs sont d'ordinaire d'avis contraire : selon Jousse, commentant l'ordonnance de

(1) Thaller, loc. eit,, I, p. 146.

(2) Recaeil des statuts de Gênes,

1673, la faillite se fait lorsqu'un banquier marchand ou autre personne se trouve hors d'état de payer ses créanciers. I] n’en résulte pas que la qualité de commerçant soit nécessaire pour être failli ou banqueroutier (1).

I] fait remarquer, d’ailleurs, que la déclaration de 1702 qui a créé préalablement à la faillite une période suspecte de dix jours ne concerne que les marchands, qu'il a fallu pour en autoriser l'extension un arrêt de la Cour des Aides de 1710. Ainsi, dans son esprit, les autres dispositions du statut des faillites concernaient les débiteurs quelconques. Merlin (Æépert., faillite et bangueroute) cite divers arrêts qui ont reconnu pour banquerouliers des non commerçants. Si l’on dépouille les déclarations royales du xvui siècle se rapportant à notre sujet, on note que des mesures spéciales ont été prises à l'égard d’ustensiles et instruments de travail appartenant à des ouvriers mis en faillite. Or, les ouvriers, comme le dit une déclaration de 17024, ne fai-

-Saient pas parlie des corps de métiers et l'appellation de commerçants ne pouvait leur convenir. Le plus souvent, sans doute, la faillite dut s'appliquer aux commerçants à raison de la nature des choses, puisqu'elle était faite dans un intérêt de trafic et de crédit ; mais il n'y avait là rien d’exclusif. Actuellement la faillite a

(1) Nicodème, Exercice des commerçants. Lyon Caen et Renault, t. IT, n° 2529, p. 577, note 1,

été cantonnée, n’est possible que pourlescommerçants ; mais l'initiative de ce changement est due aux légistes postérieurs à la Révolution.

Je n'ai pas ici l'intention d'apprécier à ce point de vue la législation actuelle, de rechercher s’il serait bon d'assimiler les non commerçants à ceux qui le sont, d'ailleurs on ne veul pas dire, bien entendu, qu'il faudrait supprimer la faillite et laisser dans tous les cas subsister le droit commun; on se demande, tout au contraire, si l’extension de la faillite à (ous les débiteurs insolvables ne serait pas un progrès et on est généralement d'accord pour laffirmer. Quelques législalions étrangères se sont déjà converties à ces idées, el ont généralisé la faillite. Il s’agit de savoir maintenant quelles étaient anciennement les règles de la faillite qui peuvent se rapporter à la législation hypothécaire, et comment le droit commun était modifié à ce point de vue.

Enltalie, quelques principes s'étaient dégagés nettement. Y avait-il faillite, un syndic était nommé qui administrait les biens dans l'intérêt des créanciers ; à ce moment il y avait exigibilité des dettes à terme et dessaisissement du failli ; aussi tous les actes faits par lui élaient annulés (1).

On avait établi également une période suspecte

(4) Straccha, De decoct., III, 28 el IV, 10, 12; Scaccia, $ 2, glose 5, n° 445.

précédant la faillite notoire qui variait, selon les villes. de deux jours à trois mois. Pendant ce temps les actes faits par le débiteur parextension de l’action paulienne, étaient réputés frauduleux : Fallitus ergo fraudator, disait-on, la règle était donc générale et s’appliquait aux hypothèques comme aux autres actes. À Gênes, on était moins sévère, seuls les payements faits par le débiteur dans les quinze jours précédant sa faillite étaient rapportés et quelques auteurs aulorisaient le déhiteur à détruire la présomption de fraude et à faire maintenir l'acte en démontrant sa bonne foi (1).

Il pouvait également intervenir entre le créancier et le failli des arrangements stipulant à son profit des remises de dettes, et ces traités consentis par la majorité des créanciers obligeaient les autres, alors même qu'ils n’y auraient pas participé ou s’y seraient montrés hostiles.

Quelle était à cesujetla position descréanciershypothécaires, d'après la loi de Gênes qui nous donne seule des détails? Ils n'étaient pas soumis à des conventions faites pourles chirographaires ; il ÿ avait un cas pourtant où il était homologué contre eux, c'était lorsque les sept huitièmes des voix de leur catégorie y avaient adhéré.

I s’agit de passer maintenant à la France et de voir quelle place fut faite aux règles destinées à favoriser le commerce.

(4) Straccha, De decoct., IV, 2 et 7.

Lorsqu'une législation spéciale commença à s'implanter, on s'occupa d’abord exclusivement des peines à prononcer contre des débiteurs de mauvaise foi (1), laissant presque de côté les précautions de droit civil à prendre pour diminuer les pertes des créanciers.

Pourtant l'influence des cités italiennes se fit sentir. Les négociants de Lyon vinrent à s'inspirer de leurs usages et un règlement fut arrêté entre eux le 2 juin 1667, homologué par arrêt du Conseil du 7 juillet. . Déjà, auparavant, quelques essais avaient été tentés. On en trouve la trace dans les archives municipales, mais aucun principe n’était fixe (2). Du reste, en 1667, on n'organisa pas un système complet, on s'occupait presque exclusivement de ménager des privilèges et franchises aux marchands qui viendraient aux foires de

(1) Ordonnance du 10 oclobre 1536, sous François 1%. IL sera procédé contre les banqueroutiers à la punition corporelle et exposition au carcan et pilori. — Ordonnance de Charles IX, de 1560, art. 143: « tous banqueroutiers qui feront faillite en fraude, seront punis extraordinairement et capitalement. » Des doutes s'étaient élevés sur ces expressions; mais ils furent levés par des ordonnances postérieures, La peine de mort nous paraît exorbitante, à juste titre; elle résultait de l'assimilation faite entre les banqueroutiers et les voleurs, — Ordonnance de 1579, sous Heuri IL (art. 205), et de 1582, évoquaut les procès pour banqueroute. — Ordonnance de mai 1609, sous Henri IV. — Ordonnance du 15 janvier 4629, sous Louis XIII (art. 153).

(2) Thaller, Fail., t. 1. p. 62.

Lyon (1). Ou prévoit pourtant le cas de faillite ; le débiteur s'étant soustrait par la fuite aux poursuites de ses créanciers, ceux-ci mettront la main sur l'actif qui sera distribué entre eux au marc le franc. Et si, peu de temps avant la faillite le débiteur avait, par fraude, avantagé l’un de ses créanciers, l’acte sera annulé de plein droit. « Toute cession et transport faits sur les effets du failli sont annulés s'ils ne remontent pas dix jours au moins avant la faillite publiquement connue ». On visait par là les actes les plus dangereux, mais rien n'était dit des hypothèques.

Le règlement de Lyon avait un cercle restreint d’application, mais il fut bien vu ; el il parut raisonnable de s’en inspirer et de le compléter. On s’oceupa dès lors, sur l'initiative de Colbert, de réglementer la législation commerciale dans son ensemble et de songer à l'intérêt des créanciers : de là l'ordonnance de mai 1673, œuvre de Savary. Un titre (tit. XI), mais assez bref, qui se compose seulement de treize articles, fut consacré aux faillites et banqueroutes.

Si l’on s’en tient aux règles qui peuvent avoir un rapport quelconque avec les hypothèques, il y a peu de chose à noter.

Il faut savoir d'abord que la faillite ne produisait pas de plein droit le dessaisissement ; le débiteur conservait ainsi la faculté d'administration et de disposition

(1) Framery, £tudes sur le dr, com., p. 24.

de ses biens au moment où il était le plus tenté d’abuser de ses pouvoirs. Sans doute la considération des peines qu'il encourait par sa faute pouvait l’arrêter; mais le danger n’en existail pas moins pour les créanciers contraits de subir, par l'exemple, les hypothèques constituées. Ils pouvaient, s'ils s’entendaient, appliquer contre le failli le principe de dessaisissement ; mais le plus souvent il y avait des résistances, elles venaient, paraîtil, de personnes qui d'accord avec le failli se prétendaient créancières sans l'être réellement. Aussi la jurisprudence finit par suppléer au silence de la loi et elle admit que le failli était dessaisi, ne pouvait plus con. tracter de nouvelles obligations, conférer aucun privilège ou hypothèque (1).

Mais il n’en fut ainsi que dans les dernières années de l’ancien régime, l'ordonnance de 1673, n'avait pas posé la règle.

En revanche elle admit, comme cela avait lieu en Italie. des traités accordant aux faillis des remises etdes délais si la majorité des créanciers (trois quarts en somme) y consentait. Mais ces traités ne seront pas opposables aux créanciers hypothécaires. « Les privilèges et hypothèques, dit l’art. 8, seront conservés sans que ceux qui en sont titulaires puissent être retenus de subir des traités emportant remise ou atermoiement.

(4) V. le rapport de Courcelle-Sencuil sur le nouveau projet de loi, /, des fuil., an. 1884, p. 425.

D'après les commentateurs, il faut faire remonter à cette ordonnance la déchéance du terme : toutes les dettes du failli deviennent exigibles, quand même les termes des billets, obligations et lettres de change ne seraient pas expirés (1). La règle était-elle faite ainsi pour les créanciers hypothécaires? Les commentateurs gardent le silence, et nous verrons qu’actuellement encore il y a bien des difficultés.

Reste alors à savoir si certains actes n'élaient pas annulés lorsqu'ils étaient passés dans le temps qui pré cédait la faillite. L'art. 4 répondait à cette préoccupation : « Sont nuls tous transports, vente, cession ou donation de biens, meubles ou immeubles faits en fraude des créanciers.

Il faut remarquer que ce texte n’était en somme que le rappel du droit commun, l'application de l’action paulienne qui existait en dehors de la faillite. Et ce renvoi aux règles ordinaires était maladroit, car la nullité ne doit pas se restreindre aux seuls cas visés dans l’article, elle est générale (2).

De plus, la protection des créanciers était insuffisante, car il fallait dans tous les cas prouver la connaissance de sa situation chez le débiteur et mème s’il s'agissait d'un acte à titre onéreux, la complicité du tiers ayant traité avec lui (3).

(1) Jousse, Comment. de l'ordonnance de 1673, p. 182.

(2) Pothier, Traité des obligat., p. 153.

(3) J'ajoute qu'un édit de mai 1609 avait donné une solution plus absolue au regard de certains actes particulièrement

Quelques auteurs ont prétendu que l'art. 4 de l’ordonnance devait ètre entendu dans les cas d’une nullité de plein droit; sans cela, dit-on, l’article aurait été inutile. Mais tous les auteurs modernes sont contraires à celte idée, et il semble que les commentateurs de l'ordonnance de 1673 sont du même avis (1).

Elle était à ce point de vue inférieure au règlement de Lyon plus énergique à propos de certains actes (2); on peut s'étonner comment elle ne s'était pas appropriée la règle qu'il avait créée.

Mais les considérations pratiques et l'influence de la jurisprudence amenèrent une modification qui était nécessaire. Une déclaration royale du 18 novembre 1702 proclama la réforme : « toute cession et transport « de biens des marchands sont nuls et de nulle valeur «s'ils ne sont pas faits dix jours au moins avant la fail- «lite publiquement connue. » C'était l'extension des usages lyonnais. Mais on alla plus loin ; souvent les négociants, dit-on au préambule de l'ordonnance, laissent rendre contre eux les sentences à la veille de leur faillite à l'effet de donner hypothèque et par là préférence aux uns, au préjudice des autres, ce qui cause des procès entre les véritables créanciers et les prétendus

suspects, en annulant tous transports, cessions, donalions, ventes et aliénations faites aux enfants et héritiers présomptifs ou aux amis du débiteur.

(4) Lyon-Caen et Renault, If, n° 2722, p. 698.

(2) Thal., Fail., I, p. 63.

créanciers hypothécaires sur la validité de leur titre; il faut les éviter, et il ne faut pas non plus que des actes ou obligations passés devant notaire emportent de plein droit hypothèque au profit de certains créanciers mis ainsi dans une situation à part par le failli.

Aussi les actes ou sentences rendus contre eux n’entraînaient aucune hypothèque s'ils ne sont passés ou rendus dix jours au moins avant la faillite; c'était une nullité de plein droit dans tous les cas et elle paraissait si nécessaire qu’on la rattachait aux ordonnances antérieures disant que la déclaration de 1702 n’était qu’une application de l’art. 4 de l'ordonnance de 1673 faite pour trancher des difficultés d'interprétation; en réalité c'était un changement complet dans le système de nullité.

Si telles étaient les règles générales en matière de faillite, il faut signaler dans certains pays de coutumes une législation spéciale relativement à l’hypothèque légale de la femme.

Dans quelques coutumes la femme n'avait pas de plein droit une hypothèque pour garantir ses reprises, il lui fallait remplir quelques formalités de publicité, faire reconnaître en justice son contrat de mariage. Or, il arrivait qu'à la veille de la faillite les femmes qui, pour laisser au mari un crédit trompeur, n'avaient pas encore rempli les formalités voulues, prenaient leurs prétüutions et venaient ainsi primer les créanciers antérieurs. La fraude fut réprimée sévèrement et des dé-

clarations de 1718 et 1723 vinrent dire que si la femme n'avait pas fait enregistrer plus de trois ans avant la faillite, au greffe de la juridiction consulaire la plus proche, son contrat de mariage avec l'indication des sommes pour lesquelles elle devait avoir hypothèque, elle ne pouvait en invoquer aucune (1).

C'était bien. Mais ces dispositions s’appliquaient rarement, car d'ordinaire la femme a de plein droit hypothèque légale. Il en résulta bien des abus, et lorsqu'il s'agit en 1807 de rédiger le Code de commerce, Napoléon les avait présents à la mémoire et il inspirait Treilhard au Corps législatif lorsqu'il disait dans le langage emphatique du temps, dont nous avons heureusement perdu le secret: « Les malheureux créanciers « élaient condamnés à passer leurs jours dans les pri- « vations et dans les larmes pendant que la femme « coulait des jours tranquilles dans la mollesse et l’oi- « siveté » (2).

Aussi Napoléon voulait-il, par une réaction exagérée, stipuler l’indivisibilité de la fortune dans la société conjugale : la femme, selon lui, devait partager le malheur de son mari et il était honteux de la voir étaler un luxe insolent en face des créanciers (:).

Sans doute! Mais était-il équitable de faire rentrer

(1) Nicodème, Exercice des commerçants, p. 654. (2) Renouard, Traité des fail., t. II, p. 148. (3) Renouard, Traité des fail., t. I, p. 148.

les biens personnels de la femme dans la masse affectée aux créanciers chirographaires (1)?

On ne l'a pas pensé, mais nous verrons que sans pousser jusque-là les conséquences, le souvenir néfaste de l’ancien droit fut la cause d’une rigueur excessive.

On sait que l’ordonnance de 1673, et auparavant l’édit de 1563, avait établi la juridiction consulaire, mais elle ne lui attribuait pas la connaissance des faits relatifs aux faillites; de là des conflits de juridiction, et un arrêt des règlements du Parlement de Paris, rendu le 7 août 1698, entre le lieutenant civil du Chàtelet et les juges-consuls, dénia à ceux-ci le pouvoir d'homologuer les arrangements conclus entre le failli et la majorité des créanciers. En effet, dit l'arrêt, ils sont trop favorables aux marchands faillis et banqueroutiers dont ils sont les confrères; mais ce principe étant posé, on crut pouvoir sans inconvénient y déroger et l’on trouva que l’idée de défiance mise en avant n'avait pas l'importance qu’on lui avait prêtée.

Aussi des déclarations royales renouvelées presque chaque année (2) leur attribuèrent-1ils compétence (3),

(1) Telle était la solution que proposait une circulaire adressée aux Chambres de commerce. le 18 juin 1806.

(2) La première remonte au 10 juin 1745.

(3) Du reste, avant d'admettre les créanciers à délibérer sur les contrats d'atermoiement et à donner leur avis sur les remi:es à accorder au failli, on devait vérifier leurs créances ;

sauf à Paris, non pas qu'on eraignît là plus qu'ailleurs, mais parce que tout leur temps était pris par les affaires qui rentraient dans le domaine direct de leur juridiction. Aussi la connaissance des faillites resta-t-elle au prévôt de Paris. D'ailleurs, dans certains cas, des ar” rêts du Conseil évoquèrent ces procès pour les renvoyer à des juges de leur choix (1;.

Enfin il ne paraît pas que les juges consulaires aient jamais compétence dans les contestations entre créanciers à raison des privilèges et hypothèques qu’ils prétendaient, le débat était tranché par les tribunaux civils.

L'ancien droit étant indiqué, il faut passer maintenant au droit actuel. Le Code de commerce, dans la partie consacrée aux faillites, a remanié complètement par une loi du 28 mai 1838; la législation de 1807 pouvait donc être abordée ici comme étude hisforique. Nous croyons plus utile de lui faire une place dans chacun des chapitres suivants en la rapprochant constamment des dispositions aujourd'hui en vigueur. On saisira mieux ainsi la marche des idées et l’on expliquera plus aisément certaines règles actuelles. une ordonnance du 13 septembre 1739 l'avait ordonné. Cette vérification était mieux faite par les juges consulaires qui connaissaient mieux la situation et pouvaient découvrir les fraudes plus facilement que les juges civils ordinaires.

(4) Tel fut un arrêt du conseil du 16 février 1780, à propos

de la faillite d’un receveur des fermes générales renvoyé à la juridiction des gabelles de Moulins,