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avec plus de célérité. Il pourra ainsi obtenir une hypothèque judiciaire plus de dix jours avant la cessation de payements, et l'hypothèque subsistera, tandis que l'autre qui n'aura un jugement que plus tard, ne pourra inscrire la sienne ; de sorte que l'efficacité de l'hypothèque liendrait à une circonstance qui ne devrait pas entrer en ligne de compte. Sans doute ; mais cet inconvénient, outre qu'il pourrait s'appliquer à l'hypothèque judiciaire, en général, suffit-il à justifier la distinction ? Sur quoi la baser? Qu'on interprète strictement l’article 446, il conserve une signification.

On a prétendu le contraire : les jugements sont, en effet, déclaratifs, ne font que constater les créances ; l'hypothèque judiciaire ne garantit que les dettes antérieures. ,

Mais en certains, cas il en est autrement ; ainsi la condamnation aux frais naît avec le jugement en même temps que l’hypothèque ; elle sera valable quant à eux. On ajoute souvent qu’il en est de même des dommages et intérêts car ils n'étaient pas fixés avant le prononcé du jugement ; mais la jurisprudence et les auteurs paraissent dire que l'obligation préexiste à la condamnation. Il est vrai qu'à propos des frais on ne peut pas parler séricto sensu de dettes contractées; mais les termes de l’art. 446 ont visé Le plerunque fit et doivent

s'entendre largement (1). J'ai supposé, pour que l'ar-

(1) Cass., 16 mars 1878; S., 1880, 2, 53.

ticle 446 s'applique, un jugement postérieur à la ptriode suspecte ou aux dix jours précédents.

Mais supposons qu'il ait été rendu antérieurement, puis frappé d'opposition ou d'appel, de sorte que ladécision statuant sur ce jugement ait été rendue dans la période suspecte. L'hypothèque judiciaire serait-elle possible ? Il faut le croire. En effet, le jugement d'opposition déclare bonnes et valables les condamnations antérieures ; l'appel confirme la décision première et l'hypothèque qui sera inscrite aura pour cause le premier jugement antérieur à la période suspecte (1).

Signalons une dernière question. Une faillite est déclarée et la cessation de payements a été fixée à un mois avant. Un créancier ayant oblenu un jugement deux mois avant la faillite et ayant aussitôt pris hypothèque, vient saisir un immeuble après la faillite déclarée. C’est son droit, car le droit de poursuite lui est conservé ; mais uu jugement de report d'ouverture de faillite intervient et recule la période suspecte de façon qu'elle comprenne le (emps où l’hypothèque judiciaire est née. La procédure de saisie sera arrêtée ; mais serat-elle considérée comme ayant été commencée à tort? L'intérêt de la question consiste à savoir qui payera les frais ? Il faut répondre que ce sera le saisissant : s’il connaissait la faillite de son débiteur, il devait prévoir

(4) Orléans, 7 juil. 1826. Dal., J. G. Fail., n° 295, Vente publ. d'im:, n° 244; G. Com., Ann:, Dal.,-sur l'art. 2193, n°299.

que l’époque de la cessation de payements pourrait être reculée. S'ilne connaissait pas Ja faillite lorsqu'il à poursuivi, même solution : la loi suppose la faillite connue du Jour du jugement. Il n’en serait autrement que siles poursuites avaient eu lieu avant la déclaration de faillite (1).

Les législations étrangères qui ont admis l'hypo- {hèque judiciaire n'ont pas songé à remédier au préjudice spécial que peut causer, dans le cas de faillite, l'application du système (2).

$ 2. Des conshituhons d'hypolhèque légale; de l'intervenion de la femme pour éviter l'art. 446 du Code cle commerce.

A raison des questions controversées qu’elles soulèvent, nous avons dû leur donner une place à part.

Ces difficultés n’existaient pas dans le Code de commerce de 1807. L'art. 443 déclarait nulles toutes les hypothèques acquises sur les biens du failli dans les dix jours qui précédaient l'ouverture de la faillite; ainsi on complétait le système de l’art. 2146 qui n'aurait atteint pour le même délai que les inscriptions.

(1) Dal., J. G. Fail., n° 130.

(2) Thal., 1, p. 393.

La loi était claire : depuis la cessation de payements et dans les dix jours, l’hypothèque légale comme toute autre hypothèque ne pouvait être valable.

C'était rigoureux, la jurisprudence avait introduit des distinctions pardifférents côtés. D'abord lorsquel’hypothèque avait pris naissance avant les dix jours on n'incriminait pas l'inscription qui était prise même après la faillite pour la manifester ; et son acquisition n’était pas non plus toujours impossible : on distinguait les dix jours précédant le jugement déclaratif et ceux précédant le jugement de report d'ouverture de faillite : les premiers seuls étaient pris en considération. On ne veut pas que la femme soit lésée par les retards des créanciers à faire déclarer la faillite ; tant pis pour eux, s'ils s’y sont pris trop tard et bien après la cessation de payements. Pour les hypothèques prises dan: les dix jours précédant la faillite, la jurisprudence avait fait deux catégories : la première comprenait celles dérivant directement et uniquement de la loi, et par [à on visait le cas où le négociant avait eu la charge d’une tutelle; et d'autre part la deuxième à celles qui supposaient chez le débiteur une volonté, un consentement, qui pouvaient, par exemple, résulter de son mariage ; car il était libre de ne pas le contracter. Les dernières seules étaient annulées (1).

Aujourd'hui la loi ancienne trop sévère a été adou-

(4) Coin-Delisle, t. III, Æev. crit., p. 235.

True

cie; on annule à l'art. 446, ainsi que je l'ai dit, les hypothèques conventionnelles et judiciaires pour dettes antérieurement contractées ; on suppose qu'elles cachent une entente frauduleuse entre le créancier et le débiteur en état de cessation de payements. Mais la loi ne dit rien des hypothèques légales, il ne faut pas leur appliquer la même solution, toute suspicion cesse ici d'être admissible; loin de présumer que la femme concourt à une fraude, il faut croire qu'elle a été plutôt circonvenue par son mari, et c’est à cause de cette situation que la loi lui accorde une hypothèque légale.

D'ailleurs les hypothèques ne sont annulées que si elles sont consenties pour dettes antérieures ; or, on sait que l’hypothèque légale de la femme naît en même temps que sa créance.

De là, la femme en jouira pour la restitution de sa dot et l'accomplissement de ses conventions matrimoniales en tant qu'il ne s’agit pas des donations annulées par Part. 564. I'en sera de même à propos des dettes nées postérieurement au mariage à propos des indemnités qui lui sont dues par le mari pour s'être obligée dans son intérêt. En vain, alléguerait-on, qu'il en résulte pour la masse un préjudice important; l'hypo- (hèque subsistera.

Mais voici une fraude qui va se produire. Un négociant est en état de cessation de payements; il a un créancier chirographaire impatient qui, voyant la situation de son débiteur, veut un surcroît de garantie. Une

hypothèque conventionnelle ne saurait intervenir; l'article 446 y met obstacle. Pour arriver au même but, on va essayer un détour en faisant intervenir la femme du débiteur; elle va s'engager en faveur du créancier, cautionner son mari; à raison de l'engagement qu'elle prend, la loi lui confère une hypothèque légale que j'ai déclarée valable, elle va subroger le créancier dans le bénéfice qui lui était attribué, et le créancier se trouve indirectement jouir sur les biens de son débiteur d'une hypothèque qu'il ne pouvait acquérir directement.

La question s’est souvent présentée et la mise en œuvre fréquente de ce procédé est un motif pour le frapper ; 1l faut arriver à déjouer le calcul qui nuit à Ta masse. |

Mais supposons que la femme, lorsqu'elle a cautionné son mari, ce qui est son droit, avait dès cette époque des reprises existant pour cause indépendante de ce fait ; il faut dire sans hésiter que la subrogation qu’elle consent aux créanciers de l'hypothèque légale garantissant le montant de ses reprises jusqu’à ce jour ne saurait être annulée (1). Le créancier, dans cette mesure, pourra même venir exercer les droits de la femme.

Mais celle-ci, avant de s'engager pour son mari, n’avail droit à aucune reprise, elle acquiert seulement le

(1) Nancy, 4 août 1860; D., 1860, 2, 196.

droit à une indemnité pour l'obligation qu'elle contracte, et l’hypothèque légale naît corrélativement à son engagement; peut-elle en transmettre le bénéfice aux créanciers ?

Si l'opération était possible, il y aurait là un moyen d'échapper à tout le système de l'art. 446, il ne serait guère plus qu'une lettre morte. Aussi plusieurs auteurs, préoccupés de ce danger, ont essayé d'applique» la nullité de plein droit et de faire rentrer l'hypothèque légale accordée à la femme pour cautionner son mari dans l'énumération de l’art. 446.

Pour y arriver ils insistent sur l’histoire (1) et sur la nature générale de l’hypothèque légale. Ce qui caractérise, dit-on, l'hypothèque légale, ce n'est pas la dispense d'inscription (2), c'est la cause de l'hypothèque ; Elle est légale si elle naît de la loi pour un fait qu’elle a prévu, et sans convention actuelle des partios; pour la femme elle est telle si elle est une suite du mariage. Il en résulte que logiquement il n'aurait pas dû y en avoir à raison des engagements consensuels de la femme au profit de son mari; car ils ne sont pas une suile nécessaire du mariage. Il en fut ainsi à l’origine ; c’est un arrêt du Parlement de Paris du 27 mars 1708

(4) Coin-Delisle, Æev. crit., IT, p. 223.

(2) Dans l'ancien droit, toutes étaient occulles; sous la loi de brumaire an VII toules étaient inscrites, et d'après la loi du à septembre 1807, l'hypothèque légale de l'Etat sur les biens de certains administrateurs, doit être inscrite.

qui changea le système et accorda à la femme, pour ce fait, hypothèque légale du mariage. Mais la loi n'avail pas autorisé un pareil résultat et le président Lamoignon le qualifiait d'irrégulier. I avait d'ailleurs manqué son but. On voulait protéger la femme au regard des autres créanciers du mari; mais ceux-ci, se voyant alteints, en vinrent à exiger pour traiter avec le mari, l'obligation solidaire de la femme, et aimsi la protection qu'on lui ménageait se retourna contre elle. |

Le Code civil s’est arrêté à un parti transactionnel; la femme conserve une hypothèque légale qu'elle aurait à exercer contre le mari pour être mdemnisée des engagements qu’elle a contractés dans son intérêt, mais cette hypothèque n'aura rang qu'au jour où elle s’est engagée. On en conclut qu'il y à là une hypothèque qui est comme conventionnelle et dont le bénéfice ne peut être transmis par subrogation à un créancier, car elle doit s'évanouir. Mais l'art. 2135 du Code civil la range parmi les hypothèques légales, et ce simple mot suffit à renverser toutes les observations qu'on avait essayé de présenter ; la jurisprudence a refusé égalemeüt d'appliquer l'art. 446 (1).

I faut done renoncer à la nullité de droit, c’est une lacune de l'art. 446. La loi aurait dû distinguer entre les causes génératrices de l’hypothèque légale de la

(1) Cass., 7 nov. 1848; S., 1849, L. 121. Cass., Y déc. 1868 ; S., 1869, 1, 117. Cas , 11 déc. 1876; S., 1877, 1, AVG.

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femme mariée, laisser naître après la cessation de payements du mari celle qui proviendrait de causes involontaires, du fait, par exemple, d’avoir recueilli une succession, elle aurait dû s'opposer à la naissance de l'hypothèque ayant son origine dans un fait purement volontaire, comme une obligation contractée dans l'intérêt du mari. Ainsi on aurait évité le danger que je signale. Mais la loi n'ayant rien dit, on ne peut y suppléer (1). N’y aurait-il pas cependant un moyen de parer au danger que je signale. En proposer un, ce serait se conformer à l'équité et à l'utilité pratique. Aussi la jurisprudence at-elle imaginé un système en ce sens.

A défaut de l’art. 446, elle emprunte à l’art. 447 la règle établie dans l'intérêt de la masse. « Tous payements faits en espèces par le débiteur pour dette échue et tocs autres actes à titre onéreux par lui passés après la cessation de payements pourront être annulés si, de la part de ceux qui ont traité avec le débiteur, ils ont eu lieu avec la connaissance de la cessation de payements. »

/ De là on conclut que l’hypothèque légale de la lemme ne naîtra pas lorsqu'elle cautionne son mari, si elle savait à cette époque l'état de ses affaires; ou plutôt elle pourra être annulée facultativement par les tri bunaux dans ces circonstances (2).

(1) Cass., 27 avril 1881; S., 1881, 1, 393, note de M. Labbé.

(2) Nancy, S., 1879, 2, 113. Cass., 21 avril 1881; $5., 1881, 1, 393. Cass., 21 déc. 1881; S., 1881, 1, 422.

ya là sans doute un certain tempérament, il y a un moyen d'amoindrir le danger de la subrogation. Mais les conditions de l'annulation font qu'elle ne serait guère efficace. Habituellement, quand il n'est bruit dans le public que des embarras d’un négociant, une seule.personne les ignore el conserve ses illusions, c’est sa femme; elle sera donc le plus souvent un instrument inconscient d’une manœuvre dont le but est de dépouiller la masse et qu’on ne peut déjouer.

Au surplus, il paraît difficile d'appliquer ici l'article 447. Il ne parle que des actes passés par le débiteur auxquels il a participé ; or, lorque la femme l'a cautionné et a subrogé un tiers dans son hypothèque légale, il est demeuré étranger au contrat, l'hypothèque légale est née indépendamment de sa volonté; nous ne sommes pas daas le domaine de l’art. 447 : on dit, son énumération n’est pas limitative ; sans doute, il ne précise pas les actes à titre onéreux passés par le débiteur, mais 1l est restreint aux actes faits par lui, et on ne saurait élargir son domaine, car il édicte une règle en dehors du droit commun.

On a essayé de repousser ce raisonnement. Par un côté, dit-on, le mari intervient à l'opération qu'a faite la femme; illui a donné son autorisation; elle était, sans cela, incapable de s’obliger; voilà un élément qui est l'œuvre du négociant en état de cessation de payements, et un élément essentiel. Cette autorisation, donnée par le mari, n’est pas valable à raison de l'ar-

ticle 467, et, par conséquent, toutes les opéralions accomplies par la femme doivent tomber : son cautionnement comme l’hypothèque légale (1).

Mais il y a ici cette confusion : le mari, en état de cessation de payements, conserve la liberté d'autoriser sa femme; la faillite ne porte aucune atteinte à la puissance maritale; aussi, il aurait le même droit après la faillite. C'est se méprendre que de l'annuler. Mais on objecte qu’elle est nulle en tant qu’elle rejaillit sur les biens du mari, qui n’a plus aucun droit de disposition. Mais où prend-on cette règle? Ce qu'il faut dire, c'est qu'après la cessation de payements,ily a certains actes, faits par le failli, nuls de plein droit, et d’autres annu- Libles au gré des tribunaux. M. Coin-Delisle y range lautorisalion du mari, qu’il dit être un acte à titre onéreux; eu effet, le mari, autorisant sa femme à le cautionner, va obtenir un délai d’un créancier impatient qui l'aurait poursuivi sans cela; il y a là un acte à titre onéreux, puisqu'il va obtenir quelque temps de repos. L'affirmation n'a pas besoin, je pense, d’être réfutée : toute autre est la nature des actes à {itre onéreux.

Je crois donc que ni l’art. 446, ni l’art. 447 ne peuvent nous servir; mais l'hypothèque légale demeurerat-elle valable, sans qu'on puisse jamais la faire tomber? Il ne faudrait pas le croire, le droit commun annule les actes faits en fraude des droits des débi-

(1) Coin-Delisle, Rev. crit., I, p. 239.

teurs ; la règle générale de l'art. 1167 continue de s’appliquer (4); elle n'est pas mise à l'écart en cas de faillite, elle est complétée seulement, car elle serait souvent insuffisante : ainsi la faillite a permis d'annuler Lels ou tels actes passés par le débiteur, sans qu'il faille s'attacher aux preuves ordinaires; mais, lorsque les prescriptions spéciales ne peuvent plus trouver place, on revient au droit commun. Le législateur a toujours entendu légiférer en ce sens depuis que furent créées les règles spéciales à la faillite.

Cela est si vrai, que si l'ordonnance de 1673 n'établit pas pour certains acles dangereux passés dans un délai rapproché de la faillite de présomption de fraudé, c'était de crainte qu’on en conclut par « contrario la validité de ces mêmes actes entachés de fraude s'ils rémontaient à une date plus éloignée de la faillite : aussi elle mainténait la règle ordinaire : « Tous les actés faits en fraude du droit des créanciers peuvent être annulés. »

Puis l'utilité des présomptions de fraude se faisant vivement sentir, le règlemeut de 1702 les créa ; mais il avait soin d'ajouter que le droit commun tel qu'il avait été rappelé par l'ordonnance de 1673 restait en vigueur.

Aujourd'hui, il en est encore de même. Tous les

(1) Les arrêts l'ont dit formellement : Cass., 24 déc. 1860 ;

S., 1861, 1, 538. Cass., 19 mars 1883; S., 1883, 1, 203; v.S, 1886, 2, 176.

actes frauduleux peuvent être annulés en faveur des créanciers qui souffrent un préjudice. En vain invoquerait-on, pour les maintenir, le texte de l’art. 1167 du Code civil qui ne parle que des actes faits par Le débiteur ; la fraude doit être punie d'où qu’elle vienne, voilà le principe de droit commun qui n’a jamais été mis en doute. Au reste, la protection ne garantit guère la masse de la faillite puisqu'il va falloir pour autoriser ses droits, que la femme ait eu connaissance de la cessation des payements de son mari (1).

J'ai dit que ces conditions se présenteraient rarement : la masse sera-t-elle le plus souvent désarmée ?

Je crois que, sans avoir besoin des art, 446 et 447, on peut ne. pas être réduit au droit commun pour faire tomber l’hypothèque légale dont le créancier à obtenu le bénéfice, grâce à la subrogation consentie par la femme. Cette subrogation dangereuse ne tombe-t-elle pas, en effet, sous le coup de deux articles du Code de commerce dont les termes généraux doivent s’appliquer à elle, je veux parler des art. 597 ét 598. L'argument a été aperçu par peu d'auteurs et les arrêts n'en font guère mention (2).

Les art. 597 et 598 déclarent nulles, à l'égard dé toutes personnes, les conventions passées soit avec lé failli, soit avec loutes autrés personnëés, d’où résulté-

(4) Aubry ct Rau, t. II, $. 264, p. 223.

(2) V. Da'., 1869, 1, 5, note de M. Beudant.

rait au profit d'un créancier, et au détriment de la masse un avantage particulier. Cette nullité peut être invoquée par tous ceux qui y ont intérèl : par les créan ciers et par le failli lui-même ; aucune fin de non-recevoir ne peut en paralyser l'effet. Bien plus, ces articles permettent d'appliquer aux créanciers une peine, la loi y a vu un délit qu'elle réprime énergiquement.

Or, lorsque la femme a subrogé un créancier dans l'hypothèque légale qu'elle acquérait par le fait de son cautionnement, elle à conféré à ce créancier qui l’a reçu un avantage au préjudice de la masse : la nullité ne saurait être évitée, et l’on satisfait ainsi à l'équité ; il était inadmissible qu'on permit à la femme de faire naître une hypothèque pour en transférer immédiatement le bénéfice à un créancier qui n'en pouvait recevoir directement du mari.

Ainsi, les art. 597 et 598 viennent compléter l’article 446 : « On ne défend pas seulement au débiteur, aux approches de la faillite, de conférer des garanties nouvelles à quelque créancier au préjudice des autres, mais on interdit à ces mêmes créanciers d'en obtenir une: on défend d’une façon absolue que les dettes chirographaires ne viennent s’adjoindre une garantie réelle aux approches de la faillite, et on prohibe ces garanties d'où qu’elles viennent » (1).

Seulement, remarquons-le, il y a une différence, —

(1) Note de M. Beudant, D., 1869, 1, 6.

illogique si l’on veut, mais certaine, — entre les hypo- (hèques conférées directement par le débiteur et celles qui lui sont venues par l'intermédiaire de la femme. Les premières sont nulles de plein droit, en vertu de l'art. 446 qui présume la fraude. Mais ici pour annuler la subrogation, il faut qu'il y ait eu chez le créancier qui l’a reçue, connaissance de la situation de son débiteur, el intention de frauder la masse; en effet, l'arlicle 597 que nous appliquons ici, déclare le créancier coupable d'un délit; or, il faut, pour l'existence du délit, l'intention frauduleuse du créancier dont Ja preuve doit être faite (1).

Malgré out, cet article est plus avantageux pour la masse que l'art. 1167 du Code civil ou l’art. 447 du Code de commerce, car il fallait pour annuler la subrogation à l'hypothèque légale que la femme ait été au courant de la situation de son mari.

Ici, au contraire, peu importe qu'il y ait chez elle bonne foi ou connaissance des choses dès que le créancier a voulu frauder, la subrogation qu'il a reçue ne lui servira point, et l'hypothèque légale dont le créancier est privé ne pourra plus être invoquée par la femme, parce qu’en subrogeant un tiers elle a perdu le droit d’user de cette hypothèque jusqu'à concurrence de ce que le créancier aurait dû y perdre.

(1) Demangeat s. Brav., t. VI, p. 420. Il n'y à plus ici de preuves, seulement la connaissance de la cessation de paycments.

La masse va se trouver ainsi protégée, mais en une mesure seulement : car la femme, si elle avait cautionné son mari, aurait droit à une hypothèque légale qu'elle opposerait valablement à la masse, à supposer bien entendu qu'il n'y ait pas eu de sa part de subrogation ; voilà une lacune, je l'ai dit, de notre législation moderne.

Mais tout n’est pas fini dans cette théorie juridique si délicate que nous avons esquissée; il y a eu un point laissé dans ombre.

Nous avons dit que sous certaines condilions, que nous avons essayé de préciser, l’hypothèque légale de la femme venait à être annulée ; faut-il ajouter que par coutre-coup l'engagement de la femme vis-à-vis du créancier tombera? Si cette solution était adoptée, elle priverait le commerçant dont les affaires sont embrouillées de ses ressources les plus précieuses; de l'impossibilité d'obtenir des délais qui seraient peutêtre pour lui le salut; pourrait-on empêcher une femme de faire à son mari gêné le sacrifice de sa fortune (1)?

D'ailleurs la femme conserve le droit de s’obliger, sa Capacité n’est atteinte en aucune manière. On a essayé d'annuler son engagement en incriminant l’autorisation donnée par le mari, l'engagement manquerait alors d'un élément essentiel et devrait tomber.

(1) V. Lyon-Caen et Renault, Xev. erit., t, XVII, an. 1884, p. 284. Ortol., 1879, p. 563 et s. Dal, 1869, 1, 6. Thezard, Nantis., priv. et hyp., n° 93.

Nous nous sommes expliqué sur ce point, et nous avons dit que le mari conservait le droit d'autoriser valablement sa femme mème après la faillite, et a for- Lori en est-il de même lorsqu'il y a simplement cessation de payements.

On prétend que la femme ne peut cautionner son mari si elle n’a pas contre lui un recours efficace appuyé sur une hypothèque. Mais on ne saurait trouver dans la loi un texte servant de base à cette théorie. La femme ne pourrait-elle pas cautionner son mari s'il n'a pas d'immeuble, ou si ceux qu'il a ont été par lui acquis à titre onéreux depuis son mariage (car nous verrons que l’hypothèque légale ne les frappe pas).

Qui oserait le soutenir? Ce qui est vrai, c’est que l’hypothèque suppose pour sa validité les immeubles libres. Car depuis la cessation de payements, les immeubles ne sont plus libres en ce sens que le mari ne peut ni directement, ni indirectement avantager l’un de ses créanciers qui veut améliorer sa situation au préjudice des autres (1).

La femme, dit-on, lorsqu'elle cautionne son mari, qui n’a pas d'immeuble, consent à se passer d'hypothèque ; elle le peut. Mais ici elle a compté sur la sûreté

(4) Quelques auteurs ont soutenu que l'hypothèque légale n’était pas radicalement perdue, qu'elle était paralysée seulement dans l'intérêt de la masse; mais les art. 597 el 598 qui sont la cause de l'annulation, déclarent que l'hypothèque est nulle à l'égard de tous, mème du failli.

réelle. M. Labbé répond à cet argument en faisant observer qu'à raison de la situation du mari et des intérèls de la masse, la loi présume une renonciation tacite de la femme à l'hypothèque légale. Et la supposition n'a rien d'arbitraire, si elle connaît les affaires de son mari. L'a-t-elle ignoré, la loi ne tient pas compte de son erreur : elle n’est pas reslituable de ce chef. On suppose, bien entendu, qu’elle n’a pas été l’objet de la fraude des créanciers qui l’auraient contrainte par violence ou entraînée par dol; dans ce cas, son obligation pourrait être annulée.

J'avoue que ces considérations sont loin d’être juslifiables; il eût mieux valu que l'engagement de la femme fût annulé lorsqu'elle a été de bonne foi et a cru avoir l'hypothèque légale, mais encore que léquité ne soit pas satisfaite, on ne saurait repousser celte solution juridique.

On a parlé enfin, pour déclarer nulle l'obligation, de l'art. 2037 du Code civil relatif au cautionnement. La caution est déchargée lorsque la subrogation aux hypothèques ne peut plas, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. C’est la faute du créancier, dit-on, si cette subrogation n’a pas lieu, il a eu tort de lrailer avec un débiteur en état de cessation de payements.

Ce raisonnement pèche par deux côtés. La créance d'abord peut remonter à une époque antérieure à la cessalion de payements, et il u’y a pas à reprocher aux

créanciers d’avoir traité dans ces conditions. Quand même enfin le contrat aurait eu lieu dans la période suspecte, l'art. 2037 ne saurait être invoqué; il suppose un créancier qui à laissé devenir inefficaces des sûretés dont il pouvait conserver Peffet. Ici l'inefficacité tient à une cause dont il n’est pas responsable, qui n'a pas dépendu de sa volonté (1).

Les explications que nous avons cru nécessaire de foarnir montrent suffisamment la difficulté de la matière. Les incertitudes de la loi sont d'autant plus funestes que les questions que nous avons soulevées se présentent fréquemment devant les tribunaux. Il aurait été souhaitable que le nouveau projet de loi des faillites les eût résolues d’une façon-formelle; mais on ne trouve rien malheureusement : la question est spéciale et n’a pas attiré jusqu'ici Pattention du législateur.

La loi allemande a été plus prévoyante. Elle n’annule pas seulement les donations faites à la femme dans les deux ans précédant la faillite, elle fait subir le même sort à toutes les garanties fournies à la femme dans ce délai pour la restitution de sa dot et des biens qu'elle a recueillis dont le mari a l'administration. Il n'en serait autrement que si ces garanties devaient être procurées par la loi (art. 125 et 126, loi de 1877) (2).

(4) Cass., 11 août 1858 et 25 juil. 1860; S., 4861, 1, 93. (2) Thal., t. I, p. 397. La loi allemande n'attribue pas, comme chez nous, l'hypothèque légale de plein droit pour

toutes les créances.

Ces articles ne disent rien des garanties accordées à la femme qui cautionnerait son mari; mais elles seraient sans doute annulées pas à fortiori, puisqu'on atteint même les garanties qui assurent le rembour-

sement des apports nuptiaux.

S 3. Des promesses d'hypothèques.

Nous avons parlé déjà des hypothèques conventionnelles, judiciaires el légales; et nous avons examiné quelle influence avait sur elles la cessation de payements. Il semblait que nous avions épuisé le sujet. Mais une question nouvelle s’est posée en ces derniers temps à la Cour de cassation (1) et plus récemment encore à la Cour de Paris (2).

I s'agissait au premier cas d'une promesse de gage et au deuxième cas d'une promesse d’hypothèque. Quel est son effet, et doit-on l’assimiler à l’hypothèque déjà constituée? Voici, au surplus, l'hypothèse telle qu'elle s’est présentée à la Cour de Paris.

Une hypothèque avait été promise, sans être constuée, pour garantie d'un prêt au moment même où le prêt avait été fait; mais l’hypothèque n'avait été cons-

(4) Cass., 20 janv. 1886; S., 1886, 1, 305.

(2) Cour de Paris, 7 juil. 4886; S., 1887, 2, 65.

Utuée par l’emprunteur que postérieurement ; et au moment de la constitution l’emprunteur tombé depuis en faillite, avait déjà cessé ses payements. La période suspecte avait pris naissance+

Il fallait savoir si la constitution d'hypothèque était nulle de droit en vertu de l’art. 446, comme n'étant pas concomitante à la naissance de la dette qu’elle garantissait. Ou plutôt, cette hypothèque étant nécessairement postérieure, il fallait savoir si Ja promesse d’'hypothèque qui s'était formée lors de l'obligation, devait avoir le même effet que l’hypothèque elle-même et bénéficiuit de la faveur qui lui était faite.

Nous supposons au début comme chose certaine, et pour écarter toute difficulté, que la promesse d'hypothèque est née avec la créance.

Pour qu’il en soit ainsi, on à fait remarquer que la promesse devait avoir acquis date certaine à ce jour. Sans cette condition, elle ne pourrait être opposable aux tiers, et l'on a considéré comme tiers les créanciers du failli, lesquels sont dans une situation particulière leur donnant un droit personnel, lorsqu'ils invoquent les nullités des art. 446 el suivants, pour reconstituer l'actif qui forme leur gage (1).

(4) Cass., 29 déc. 1858. Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 2818, Dr, com. On peut douter que la présence d’un acte ayant date certaine soit nécessaire pour prouver la simullanéité de la promesse d'hypothèque et de la naissance de la dette. En effet, le plus souvent, la promesse d'hypothèque faile par un

Cela dit, la jurisprudence a cru dans ces circonstances devoir annuler l'hypothèque, quand elle interviendrait depuis la cessation de payements. En van avait-elle un germe, une cause contemporaine de la dette; la promesse qui a été faite, n’a pas été considérée comme ayant une vertu suffisante. Nous croyons devoir adopter cette doctrine. Mais MM. Lyon-Caen et Renault, dans une note savante, ont cru devoir combattre cette solution, et ils ont donné à l'appui de leur thèse des raisons qui méritent un sérieux examen; car la question est des plus délicates, outre qu'elle offre l'attrait d’une nouveauté.

Il est un point d'abord sur lequel tout le monde s accorde; uu débiteur promet verbalement, par lettre ou

commerçant intervient dans l'intérêt de son commerce, garanlit une delte commerciale, et on sait qu’en ce cas, l’application de l'art. 1328 est écartée. D'ailleurs, y eut-il une promesse d'hypolhèque assurant le remboursement d’une dette civile, on peut se demander si la masse est bica un tiers au sens de l'art. 1388, à qui un acte sous seing privé ne peut être opposé s’il n’a pas date certaine.

Ces observations étant failes, el sans vouloir discuter la dernière question que J'ai soulevée, il faut en conclure que si la rigueur d’une preuve au moyen d'un acte ayant date certaine n'est pas exigée en cas de promesse d'hypothèque, et si néanmoins elle a l'effet de valider l'hypothèque constituée plus tard depuis la cessation de payements, il pourrait en résulter des dangers, car la preuve peut être fragile. Il y a là une raison de plus pour faire hésiter à suivre l'opinion de MM. Lyon-Caen et Renault, qui se prononcent pour la validité de l'hypothèqne.

par tout autre écrit sous seings privés, à son créancier, de lui donner une hypothèque, la promesse est valable comme toute convention qui n'a rien de contraire aux bonnes mœurs pi à l’ordre publie.

Mais l'hypothèque sera seulement constituée par le contrat que le débiteur a promis de consentir (1).

Quel est alors l'effet de cette promesse? Le créancier est en droit d'en exiger l'accomplissement au moven de la passation d’un acte notarié. Le débiteur refuse-t-1l, il pourra obtenir un jugement, et ce jugement emportera hypothèque judiciaire (2). C’est un jugement de condamnation comme un autre. Sont tels, en effet, ceux qui constatent l'existence d’une dette et en imposent l'acquittement à titre de condamnation, peu importe que cette dette soit autre chose que de l'argent.

L’hypothèque judiciaire naîtra donc avec sa géné-

Abaurent, Lt XXX;-p. 423. DA, J. G.,r Priv. et hyp., n° 1256. Pont, Priv.et hyp., n° 658. Paris, 16 juil. 1852; D., 4854, 2, 205. Cass., 5 nov. 1860; D., 1861, 1, 301.

(2) Aubry et Rau, $ 266, t. ITT, p. 275. Pour M. Laurent, l'effet de la promesse d'hypothèque est, si le débiteur refuse d'y salisfaire, de donner lieu à des dommages-intérèêts, car les jugements n'emportent pas hypothèque judiciaire. On s'était demandé si l'on ne devait pas considérer ici le jugement comme un contrat remplaçant l'acte notarié et entrainant l'hypothèque promise. Ce ne fut pas appliqué, aussi il n'y aura lieu qu'à des dommages intérêts, et en plus, la

créance devient exigible, car l’hypothèque avait été la condition du crédit (Laurent, t. XXX, p. 425).

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ralité habituelle, elle subsistera comme telle, pour ne disparaître que lorsque le débiteur se sera exécuté en fournissant l'hypothèque spéciale qu’il devait.

Il en serait de même, encore que le jugement condamnant à fournir une hypothèque sur tel immeuble désigné aurait déclaré que, faute d’avoir passé l'acte dans tel délai, le jugement en tiendrait lieu. Malgré tout, l'hypothèque générale a une utilité, car avant Ja fin du délai, s’il n’y avait pas eu cette hypothèque, le débiteur aurait pu aliéner l'immeuble visé par le jugement ou le grever d’autres hypothèques qui auraient primé celles que le jugement obligeait à constituer (1).

La promesse d'hypothèque étant valable, il ne faudrait pas la confondre avec la constitution d'hypothèque. Il existe entre les deux faits des différences caractéristiques :

1° Une constitution d'hypothèque ne peut être consentie que par acte notarié; on peut en promettre par acte sous seings privés (2).

2° On ne peut constituer des hypothèques sur des biens à venir exclusivement; on peut promettre d'en constituer au fur et à mesure que des immeubles seront &cquis.

3° L'hypothèque, dès qu’elle est constituée, doit

(1) Valette, Rev., Fœlix, an. 1849, p. 984.

Î (2) Paris, 16 juil. 1852; S., 14859, 2, 417..Cass., 5 nov. 1860: F., 1861, 1, 850. Pont, Priv. et hyp., t. Il, n° 658.

être inscrite; on ne saurait parler de l'inscription d'une hypothèque qui serait seulement promise.

Constitution et promesse d'hypothèque ne peuvent, en général, être assimilées, et si le Code, à l’art. 1589 du Code civil, a posé pour la vente une règle spéciale : «promesse de vente vaut vente »,iln’yapas à tenir le même langage ici, et à dire : promesse d'hypothèque vaut hypothèque. On comprend, d’ailleurs, entre les deux hypothèses , une distinction. La vente n’étan assujettie à aucune forme ne se sépare pas, par ce côté, de la promesse de vente, au lieu que la promesse d’hypothèque peut être sous seing privé, tandis que lhypothèque suppose, nécessairement, un acte notarié.

Ces considérations générales étaient intéressantes à noter, car elles montrent l'esprit de Ja loi dans ces matières, le droit commun qui régit la promesse d’hypothèque.

D'ordinaire, la loi la sépare nettement de la constitution d’hypothèque ; les assimiler ce serait abandonner le système ordinaire du législateur; mais faut-il les mettre sur le même pied quand on les considère au point de vue spécial de l’art. 446, et faut-il soutenir que la promesse d’hypothèque accompagnant la naissance d'une dette aura vertu suffisante pour rendre valable une hypothèque constituée plus tard pendant la période suspecte en vertu de la promesse?

On l’a soutenu, comme je l'ai dit. La question s’est présentée, d’abord, à propos du gage. Le gage, en

= MOHÈE vertu de l'art. 446, est soumis aux mêmes règles que l'hypothèque, il a fallu savoir si la promesse de gage, intervenant en même temps que la dette, pouvait être réalisée plus tard. Une créance avait été constituée en gage, mais le créancier gagiste n'avait pas été mis en possession de sa créance. On décida qu'il y avait là

une condition essentielle à la validité du gage; d’où, à

son défaut, on déclara se trouver seulement en pré-

sence d'une promesse de gage (1).

(4) Cette question a été vivement discutée; mais la Cour de cassalion statuant en ce sens, s’est inspirée des considéralions juridiques les plus graves, et la doctrine adopte la même solulion ; en effet, le gage est un contrat réel qui suppose nécessairement la remise d'une chose, et diffère en cela de l'hypothèque. Dispenser de la remise du titre chez le créancier, ce serait créer le gage sans déplacement que la loi n'a pas autorisé. On objecte que la mise en possession du créancier n'est pas de l'essence du contrat, qu’elle est dans l'intérêt des tiers, et que ceux-ci élant prolégés d'une autre manière par la signification du contrat de gage au débiteur, elle serait ici superflue. Maïs, souvent le Code exige simultanément les deux formalités (antichrèse). D'ailleurs, après avoir parlé du gage corporel et des créances, le Code dil à l’art. 2076 : « dans tous les cas, il faut la remise de la chose engagée. » On ne pourrait difficilement échapper à ect argument (v. Colmet de Santerre, Code civil, t. VII, n° 302 bis). Il se retrouve encore plus formel dans la loi de 1863 sur le gage commercial. Cela dit, la loi, comme on l'a fait remarquer, se Liouve êlre plus sévère pour le gage que pour la cession de c'éance où la remise du litre n’a trait qu'aux rapports du cédant el du cessionnaire. Mais il n’y a pas à s’en

Stafuant ensuite au point de vue de l’art. 446, elle a refusé à cette promesse l'effet d'une mise en gage véritable, elle l’a annulé, étant admis qu’elle avait eu lieu pendant la période suspecte.

MM. Lyon-Caen et Renault, dans une savante note, ont critiqué cette solution, et quand la question s’est posée pour la promesse d’hypothèque, par identité de molifs ils lui ont étendu ce qu'ils avaient dit pour le gage; il est utile d'insister sur les arguments proposés, en nous restreignant bien entendu à la promesse d’hypothèque, qui seule rentre dans notre sujet.

Disons-le au début, il semble au point de vue pratique, que la promesse d’'hypothèque soit plus dangereuse que la promesse de gage à l'égard des tiers : en effet, lorsque, dans l'espèce que j'ai rappelée, la mise en gage de la créance avait été siguifiée au débiteur sans qu’il y ait eu mise en possession du titre, les tiers

élonner; déjà, d'après l'art. 2074, la loi subordonne le gage à la rédaction d'un écrit, el la même chose n'est pas exigée pour la cession de créance; cela tient à la défaveur du gage (note de MM. Lyon-Caen et Renauït, S., 1886, 1, 305).

Une autre question s’élait posée; le titre de créance étant authentique, faut-il remettre la grosse ou suffit-il d'une simple expédition? Exiger la grosse parail plus sûr. On meltrait le créancier dans l'impossibilité de s'en servir; on dit qu'il pourrait s'en faire délivrer une autre, mais la justice intervient dans les demandes, et la fraude est diflicile. Pourtant, la Cour de cassation se contente d’une expédition, car elle est un titre, et l’on rentre dans les termes de la loi.

pouvaient se renseigner chez le débiteur qui, lui, était au courant des faits; ils étaient ainsi moins exposés à des surprises. En cas de promesse d'hypothèque, où prendre des renseignements? On offre aux tiers un immeuble qui leur indiquera s’il est libre ou non : ils n'ont plus une personne de qui ils apprendront la vérité. Ainsi la promesse d’'hypothèque offre un danger : il est à redouter que des créanciers à qui l'hypothèque a été promise, ne tiennent en quelque sorte la promesse en réserve et n’en demandent la réalisation que si leur débiteur vient à cesser ses payements; de là un préjudice pour les tiers.

Un tiers, par exemple, sait la situation embarrassée d'un négociant, il consent à lui prêter de l'argent, se disant : Qil y a un immeuble, et je serai payé ». Il aurait pu, sans doute, convenir d'une hypothèque, mais il veut bien ménager le crédit de son débiteur et se dit: «l'immeuble est libre d'hypothèque; mon débiteur est en état de cessation de payements, si ses embarras s’accroissent et si la faillite est déclarée, tous les créanciers qui voudraient obtenir une hypothèque pour dette antérieure n’en auront pas le droit, n'est-il pas juste qu'une promesse d'hypothèque antérieure puisse être réalisée ? » L'inconvénient disparait avec la nullité de droit.

Et, du reste, le plus grand inconvénient de la soluüion qu'on propose est de heurter l’art. 446; la loi ne fait échapper à la nullité que l'hypothèque constituée

pour une dette qui naît avec elle. En dehors de là, la nullité de droit s'applique; on ne peut étendre l’exception, d'autant plus que les précédents historiques sont un argument dans ce sens.

D'après le Code de commerce de 1807, toute constitution d'hypothèque intervenue durant la période suspecte était nulle; en 1838, on trouva le système trop rigoureux et l'on fit alors la restriction que je viens d'indiquer, il ne faut pas lui en adjoindre une autre. -

Sans s'attacher à réfnter directement cet argument de texte, qui paraît décisif à nos yeux, MM. Lyon- Caen et Renault lui opposent une considération ingénieuse. Lorsque la constitution d'hypothèque intervient conformément à la promesse qui à été faite lorsque la dette est née, elle n’est que l'exécution d’une obligetion préexistante qui a pris naissance avec la dette; le débiteur fait ce qu'on appelle un payement en prenant le mot au sens le plus général, et les payements de dettes exigibles, faits pendant la période suspecte, ne sont pas nuls de droit, en vertu de l’article 446. J'observe d’abord que cette idée de payement ne doit pas induire en erreur; il ne faudrait pas croire qu'en raison de cette idée lhypothèque, constituée suivant la promesse, aurait pour date le moment où cette promesse est intervenue, qu’elle rétroagirait dans le passé, et qu’on pourrait dire par fiction l'hypothèque constituée en même temps que la dette. On n'yapas songé; la constitution d'hypothèque ne ré-

troagit pas; elle est donc postérieure à la dette, mais la promesse précédente la légitime.

Reprenons maintenant le système de MM. Lyon- Caen et Penault; on peut y faire deux réponses : d’abord, il semble qu’on considère à part comme un payement la constitution d'hypothèque réalisée en vertu de la promesse qui avait été faite. Un payement, c’est l'extinction d'une obligation, 11 fait cesser le lien de droit entre le créancier et le débiteur; or, la constitution d’'hypothèque le laisse subsister, elle le fortifie au contraire.

On pourrait objecter qu'il y a des payements réglés en effets de commerce, lesquels pourtant ne font pas cesser la dette de celui qui les souscrit. Mais c’est que par exception, el pour les besoins du commerce, on les assimile à une monnaie courante qui peut cireuler de main en main. Il n’y a pas à en dire autant de la constitution d'hypothèque qui intervient ici.

D'ailleurs à supposer, ce que je conteste, qu'elle soit un payement, il faut reconnaître qu’elle n’est pas un payement en espèces ou effets de commerce; or, tous les payements qui n’ont pas ce caractère sont nuls de droit, en vertu de l’art. 446 qui n’est pas, je l’ai dit, spécial à la constitution d'hypothèque.

La Cour de cassalion et la Cour d'appel de Paris paraissent donc avoir jugé suivant la loi. Nous n’entendons pas, bien entendu, justifier en législation leur décision; la promesse d'hypothèque au moment de la

naissance de l'obligation montre la volonté du créancier de se ménager une sûreté. La même observation pourrait être répétée à propos du gage (1). Quant aux autres créanciers devenus tels postérieurement à la promesse d'hypothèque qui seraient lésés parce qu'ils n'ont pas pu voir sur les registres du conservateur la trace de la promesse d'hypothèque, sont-ils à prendre en considération ? On en peut douter. Hs n'avaient qu'à se faire donner une hypothèque, à la faire inserire. Hs auralent eu, sans contredit, une préférence qu'ils peuvent se ménager.