SECTION II

DES EFFETS DE L'INSCRIPTION D'HYPOTIHÈQUE PRISE DEPUIS LA CESSATION DE PAYEMENTS ET AVANT LE JUGEMENT DÉCLARATIF

L'efficacité d'une hypothèque, suppose, on le sait, deux actes successifs. Nous avons examiné le premier

(1) On avait dit pour valider la remise du litre de la créance en gage intervenue depuis la cessalion de payements, qu'elle était analogue à l'inscription d'hypothèque, et comme telle on lui appliquait l'art. 448. Mais cet article, ainsi que je le ferai remarquer au chapitre suivant, ne saurait être étendu en dehors du cas spécial qu'il vise; il soutient une déchéance. Ainsi on n'étend pas le texte à la cession de créance (Demangeat s. Brav., t. V, p. 295, nole 1. Lyon-Caen ct Renault, t. II, n° 2788; Bédarride, ail. et banquier, t.T, p. 132).

et nous avons vu quelle valeur il avait lorsqu'il se passait depuis la cessation de payements.

Supposons maintenant une hypothèque valablement constituée avant la faillite, soit qu’elle ait été fournie par le débiteur avant le commencement de la période suspecte augmentée des dix jours, soit que datant de cette période, elle soit intervenue pour une dette qui naissait en même temps qu'elle.

Mais cette hypothèque au moment où la crise éclate, où le négociant cesse ses payements n’a pas encore été inscrite : elle n’est pas opposable aux tiers dans ces conditions. L'inscription va-t-elle pouvoir être prise valablement? Elle est nécessaire pour vivifier les droits préexistants qui, sans celte formalité, n'auraient aucun effet; aussi en la rendant impossible, on causerait un grave préjudice aux créanciers qui ne le mériteraient pas, car elles ne sont pas pour eux l'attribution d’un droit nouveau, d’un avantage qu'il ne s'était pas ménagé auparavant. Comment alors assimiler la constitution d'hypothèque et son inscription? Nous avons déjà posé la question, en supposant une inscription qui serait intervenue depuis le jugement déclaratif, et nous avons vu que la loi l’annulait toujours. Nous avons montré la rigueur de cette décision : en 1807, dans le Code de commerce, l'inscription comme la constitution d'hypothèque avaient été déclarées nulles. Le Code civil avait édicté l'art. 2146, la nullité des inscriptions d’hypothèques prises dans le délai où les

actes passés par le failli seraient déclarés nuls et la nullité avait été fixée à l'époque de la cessation de payements, augmentée encore d’une période de dix Jours en vertu de l’art. 443.

Quelques auteurs avaient prétendu que cet art. 443 avait abrogé l’art. 2146 du Code civil, et comme il ne s’appliquait qu'aux constitutions d’hypothèque, l'inscription aurait été possible.

Ce système a été imaginé pour essayer d’atténuer une règle mal construite et il n’a pas été suivi; l’article 443 du Code de commerce n'était que le complément de l’art. 2146 qui l'avait annoncé; s'il ne parle que des constitutions d'hypothèques, c’est que le sort des inscriptions avait élé réglé par avance (1).

Donc le système ancien était rigoureux, assimilant au contrat d’hypothèque une simple formalité qui ne faisait que le compléter ; c'était sacrifier injustement l'intérêt des créanciers hypothécaires. Quelles qu’aient été leur bonne foi et leur diligence à s'inscrire, ils pouvaient se trouver dans l'impossibilité de profiter d’une hypothèque valable w’ayant pu la faire inscrire que dans les dix jours de la cessation de payements (2). Aussi une réforme était-elle à souhaiter. Elle devenait inévitable en 1838, dès qu’on admit avec l’art. 446 que les hypothèques consenties pendant la période suspecte en

(1) Cass., 25 fév. 1845; Dal. 1845, 1, 174. Dal., Cod. com., ann. sur l’art. 448, p. 603.

(2) Demangeat s. Bravard, L. V, p. 281.

même temps que la créance étaient valables, Si les inseriptions n'étaient pas possibles, la validité de l’hypothèque eut été une ironie.

Aussi l'art. 448 dit-il que les droits d’hypothèque valablement acquis pourront être inscrits jusqu’au jou : du jugement déclaratif de la faillite. Maïs on à cru que les créanciers devaient, par leur empressement, montrer leur désir de bénéficier de l’hypothèque; aussi, a-t-on imparti un délai dans lequel ils devront s'inscrire ; les inscriptions prises dans la période suspecte pourront être déclarées nulles s'il s’est écoulé plus de quinze jours entre la date de l'acte constitutif d'hypothèque et celle de l'inscription. Le texte ajoute un délai supplémentaire à raison des distances entre le lieu où le droit d'hypothèque à été acquis et le lieu où l'hypothèque sera prise.

Ce texte paraît laisser place à lacritique. Étant donné qu'on ne voulait pas déclarer valables toutes les inscriptions prises pendant la période suspecte, pourquoi avoir fixé un délai Ge quinzaine pendant lequel les inscriptions seraient inattaquables ?

Est-ce que les créanciers chirographaires ne seront plus surpris parce que l'inscription est réduite à ce court délai? On ne saurait le dire, car rien neles avertit de la constitution d’hypothèque, point de départ du délai, laquelle n’est pas rendue publique. Est-ce que les créanciers seront plus dignes de faveur parce qu'ils se sont fait inscrire plus {ôt; mais plus la date de l’ins-

cription est rapprochée de l'acte constitutif d'hypothèque, plus la fraude est à craindre ; la céléritédont ils ont fait preuve montre qu'ils étaient au courant de la silualion et qu'ils voulaient en tirer le meilleur part; possible, qu’ils ont essayé de frauder la masse. Aussi à toute époque, l'inscription d’hypothèque aurait dû avoir le même effet, on ne voit pas le motif de mettre à part un délai de quinzaine ; je veux dire par là qu’à toute époque l'inscription d’une hypothèque valable aurait dù être inattaquable. Le danger auquel on veut remédier ne saurait justifier la règle.

Pourquoi ne pas permettre d'inscrire, jusqu'au jugement déclaratif de faillite, une hypothèque valable ? pour ne pas nuire aux autres créanciers ? Mais ceux-ci n'ont qu'à demander une hypothèque en devenant créanciers du failli et à s'inscrire aussitôt, ils primeront les autres à raison de leur date. Ils n’ont pas besoin, pour se protéger, de la nullité de l’art. 448.

Quelle est alors son utilité? On ne parvient pas à la découvrir. AussiM. Courcelle-Seneuil, dansle projet de loi des faillites, a-t-il supprimé le $ 1 de l’art. 448. M. Laroze le maintient tel quel, on ne sait pourquoi.

Si nous considérons les lois étrangères on voit que le Code italien, à l’art. 710, autorise les inscriptions jusqu'au jugement déclaratif, et comme il n'apporte pas d'exception à ce principe, les inscriptions prises antérieurement ne pourraient être annulées qu'en se réfé-

raut au droit commun eu matière de fraude.

A l'inverse, l'art. 447 du Code belge reproduit notre art. 448 ; la seule différence est qu’il fixe un délai invariable de quinzaine depuis Pacte constitutif d'hypothèque sans l’augmenter à raison des distances.

Sans plus parler du point de vue législatif, 1] faut dire que l’art. 448 a organisé une déchéance relative aux inscriptions : d’où il résulte qu’elle ne doit pas être étendue et appliquée au gage et nantissement.

L'inscription prise dans les quinze jours suivant la constitution d'hypothèque peut être annulée par le tribunal ; par là, la nullité diffère de celle de l’art. 446. Elle n’a pas lieu de plein droit.

Elle diffère aussi d’une nullité qui a été organisée par l’art. 447 à propos de certains actes dont nous n’avons pas à parler parce qu'il ne s'agit pas d’hypothèque. Cette nullité a été subordonnée à la connaissance par le créancier de la cessation de payements. Ce n’est plus nécessaire ici, et le texte en a tiré une conséquence, c'est que la nallité peut être prononcée dans les dix jours qui ont précédéla cessation de payements. Si le tribunal est souverain appréciateur il se décidera par la raison qu'il voudra; il appréciera suivant les circonstances, si le créancier a été ou non négligent à s'inscrire (1).

J'ajoute que cette nullité diffère également de celle qui résulte du droit commun de l’art. 1167. La con-

(1) Req., 2 mars 1863; D., 1864, 1, 95.

naissance de la cessation de payements chez le créancier et chez le débiteur n’est pas nécessaire à démontrer ; et puis il est bien certain que la masse tout entière profite de l'annulation, tandis qu'au contraire, il y aune vive discussion pour savoir si le bénéfice de l’action paulienne doit être réservé aux créanciers antérieurs à l'acte attaqué, sans pouvoir être réclamé par les créanciers postérieurs qui n'auraient pu intenter action, aussi ce bénéfice appartient à tous les créanciers faute d'un droit de préférence établi par la lor.

L'art. 448 s’applique-t-il à toutes les hypothèques ? Pour les hypothèques conventionnelles et judiciaires, aucun doute ne saurait s'élever (1).

Quant aux hypothèques légales, ou plutôt quant à celles de la femme et du mineur, il n’y a plus la même certitude.

Disons d’abord que pendant toute la durée du mariage ou de la tutelle et même dans l’année qui suit sa dissolution ou sa fin, lhypothèque légale de la femme et du mineur peuvent être inscrites. Si l'inscription a eu lieu dans ces conditions elle est valable, quand même elle n'aurait eu lieu qu'après le jugement déclaratif de faillité, car ces hypothèques pouvaient valoir sans inscription (2). D'ailleurs elles conservent à l’hypothèque

(1) Lyon-Caen et Renault, loc. cêt., t. II, p. 729. Colmet de Santerre, t. V, n° 482 bis, XV. Laurent, XVI, n° 489. Aubry et Rau, t. IV, $ 363. Demang. s. Brav., t. V, p. 242.

(2) Esnault, Fail., t. I, n° 225. Massé, Dr. com., 2° 6d., t. IT,

le rang que la loi lui attribue; elles ont par conséquent le même effet que si elles étaient prises pendant le mariage au jour même de la naissance de la dette.

Mais une année s’est écoulée depuis la fin de la tutelle ou la dissolution du mariage, le mineur et la femme sont venus plus tard faire inscrire leur hypothèque lorsqu'il y avait cessation de payements. L'article 448 aura-t-il son effet? Et les tribunaux, s'ils le jugent convenable, aurout-ils la faculté d'annuler linscription? La question s’est posée en 1879 à la Cour d'Alger (1). Il s'agissait d’une femme majeure qui avait négligé d'inscrire l'hypothèque légale de sa mère pendant dix ans; la Cour d'Aix s’est prononcée pour la nullité de l'inscription qui avait été prise après les dix aus, et le raisonnement mis en avant ne manque pas de valeur. |

Le législateur, dit-on, a voulu que l'hypothèque légale füt iuserite dans l’année; il a fixé ce délai de grâce, mais ce temps étant écoulé, il l’a fait rentrer dans le droit commun auquel appartient l'art. 448; en vain, l'art. 8 de la loi de 1855 ne le vise pas; c'était inutile, il était suffisant de poser la nécessité de l’inscriplion; on n’a pas hésité à lui appliquer les art. 2251 et 2254, quoique la loi n’ait rien dit.

Sans doute le droit commun reprend son empire sur

n° 1220. Pont, Priv. et hyp., n° 899 ct 895. Baleux, Com., Code Nap., sur l’art. 2146. (1) 23 juin 1879, J. Pal., p. 829.

les hypothèques légales, lorsque s'est écoulée l'année qui à suivi la dissolution du mariage ou la fin de la tutelle. Mais l’art. 448, dont il est ici question, contient une déchéance; et la loi l’a subordonnée, par l'applicallon qu'en peut faire le juge, à plusieurs conditions nécessaires : Le texte ne peut être étendu.

Or, l’une de ces conditions semble inapplicable aux hypothèques légales des incapables.

Pour que le juge puisse aonuler une inscription, il ne suffit pas qu'elle soit prise depuis la cessation des payements ou les dix jours qui précèdent, il faut encore qu’elle soit intervenue plus de quinze jours après la date de Pacte constitutif d'hypothèque. Or, il n’y a pas ici d'acte constitutif d'hypothèque. La Cour d’AIger qui n'a pu passer sous silence cet argument, prétend que c'est professer un singulier respeet des textes, que de sacrifier à une expression purement litférale la pensée du législateur. Mais j'ai dit qu'il s'agissait ici d'une déchéance, et qu’on ne pouvait compléter la loi (1).

D'ailleurs si l'on voulait assimiler aux autres hypothèques, l’hypothèque légale, en sortant des termes de l’art. 448, on se heurterait à une difficulté accessoire. Comme il n'y a pas d'acte constitutif d'hypothè-

(4) Colmar, 15 janv. 1862; S., 1862, 2, 102. Troplong, De la ranscriplion, n° 317. Caen, 18 juin 1879. Contra, Aubry et Rau, {. JL, $ 269, note 21. Audier, Zffets de la loi de 1855 sur c'hypothèque légale, n°° T0 exs.

que qui serve de base au délai de quinzaine imparti par l'art, 448, comment est terminée la période de faveur pendant laquelle l'annulation est impossible ? Les uns la font commencer à l'expiration de l’année qui suit la dissolution du mariage; les autres nient qu'il y ait un délai de quinzaine, ils se fondent sur ce que le délai d'un an dépasse toujours, et de beaucoup, l'intervalle de quinzaine commencé depuis la naissance de l'hypothèque.

Cette controverse secondaire montre combien il a fallu torturer l'art. 448 pour arriver à l'appliquer dans ces circonstances.

En me prononçant de la sorte j'ai fait complètement abstraction du point de vue législatif. La disposition de l'art. 448 devrait être rendue applicable aux hypothèques légales des incapables, lorsque le délai d’un an s’est écoulé depuis la dissolution du mariage ou la fin de la tutelle. La nullité de linseription a été établie pour prévenir un abus qui résulterait de la présence de certaines hypothèques tenues secrètes et venant absorber la masse au préjudice des créanciers chirographaires, et le danger se trouve le même pour les hypothèques légales que pour les hypothèques conventionnelles lorsqu'il s'est écoulé plus d’un an depuis la cessation de l’état de choses qui en était l'occasion, mariage ou tutelle.

En revanche, la rédaction de l'art, 448 ne semble pas autoriser cette solution ; il ne faudrait pas pourtant

l'interpréter avec une rigueur excessive. Une hypothèque conventionnelle ayant été consentie sur des biens présents et à venir, l'hypothèque ne peut être inscrite sur ces derniers avant que les immeubles soient entrés dans le patrimoine de leur débiteur: l'absence d’inscription Jusqu'à cette époque ne peut pas faire supposer un concert frauduleux entre le créancier et le failli. Lorsque l'immeuble deviendra la propriété du débiteur, plus de quinze jours depuis l'acte constitutif d'hypothèque, l'inscription sera possible. D'ailleurs, dans la quinzaine du délai constitutif d'hypothèque, une inscription a été prise sur les biens présents, qui avertit les tiers que les biens à venir peuvent être grevés d’hypothèques par une simple inscription au fur et à mesure de leur acquisition.