DÉCHÉANCE DE L'HYPOTHÈQUE RÉSULTANT DU VOTE AU CONCORDAT

Le jugement déclaratif de faillite dessaisit le commerçant de l'administration de son patrimoine qui passe entre les mains du syndic. C’est une situation provisoire. 1] faut lui donner une fin. On pourra, on le sait, faire vendre au profit des créanciers tous les biens du débiteur et faire la distribution du prix; mais la mesure est rigoureuse pour le commerçant, qui, privé de ses ressources et de ses moyens d'action, pourra difficilement revenir à meilleure fortune. Pourquoi lui imposer celte dure extrémité? Il n’y a pas eu souvent de faute de sa part. Il a traversé une crise, des jours meilleurs peuvent survenir daus l'avenir qui lui permettraient de se relever, les créanciers et lui ne peuvent qu'y gagner, et ceux-ci ont donc intérêt à lui en fournir les moyens.

A cet effet, on a inventé le concordat; on accorde au full des délais de payement et des remises de dettes, et on le replace à la tête de ses affaires.

Le législateur s'est montré favorable à ce dénouement, et, pour le rendre d'un usage fréquent, il à modifié le droit commun. [ne sera pas nécessaire que l'unanimité des créanciers conclue à son admission. S'ils sont tous d'accord, ils pourront conclure avec le failli tels arrangements qu'ils voudront, la loi n'a pas à s'en préoccuper. Mais elle déclare que s’il s’agit de concordat, la majorité liera la minorité. Comment sea-t-elle formée? Elle devra réunir deux conditions, se composer de créanciers formant la majorité en nombre et représentant en outre les trois quarts de la totalité des créances. De quelles créances veut-on parler? I s'agit certainement des créanciers chirographaires, de ceux qui subissent la loi du dividende, qui sont atteints par les remises convenues dans le concordat.

Mais les créanciers hypothécaires ont-ils également le droit de participer au vote? Le Code de commerce s’en explique formellement. Les créanciers hypothécaires ne seront comptés que s'ils renoncent à leur hypothèque. En effet, tandis que les créanciers chirographaires sont directement intéressés au concordat, et par conséquent le votent ou le refusent suivant qu'il leur est ou non préjudiciable, 1l importe peu aux créanciers hypothécaires, 1l ne les concerne pas. A raison de leur garantie spéciale, ils seront intégralement payés échappant aux délais et aux remises. Dans ces conditions on pourrait craindre qu'ils ne donnent trop facilement leur adhésion par complaisance pour le

failli, et au grand détriment des créanciers chirographaires, car ils serviront à former contre eux la majorité. Le vote au concordat et la qualité de créancier hypothécaire sont choses incompatibles.

Que faire s'il a pris part à ce vote? Deux solutions étaient possibles.

On pouvait annuler leur vote et voir si le concordat remplit, abstraction faite de leur intervention, les conditions de validité requises par la loi, sans quoi 1l faut l’annuler (1).

Ce serait dur pour le failli et peu en harmonie avec l'esprit général de la loi, qui veut propager autant que possible les concordats (2).

Aussi on adopte le deuxième parti qui était de maintenir le concordat, de dire qu'il était acquis au failli, mais de priver les créanciers hypothécaires l'ayant

(1) Telle est la solution adoptée par la loi autrichienne; le créancier hypothécaire peut sans doute renoncer à l'hypothèque; mais il faut une déclaration formelle ; si elle n’est pas intervenue préalablement au vote, il est nul. Par faveur, on permet au créancier hypothécaire de faire évaluer sa sûreté réelle, et si l'estimation en montre l'insuffisance probable, on autorise le créancier à voter sans déchéance pour le surplus de sa créance, en vertu d’une décision du comité des créanciers ($$ 213 et 214, C. aut.). Dans l'Allemagne du Nord, même principe; le tribunal, à la demande du créancier hypothécaire, détermine la valeur de sa sûreté, et règle en conséquence la possibilité pour lui de voter au concordat.

(2) Dal., J. G., Fail., n° 692.

voté, de leur sûreté, de les mettre au niveau des créanciers chirographaires (1).

« Le vote au concordat, dit l’art. 508, emportera de plein droit renonciation à l'hypothèque. En vain, le créancier prétexterait-il son ignorance de la loi ou des réserves expresses dans son vote tendant à se conserver l'hypothèque. »

Le Code de commerce de 1807 avait adopté déjà la même solution; mais il était incomplet, ne parlant qne des créanciers hypothécaires inscrits; de là de sérieuses difficultés, s’il s'agissait des créanciers dispensés par la loi de prendre inseription. La loi de 1838 a réparé cette lacune; ils sont assimilés aux premiers.

Par un autre côté encore, le Code de commerce donnait prise à la critique; une personne, supposonsle, a deux créances contre le failli : l’une garantie par hypothèque, l’autre soumise comme chirographaire à la loi du dividende. Devait-elle être exclue du concordat d'une manière absolue? La loi ne faisait aucune distinction et déclarait le créancier hypothécaire incapable de prendre part au vote. C'était une injustice, car, à raison de sa créance chirographaire, il a le même intérêt que la masse.

(1) En Espagne, la femme créancière hypothécaire du mari, alors même qu'elle y renonce, ne peut voter au concordat; on se défie de sa partialité. Il en est de même en Danemark, où l'interdiction vise les parents ou alliés jusqu’à un certain degré, qu'ils soient créanciers originaires du failli, ou qu'ils soient devenus {els par une cession à eux consentie.

La loi de 1838 a fait droit à cette observation. Les créanciers hypothécaires ne sont écartés qu'à raison « des créances garanties par l'hypothèque »: pour éviter toute équivoque, il fera bien de dire formellement à raison de quelles créances il prend part au vote.

Mais le créancier n’a qu’une seule créance, laquelle est garantie par une hypothèque; 31 y renonce pour une portion, et, pour cette partie, il participe au vote, est-il valable? On à hésité; mais on ne voit pas sur quel motif on pourrait fonder la privation; pour la parliedelacréance qu'il met en dehors de hypothèque, il devient chirographaire et rentre ainsi dans la masse (1).

On objecte contre ce système un passage des travaux préparatoires relatifs à l’art. 598. Après avoir visé le cas d’une hypothèque suffisante à garantir toute la créance, et disparaissant en cas de vote du créancier hypothécaire au concordat, le Tribunat, dans son projet, proposait une disposition spéciale pour le cas où les créanciers justifieraient que leur hypothèque était insuffisante. Dans ces circonstances, « ils seront, di- « sait l’article projeté, admis à voter au concordat avec « les créanciers chirographaires pour l'excédent de « leur créance sur la valeur de l'immeuble. Cette va-

(1) Demang. s. Brav., t. V, p. 375. Lons-le-Saunier, 4 juil. 1853; Dal., 1853, 3, 32.

« leur sera déterminée par l'estimation des revenus. »

Qu'est-il resté de cette disposition? Rien, et l'on prétend que le système qu'elle consacrait doit avoir en même lemps été abandonné. Mais si cet alinéa du pro,et n'a pas élé adopté, n'était-ce pas justement qu’il élait inutile; car du moment que le eréancier devenait pour une portion de sa créance, simple chirographaire, on n'avait pas à dire qu’il avait en cette qualité le droit de voter au concordat : la chose allait de soi. L'article n'avait d'intérêt que pour préciser le mode d'estimation de limmeuble et c'est ce mode qui a été abandonné, voilà toute la conclusion.

Au reste, le parti que prend le créancier hypothécaire est {rès naturel; la sûreté spéciale dont il jouit n'est pas suffisante et ne peut Jui assurer le remboursement que d'une partie de sa créance ; il l'a spécialisé à celte portion, il se présente comme créancier chirographaire. Mais lui donner ainsi la liberté de renoncer à l'hyothèque dans la mesure qu'il veut, amène un danger pour la masse. Le créancier hypothécaire est nanti d’une hypothèque suffisante, mais par complaisance pour le failli et pour lui faciliter un concordat, il renonce à son hypothèque pour une quote-part infime de sa créance ; son sacrifice est insignifiant et son vole aura malgré tout une influence, non pas sans doute sur la majorité formée du capital des créances, mais sur l’autre élément nécessaire, car il contribue à former la majorité en nombre des créanciers. La

fraude est possible et n’en faut-il pas conclure à la déchéance de la totalité de l'hypothèque ? Ce serait exagéré. Disons seulement que certaines législations étrangères, pour écarter une combinaison coupable, ont fixé une limite minima à la par! de créance que l’on peut, par sa renonciation, soustraire à son hypothèque. En Belgique, elle doit être de moitié (art. 513); en Italie, du tiers (art. 834).

Dans la mesure que nous avons indiquée, la déchéance d’une hypothèque existe. Entendons-nous bien : le vote au concordat n’a cet effet que s’il émane d’une personne capable ou de son représentant légal dans la limite de ses attributions. Ainsi le tuteur, s'il volait au concordat de son propre mouvement, ne pourrait faire perdre l'hypothèque à son pupille (1). Eut-il été autorisé par le conseil de famille, cet avis n'aurait pas non plus cet effet; l'aliénation des droits immobiliers du mineur ne saurait avoir lieu sans l’homologation du tribunal. La logique voulait qu'il en fût ainsi. Car lorsqu'il s’agit seulement de restreindre l'hypothèque générale des mineurs sur les biens de leur tuteur, il faut, en vertu des art. 2143 et 2145 du Code civil, l'intervention de la justice; a fortiori doit-il en être de même lorsqu'il s’agit de l'extinction de son hypothèque. Si donc, le tuteur a voté contrairement à

(2) Dal., 3. G., Fail.,n°697, Priv. et hyp., n°2289 et s., Minorité, n° 544.

ces règles, le vote est nul et si, abstraction faite de son existence, le concordat ne remplit pas les conditions voulues, il doit être annulé. J'ajoute une observation. Qu'on suppose un mineur autorisé à faire le commerce, il est devenu, à raison de ses affaires, créancier du failli et se trouve muni d’une hypothèque : il peut valablement, sans avoir besoin d'aucune assistance, prendre part au concordat et renoncer, par conséquent, à son hypothèque. Il a été habilité pour tout ce qui touche par quelque côté au commerce qu'il exerce.

Quant à la femme du failli, créancière de ses reprises, son vote au concordat ne lui enlève l'hypothèque que si elle a été autorisée par son mari ou par justice (1); et encore faut il qu’elle se trouve mariée sous un régime où l’on admette pourelle la possibilité de renoncer à son hypothèque légale. En cas de régime dotal, elle n'a pas cette faculté, il en résulte pour elle l’impossibilité de participer au concordat.

C’est au vote seulement que s'appliquent toutes ces règles. Les créanciers hypothécaires peuvent assister à la réunion el le syndic doit même les convoquer : ils pourront par leur avis éclairer les autres créanciers, et c’est pour eux le seul moyen de se rendre compte de leur situation ; or, la loi doit les mettre en mesure d'examiner avec connaissance de cause le parti qu'ils

(4) Dal., 3. G., Fail. n° 701. Req., 2 mars 1849, Prév. et hyp., n° 2490.

— doivent prendre relativement à leur sûreté réelle (1).

Bien qu'il n'y ait pas à ce sujet de texte formel, la question ne saurait faire doute. En un ças d'ailleurs, l'art. 501 est explicite : « Le créancier, dont le privilège ou hypothèque seulement serait contesté, sera admis dans les délibérations de la fallite co::me un créancier ordinaire ».

En présence de ces termes, on s’est demandé si le créancier hypothécaire contesté n'avait pas, par faveur à raison de sa situation spéciale, le droit de voter. Ce serait dangereux, on pourrait craindre que de connivence avec un créancier bien disposé, le failli ne con. tesiât l'hypothèque de celui-ci dans l'unique but d'augmenter la majorité en faveur du concordat. Voilà pourquoi l’art. 508, lorsqu'il parle de la déchéance de l'hypothèque, embrasse tous les cas. Lorsque le créancier dont l’hypothèque est contestée voudra participer au concordat, il ne saurait voter sans s’exposer à perdre sa garantie (2).

C'est en ce sens que se prononce le nouveau projet de loi (art. 454). Il n’accorde aux créanciers dont l'hypothèque est contestée qu'une voix consultative.

Mais pour éviter la fraude, peut-être est-on tombé dans un excès de rigueur et l'on aurait pu distinguer le cas où ce sont les syndics qui contestent l’hypothèque

(4) Cass., 4 juil. 1855; S., 1856, 1, 40.

(2) Rennes, 31 mars 1849; D., 49, 2, 157. Cass., 20 juin 1854; D, 1854, 1, 305. Paris, 16 avril 1864; D., 1864, 2, 127.

et celui où c’est seulement le failli ou un créancier isolé. Dans la première hypothèse aucune collusion n'est à craindre, la contestation est sérieuse : d’ailleurs, comme elle est élevée au nom de la masse, il y aurait quelque chose d’incouséquent à ce que la masse pût soutenir, d’un côté que le créancier n’est pas hypothécaire, et se prévaloir d'autre part de sa qualité pour l'exclure du concordat. On aurait donc pu, dans ces conditions, reconnaître un droit de vote au créancier contesté; mais le nouveau projet ne parle pas de cette distinction.

On s’est demandé si la déchéance n'avait lieu qu'à propos des immeubles appartenant au failli, de sorte que l’hypothèque subsisterait sur les biens passés aux mains des tiers détenteurs (1). On se fonde, dans ce système, sur ce fait que l’art. 508, comme les sections nu et un du chapitre vi, visent seulement les droits du créancier sur le patrimoine du failli. Mais l'art. 508 ne distingue pas et il est difficile de saisir le motif d'une différence entre les deux hypothèses. Il y en a bien sans doute quant à l'étendue du préjudice causé à la

(1) MM. Lyon-Caen et Renault distinguent suivant qu'il s’agil d’une hypothèque consentie par le failli sur son immeuble qui a passé entre les mains d’un tiers, ou d’une hypothèque constituée seulement par un tiers sur son bien; au premier cas, ils annulent l'hypothèque, car le tiers qui payerait recourrait contre la masse; mais au deuxième cas, la situation est la même; le tiers qui cautionne a le droit de se faire rembourser du débiteur principal.

masse. Qu'on maintienne l'hypothèque sur l'immeuble qui fait partie de la masse, l'actif est diminué d'autant; qu'on déclare au contraire valable l’hypothèque por- {ant sur le bien d’un tiers, la masse active n’est pas atteinte et le passif n’est pas augmenté, seulement, au lieu du créancier hypothécaire désintéressé, ce sera le tiers évincé qui prendra sa place.

Mais abstraction faite de cette idée, si l'on considère la situation du créancier hypothécaire, elle est dans les deux cas la même; il est {toujours sans intérêt direct au concordat, il évite le concours à supposer que son hypothèque vienne en rang utile. Aussi la déchéance doit-elle être encourue (1).

Mais existe-t-elle dès qu’il y à eu vote du créancier hypothécaire, alors même que le concordat n’a pas abouti, ou est annulé, résolu dans la suite?

On l'a nié (2). Comment admettre qu'il fût tenu d'abandonner un droit aussi important que l’hypothèque, s1l ne pouvait pas avoir en compensation les avantages du concordat, seule cause de sa renonciation : il y a là comme un contrat synallagmatique indivisible.

D'ailleurs, dit-on, si les tentatives n'ont pas abouti, et que la procédure d'union devienne nécessaire, les

(4) Lyon-Caen et Ren., t. II, n° 2891. Boistel, n° 989, p. 759, Demang. s. Brav., p. 364.

(2) Bourges, 25 mars 1865; S., 1866, 2, 149; Dal., 4. G., Fail., n° 701. Code com. ann. sur l'art. 308, n° 39.

choses reviennent à l'état où elles se trouvaient avant l'essai infructueux; la situation primitive renaît, en même temps doit revivre l’hypothèque du créancier puisqu'il n’y a plus d'obstacle auquel elle se heurte.

Ces arguments sont spécieux, mais ne sauraient nous convaincre. Le concordat étant rejeté, peut-on faire abstraction de tout ce qui y a trait? On ne peut supprimer un fait : le créancier hypothécaire a voté. Sans doute le concordat n'existe pas, mais faut-il s'en prendre au créancier hypothécaire? I] a fait tout ce qui était en son pouvoir pour en assurer le succès. La loi semble dire, c’est le vote au concordat qui emporte déchéance de l’hypothèque, exige-t-on en outre le maintien du concordat? Il n’en est rien, et c’est logique ; car c'est l'acte du créancier qu’on envisage en lui-même; dire le contraire, ce serait ajouter au texte (1).

Dans tous les cas on ne saurait comprendre lopinion d’Alauzet, qui distingue, suivant qu'à la suite du vote il y a eu ou non concordat, sans plus faire attention ensuite s’il a été ou non maintenu. Ainsi a-t-1] été rejeté, l'hypothèque du créancier qui a voté lui est conservée ; au contraire le failli a-t-il obtenu son concordat, l'hypothèque est définitivement perdue pour celui qui l’a votée, peu importe que le concordat vienne plus tard à être annulé ou résolu : on saisit mal celte théorie.

(1) Demang. s. Brav., t. V, p.374, Bordeaux, 22 août 1844; S., 1845, 2, 287. Bordeaux, 19 août 1858 ; S., 1859, 2, 150.