CHAPITRE IV

RÈGLES COMMUNES AUX DIVERSES NULLITÉS D'HYPO- THÈQUE RÉSULTANT DE LA FAILLITE

Nous avons vu que par leffet de la déclaration de faillite, les constitutions ou les iuscriptions d'hypothèque peuvent être annulées lorsqu'elles sont intervenues depuis la cessation de payements.

Maintenant que nous avons précisé le cas où cette nullité peut se présenter par application des art. 443, 446 et 448, les conditions auxquelles elle est subordonnée, il faut déterminer le caractère de ces nullités une fois qu’elles sont déterminées.

Etant toutes produites par la même cause, l’arrivée de la faillite, elles devaient avoir la même nature, un effet commun.

Cette idée logique a été reconnue en doctrine et en jurisprudence, et l’on s'accorde pour admettre que toutes ces nullités dont j'ai parlé, n’ont d'effet qu'à l'égard de la masse.

L'art. 446 le dit formellement. Avant de procéder à

rot

l’énumération des actes qu'il atteint, il commence par déclarer qu'ils sont nuls et sans effet par rapport à la masse. Les art. 443 et 448, s'ils ne contiennent pas ces mots, doivent être entendus dans le même sens.

Il v a, en effet, identité de motifs pour expliquer toutes ces dispositions. On s’est préoccupé exclusivement de protéger l'intérêt des créanciers de la masse de la faillite (1).

On a hésité seulement à tort, selon nous, à propos des restrictions apportées aux droits de la femme. Nous reverrons plus loin la question. Donc les nullités qui résultent des art. 446 et suivants, ne sont évitées que dans lPintérêt de la masse; mais en revanche la masse tout entière profite de l'annulation des actes suspects. Ainsi cette nullité diffère de celle organiste par l’art. 1167. C’est, en effet, une question très confroversée que celle de savoir si le bénéfice de cet article peut profiter aux créanciers postérieurs à l'acte incriminé, étant donné qu'ils n'aient pas pu intenter l’action.

Une autre différence entre les deux espèces de nullités s'impose par la force des choses. Chacun des créanciers lésés par l'acte fait en fraude a individuel: lement le droit d’invoquer l’art. 1167. Au contraire,

(4) Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 2730, p. 702. Boistel, n° 942, p. 811. Aubry et Rau, t. III, p. 332. Cass., 45 juillet 1857; S., 1858, 1, 705, Rev. crit., an. 1867. M. Ralaud, p. 1 ets.

les créanciers de la masse ne peuvent agir eux-mêmes; le syndic agit en leur nom. C'est que la faillite fait perdre aux créanciers chirographaires le droit d'exercer des poursuites individuelles.

Le syndic représentera la masse, et il aura le droit d'agir librement, quand même une décision judiciaire serait intervenue avant la faillite validant, par exemple, dans un ordre ouvert les allocations d’un créancier hvpothécaire (1). Le syndic pourra faire tierce opposition au jugement rendu. La masse n’a pas, en effet, été représentée par la présence à l’ordre du débiteur aujourd'hui failli.

La jurisprudence, ai-je dit, s'est prononcée pour la nullité restreinte dans ses effets au regard de la masse: elle a appliqué dans ses conséquences ce principe. Nous allons indiquer quelques-unes des hypothèses sur lesquelles elle a statué, c’est le meilleur moyen de préciser la portée de la règle que nous avons posée.

Les nullités des art. 46 et 447 ne peuvent s'appliquer aux cas d’un débiteur non commerçant en état de déconfiture. On aurait pu hésiter en se reportant aux précédents historiques. La loi du 9 messidor an HI, parlant des inscriptions d’hypothèques, les anuulait

(1) On admet pourtant que les payements faits par aulorilé de justice sont valables et ne peuvent être annulés, Il y a une différence entre les deux cas ; les jugements ne peuvent créer de causes de nullité; mais ils ne font pas disparaître celles qui préexistaient.

lorsqu'elles avaient été prises dans les dix jours de la cessation de payements d’un commerçant. Puisl’art. 50 de la loi du 11 brumaire an VIT substitua aux termes de commerçant l'expression plus générale de débiteur. Le texte actuel n’a pas repris les mots de l'an II, fautil en conclure que la déconfiture permettrait la mise en œuvre de la nullité des art. 426 et suivants? La jurisprudence s'v est formellement Gpposée; c’est à l'égard de la masse qu'elles ont effet, et la masse n'existe qu'en cas de faillite. Seul l'intérêt de la masse est pris en considération. Voilà pourquoi les arrêts ont toujours refusé la possibilité d’invoquer en leur faveur l'art. 446 à des créanciers qui voudraient en profiter dans un intérêt personnel et exclusif. Ainsi le failli a donné un immeuble à un tiers avant que la transcription ait eu lieu; un créancier du failli a fait inscrire une hypothèque sur l'immeuble, le donataire ne pourrait venir arguer de la nullité de cette hypothèque pour pouvoir la primer (1).

Autre hypothèse admise à propos d'une autre sûreté réelle, le gage, et qu’on peut citer ici par raison d’analogie. Un vendeur de marchandises non payées conserve, au moment où la faillite s'ouvre, un droit de revendication, si les marchandises ne sont pas entrées dans les magasins de l'acheteur, et si ce dernier en est resté propriétaire. Or, avant leur arrivée, l'acheteur,

(1) Cass., 7 avril 1858; D., 1859, 1, 481.

muni du connaissement, les a données en gage; le vendeur voudrait invoquer l’art. 436 pour faire tomber le gage, c'est impossible (1). Enfin si deux, ou un plus grand nombre de créanciers hypothécaires, étaient inscrits sur un même immeuble, le deuxième créancier hypothécaire ne pouvait invoquer la nullité de l'hypothèque pour lui être préféré, car la masse est sans intérêt, Peu lui importe, en effet, que tel ou tel vienne contribuer sur son actif; le deuxième créancier hypothécaire est désarmé. Peu importe que le syndic ait pris auparavant l'initiative de l’action; s'il avait obtenu un jugement prononçant la nullité, le deuxième créancier hypothécaire ne pourrait en profiter (2). On l'a nié en prétendant que la nullité était relative, en ce sens que l’on ne pouvait l’invoquer dans un intérêt personnel et distinct, mais que l’on avait le droit d’en bénéficier lorsqu'elle était prononcée.

Les termes de l’art. 446 sont autres : la nullité est sans elfet à leur égard, c’est dire qu'ils ne peuvent en tirer profit d'aucune mauière. La théorie paraît nette. Je voudrais, pour conclure, montrer qu’elle peut aboutir à des résultats bizarres en pratique. Ce sont juste -

(1) Dijon, 20 mars 1882. J. Æail., 1889, p. 544, Rev. crit., an, 1867, p. lets.

(2) La jurisprudence s’est décidée plusieurs fois en ce sens à propos de l'annulation de certains payements (Req., 30 juil. 1866; D:, 67, 1,99. Aîx, 23 aoû AS TU D 0 EE po tiers, 2 mai 1854; D., 55, 9, 445,

ment les créanciers hypothécaires postérieurs à celui dont l’hypothèque est exposée à la nullité, ne devant pas, par conséquent, profiter de l’annulation, qui arrivent à en profiter par suite d’une combinaison que je vais indiquer. La question s’est présentée tout récemment au Tribunal de la Seine, et la Cour d'appel, actuellement saisie, n’a pas encore statué. Je suppose un négociant propriétaire d'un immeuble que j'évalue à 40,000 francs. Sur cet immeuble, plusieurs créanciers hypothécaires sont inscrits. La première hypothèque, admettons-le, garanlitune créance de 40,000 francs; la deuxième est du même chiffre, et il y en a d’autres dont peu importe le montant. Le négociant est déclaré en faillite. Le syndie, invoquant l’art. 446, obtient un Jugement qui annule lhypothèque première en date, puis un ordre est ouvert sur le prix de l'immeuble. S'il s'agit de distribuer les 40,000 francs aux créanciers hypothécaires, observons d’abord : Que le syndie est lié à la procédure d'ordre, soit à raison de l'hypothèque de la masse qu'il à fait inscrire, soil que les créanciers hypothécaires l'aient mis en cause, afin de rendre opposables à son égard les jugements rendus sur les contredits aux règlements provisoires qui pourront intervenir, soit que le syndic intervienne de son plein gré. Dans ces conditions, et j'ai choisi l'hypothèse ordinaire et la plus fréquente, à qui attribuer les 40,000 francs, montant du prix de l'immeuble? Le syndic prétend se les faire attribuer. J'ai fait annuler,

dit-il, le premier créancier inscrit, je dois prendre sa place. Disons tout de suite que cette prétention n’est pas soutenable; la loi n'autorise pas une pareille subrogation qui ne dériverait d'aucun texte; le syndic n'aura rien à toucher; qu'il ait fait annuler la première hypothèque, peu importe, il ne peut pas prendre sa place, il n'a pas de droit sur la somme, car il est primé par le deuxième créancier hypothécaire dont l'hypothèque vaut à son égard.

Restent alors en présence le premier créancier hypothécaire annulé et ceux qui suivent dont l’hypothèque est valable. Lequel sera préféré? D’après le système que nous avons émis, l'hypothèque du premier n'étant annulée qu’au regard de la masse, et le conflit de droit existant ici entre deux créanciers hypothécaires, il n’y a plus à parler de nullité, le premier créancier hypothécaire prendra les 40,000 francs.

Voilà l'application littérale de la théorie ; mais, en fin de compte, les choses vont-elles ainsi se passer? Il ne faut pas le croire.

Le deuxième créancier inscrit qui, d’après la logique des textes, est sacrifié, va tenir le langage suivant : «Si je n'avais pas une hypothèque et si tous les créanciers qui me suivent disparaissaient, le premier créancier hypothécaire se trouvant seul en présence du syndic ne pourrait exercer son hypothèque, voilà le droit du syndic qui naîtrait.» Qu'il renonce donc à son hypothèque et en même temps ceux quile suivent, le syndie

tr omphe. Au contraire, que son inscription subsiste, et c’est le premier créancier hypothécaire qui l’emporte. Le deuxième créancier inscrit ira donc trouver le syndic et le premier créancier hypothtcaire et prendra parti en faveur de celui qui lui offrira le prix le plus fort. Il est maître de la situation; c'est lui qui en définitive bénéficie de l’art. 446. Cette conséquence nous à paru curieuse, elle semble impossible à éviter. On ne saurait dire, en effet, que la renonciation du deuxième créancier hypothécaire, est frauduleuse, et comme telle annulable, en vertu de l’art. 1167, car cet art. 1167 permet bien aux créanciers de faire tomber l'acte frauduleux, mais il ne donne nullement le droit d'agir à des tiers lésés par l'acte.

Revenons maintenant à la règle qui régit la nullité des art. 446 et suivants. Elle n'intervient qu'à l'égard de l1 masse, avons-nous dit. De là, lorsque le failli revient à meilleure fortune, les créanciers qui ont été atteints par la nuilité, peuvent lui réclamer le payement de ce qui leur est dû. Hs avaient une hypothèque sur les biens présents et à venir ; elle est tombée. Si plus tard le failli acquiert un immeuble, l'hypothèque le grèvera et il servira an remboursement de la dette; mais une difficulté sérieuse s’est élevée sur l'interprétation des mots « en faveur de la masse ». On s’est demandé si le failli pouvait invoquer les nullités lorsqu'il avait obtenu un concordat en alléguant l'intérêt de Ja masse, et en prétendant que la possibilité de se prévaloir des arti-

eles 446 et suivants, lui fournira un moyen plus sûr de payer aux créanciers le dividende qu'il leur à promis.

Ou bien pour prendre l'hypothèse le plus favorable avant le concordat, un créancier hypothécaire à été annulé par le syndic, et le jugement d'annulation n’est pas exécuté; le failli concordataire peut-il en poursuivre la réalisation? Certains auteurs et quelques arrêts qui n'admettent pas pour le failli le droit d’invoquer la nullité, lui accordent le droit de bénéfice du jugement prononcé en faveur du syndic (1). En effet, dit-on, lorsque la nullité n’a pas été invoquée par le syndic, on peut soutenir qu'il y a renoncé et alors on peut concevoir que le failli n'ait pas le droit d'agir de son chef. Mais comment lui refuser ce droit lorsque le syndic a triomphé précédemment? Je crois qu'il faut repousser toute distinction entre ces deux cas et admettre dans l'un comme dans l’autre, l'impossibilité pour le failli concordataire de bénéficier de l’art. 446. La solution contraire, dit-on, n'aurait rien de choquant. En effet, lorsque le concordat est pour tous la source de sacrifices, les créanciers chirographaires sont réduits à des dividendes; les créanciers hypothécaires continueront d'être exposés aux nullités. Mais il y a, semble-t-il, une erreur dans l'assimilation des deux classes de créanciers. S'ils sont chirographaires, ils

(4) 3. de Marseille, 1864, 1, 320, et arrèl d'Aix confirmant le jugement.

sont atteints par le concordat. Ont-ils hypothèque, ils sont placés au-dessus et en dehors de lui, et iln'y à pas à parler de sacrifices dont il serait pour eux la cause. D'ailleurs sans insister sur les considérations utilitaires, l'opinion que je soutiens résulte des textes du Code de commerce (1). La nullité n’a lieu que par rapport à La masse; etlorsqueleconcordat aétéaccordéau failli, ilfait disparaître la masse qui est dissoute aussitôt; le failli est remis à la (ête de ses affaires. On objecte que si la masse n'existe plus elle n’a pas disparu définitivement, que cet effet se produit seulement après le payement des dividendes. Jusque là, il est toujours possible de la voir renaître, elle est, en effet, reconstituée de plein droit en cas d'inexécution du concordat. Il n'y à pas à le nier, mais tant que le concordat dure, il ne faut pas parler d’une masse de créanciers groupés dans un intérêt commun et avec un droit collectif remplaçant les droits individuels ; aussi le créancier hypothécaire dont on pourrait contester l'hvpothèque, n'étant plus en présence que du failli, n'aura plus à subir son action. Le failli, en effet, lorsqu'il a constitué l’hypothèque ou lorsque l'inscription a été prise, n’était pas un incapable ; il y avait seulement, tant qu’existait la masse, une indisponibilité des biens à son égard, laquelle était totale depuis la déclaration de faillite, à raison du

(4) Req., 10 février 1863; D., 1863, 1, 300; note, v.S., 1866, 1, 385. Bourges, 1° avril 1870; D., 1872, 2, 3’.

— i6i dessaisissement, et qui s’attachait à certains actes faits depuis la cessation de payements. La masse disparaissant, l’indisponibilité s’évanouit, les créanciers hypothécaires peuvent exercer dès lors tous leurs droits.

On dit:s'il n'y a plus, à parler strictement, de masse créancière , il faut avouer que le failli agit comme son représentant; le concordat est un mode de liquidation. Sans doute, il diffère de celui qu’on pratique en cas d'union, en ce sens, qu'il est plus honorable pour le débiteur, mais c'est toujours ur procédé de distribution de l'actif; le débiteur chargé de la liquidation doit se trouver dans les mêmes conditions que le syndic qui la ferait.

C'est à tort qu'on voudrait assimiler les deux hypothèses; en cas d'union, le syndic représente fous les créanciers et distribue tout l'actif. Ici le failli administre son patrimoine pour son comple et dans son intérêt. Il est si peu le représentant des créanciers chirographaires, que ceux-ci peuvent introduire une action contre lui dans la limite du dividende qui leur est attribué. Et si le failli, remis ainsi à la tête de ses affaires, parvient à augmenter ses ressources par ses opérations heureuses, les dividendes qu'il devra verser resteront les mêmes. Il bénéficie du surplus.

Cet argument étant écarté, on a cherché une autre base au droit pour le failli d’invoquer la nullité; on lui a donné pour fondement une cession qui lui aurait été consentie parles créanciers; cette cession, selon les uns,

résulte tacitement de la situation ; selon d’autres, elle peut au moins intervenir; ef, quand elle aura eu lieu, mais dans ce cas là seulement, elle donnera tout droit au failli (1). 11 faut dire qu’une pareille cession ne saurait être valable. La faculté accordée à la masse d’invoquer les art. 446 et suivants est comme l'accessoire de la créance qu'elle a, c’est un moyen énergique d’assurer le payement de la dette. Comment pourrait-elle être détachée des créances qu’elle protège ? Aussi la jurisprudence ne s'est-elle pas arrêtée à cette idée (2).

A l'inverse, la Cour de cassation, il faut le remarquer, tout en répudiant après le concordat, l'application des art. 446 et suivants, a laissé subsister l’impossibilité d'une compensation entre le failli et un créancier chirographaire pour la totalité de sa créance.

On a voulu voir une contradiction entre les deux solutions. Mais la règle qui empêche la compensation est établie aussi bien en vue du concordat que de l'union. En effet, elle repose sur ce motif que le droit du créancier au regard du failli, a été transformé en une créance de dividende. Il en est ainsi quelle que soit la solution de la faillite, après l'union comme après le concordat.

J'ajoute que, voulant à tout prix battre en brèche le système, on lui a reproché d'être un encouragement à la fraude.

(E) Golinar, 40 juil. 1866; S., 1867, 2, 1.

(2) Cass., 30 juil, 1866; S., 1866, 1, 385 el la note.

SV

Le créancier exposé aux nullités va avoir un grand intérêt à la concession d’un concordat; il viendra donner son vote, et contribuera ainsi à se ménager une faveur. Ce danger, s’il existait, ne saurait détruire les considérations juridiques, et, pour ce qui regarde notre sujet, il n’en faut pas parler; les créancicrs hypothécaires dont l'hypothèque est exposée aux nullités des art. 546 et suivants, ne pourront pas, à raison de leur dette, venir voter le concordat ; ils sont exclus, nous avons vu, et, par conséquent, ils ne contribuent pas à faire naîlre une situation qui va leur servir.

Pour toutes ces raisons, il convient de refuser au failli concordataire le droit d'invoquer les art. 446 et suivants. En vain, dirait-on,qu'enfindecompte, ceserait fait dans l'intérêt de la masse, le failli peut en profiter indirectement, car, quelques ressources qu'il se procure, ilne payera toujours qu’un même dividende. Or, il est immoral de lui laisser un gain ayant sa cause dans sa fraude présumée ou prouvée. Le créancier hypothécaire pourra donc, après le concordat, exercer avec sécurité ses droits sur l'immeuble qui lui est affecté et toucher sa créance sur le prix en provenant.

Celte solution que je présente offre un inconvénient sur lequel l'opinion contraire insiste. L’annulation des hypothèques aiderait le failli à fournir à ses créanciers les dividendes qu'il leur a promis; il a obtenu un concordal en offrant un dividende convenable; il pensait, en le faisant, aux nulllités qu'il pourrait invoquer

et à l'augmentation qu'elles produiraient dans son actif. Les créanciers concordataires ont dû compter sur celte situation. Au resle, la réalisation des promesses du failli n'ayant pas lieu, le concordat sera résolu, l'union renaitra, la masse avec elle, le système des nullités un moment impossible, reprendra son empire. Mieux vaudrait, dit-on, le laisser subsister à l’époque du concordat. Nous ne saurions nier cet inconvénient, mais on exagère singulièrement sa portée.

D'abord les créanciers du failli, étant avertis qu'ils ne pourraient recevoir de leur débiteur un dividende convenable qu'avec la mise en œuvre des art. 446 et suivants, el sachant d'autre part que le concordat écarte leur application, se garderont de lui en accorder dans ces conditions. Ainsi sans doute on aboutit à rendre le concordat moins fréquent; mais le failli ne doit pas ici inspirer grande pitié étant donné qu'il a essayé de frauder la loi en faisant des actes suspects.

D'ailleurs les syndics auront souvent, avant le vote du concordat, le temps d’invoquer des nullités des arücles 446 et suivants, et de poursuivre l'exécution des jugements rendus, de façon à avoir constitué l'actif du failli avec tous ses éléments au moment du vote.

Enfin si le failli concordataire ne peut, après le concordat, invoquer les nullités faites pour la masse, alors qu'elles interviendraient dans son intérêt, el pour assurer le dividende à elle promis, il semble que ce droit

refusé au failli pourrait être accordé individuellement à chaque créancier chirographaire.

Avant le concordat, la masse avait le droit de le faire valoir par l'entremise du syndic; lorsqu'il disparaît, chaque créancier suceède individuellement à ses droits. Ainsi l'hypothèque légale, attribuée à la masse, devient le profit de chacun d'eux, l’art. 517 le dit formellement. Il en sera de mème de la faculté d'invoquer les nullités des art. 446 et suivants (1).

Je termine en observant que lorsque je parle de concordat et de ses conséquences, je n'ai pas eu en vue le concordat par abandon d’actif, Dans ce cas, en effet, l’union des créanciers continue d'exister, notre question ne se pose pas.

Nous avons ainsi précisé quelles personnes peuvent invoquer les nullités des art. 446 et suivants. Depuis quel moment et jusqu'à quelle époque peuvent-elles exercer leur droit? Certes, elles le peuvent depuis le jugement déclaratif de faillite ; mais ne pourraient-elles pas agir plus tôt, et la cessation de payements existant, la faire constater à l'encontre de tel créancier qui les gène pour faire tomber son hypothèque avant qu'il y ait eu jugement déclaratif ?

Cette question, que je viens de formuler, est l’un des aspects d'un système plus général qui consiste à prétendre que les effets de la faillite, ne supposant pas

(4) Aix, 7 août 1856; S., 1838, 9, 703.

nécessairement la présence d’un jugement déclaratif, qui se conçoivent comme dérivant de la cessation de payements, peuvent se produire sans que le jugement déclaratif soit intervenu. Gette théorie a été adoptée en principe par la jurisprudence. Elle admet qu'il y a un état virtuel de faillite indépendant de toute déclaration formelle qui peut être invoqué par les intéressés devant toute juridiction : « Si la juridiction consulaire, « dit-on dans les arrêts, est spécialement compétente « pour déclarer l'ouverture de la faillite et en fixer « l’époque, il appartient néanmoins, dans {ous les cas, « aux tribunaux civils de reconnaître dans la plénitude « de leur juridiction si le débiteur commerçant a en « réalité cessé ses payements et d'appliquer les effets « légaux de cette situation. » Et, pour appuyer cette idée, on invoque Part. 437 du Code de commerce : « Tout commerçant qui cesse ses payements est en « état de faillite. » La cessation de payements est un pur fait dont le tribunal de commerce est appelé à connaître l'existence pour déclarer la faillite, mais qui existe avant cette déclaration et indépendamment d'elle. Cela étant, il n'y a aucune raison pour que la faillite, qui existe en fait, n’ait pas d'effets légaux (1).

La doctrine a repoussé ce système, et je crois que c'est à juste titre. Toutes les fois que la loi parle de

(1) Metz, 20 déc. 1865; N., 1866, 2, 10. Cass., 14 déc. 1854; D., 1855, 1, 20. Cass., 8 avril 1845 ; Dal., 1845, 1, 248.

faillite, elle a en vue un certain état de choses consacré par le tribunal compétent qu’elle a chargé de ce soin. Tant que ce tribunal n’a pas statué, il n’y à ni faillite ni failli, et aucun autre tribunal ne peut, sous prétexte que la preuve de la cessation de payements lui serait fournie, appliquer les règles que la loi a édictées pour le cas de faillite. La loi a voulu que la situation d'un commerçant qui cessail ses payements, füt réglée d'une façon uniforme à l'égard de tous, et c’est pour cela qu'elle donne compétence au tribunal de commerce qui, comme l’on ditaux travaux préparatoires(1), peut seul se prononcer en connaissance de cause. Or, les décisions du tribunal eivil, qui constateraient qu'un commerçant est en état virtuel de faillite, à cause de celte cessation de payements, ne pourraient échapper au principe ordinaire qui régit les jugements, elles n’auraient qu'une autorité relative; un individu pourrait êlre considéré en faillite vis-à-vis de certaines personnes et n'y être pas vis-à-vis d’autres. Résultat choquant d'autant plus que le législateur a pris des précautions pour qu'il en soit autrement, en décidant que le jugement déclaratif produit effet à l'égard de tous les intéressés.

Au surplus, en nous restreignant aux effets des articles 446 et suivants, il y a en outre quelques considé-

(1) Duverger, Collect. des lois, note sur l’art. 437 de la loi de 1858.

rations spéciales qui confirment le système que je viens d'établir. Il s’agit d'actes faits pendant la période suspecte. Comment est terminée cette période ? Il y à précisément une attribution particulière du tribunal de commerce qui a déclaré la faillite pour la fixation de la date de la cessation de payements ; et à défaut d’une fixation expresse par le tribunal de commerce, la loi stipule qu’elle sera censée s'être produite le jour même du jugement déclaratif. I semble résuller de là que la cessation de payements est sans effet en l'absence de jugement déclaratif. Du reste, ai-je dit, en vertu de l’art. 446, c’est au profit de la masse qu'ont été créées les nullités, et les créanciers ne forment une masse qu'autant qu'is sont réunis dans une mème procédure et légalement représentés par le syndic. Donc il faudra que le jugement déclaratif ait été rendu pour ouvrir les actions en nullité.

A quel moment sera-t-il impossible de les invoquer? Les arrêts sont d'accord pour dire que les hypothèques ne pourront plus être annulées lorsqu'elles auront fait l'objet d’une collocation définitive non coniredite par les syndics liés à la procédure d'ordre (1). Il en sera de même lorsque l’union aura cessé d'exister, la liquidation étant terminée. J'ajoute que les créanciers hypothécaires peuvent bien plus tôt échapper aux conséquences des art. 446 et suivants. Il leur suf-

(1) Req., 6 nov. 1848; Dal., 1848, 1, 242.

fiva pour cela de se faire vérifier par la masse des créanciers. Lorsque la vérification aura eu lieu selon l’art. 491, lorsque le créancier aura affirmé sa créance (art. 197), sa créance comme son hypothèque deviendront inattaquables. Du reste, nous retrouverons cette question lorsque nous parlerons avec détails dela vérification et nous préciserons le moment où le résultat se produit. |

Lorsqu'il y a lieu d'appliquer les art. 416 et suivants, c’est le tribunal de commerce qui est saisi. Le Code de 1807 n'avait pas en cas de faillite, modifié la compétence des diverses juridictions, de sorte que les questions d'hypothèques étant par leur nature attribuées à la connaissance des juges civils, continuaient à leur ètre déférées au cas de faillite. Les tribunaux de commerce ne statuaient que sur les points qui leur étaient spécialement attribués par les textes.

Aujourd’hui la règle est changée ; l’art. 635 pose le principe de la compétence générale des tribunaux de commerce. [ls connaîtront de tout ce qui concerne les faillites ; ils auront donc à statuer dans notre espèce puisqu'il s'agit de procès qui ont leur cause exclusive dans la faillite, qui ue peuvent se concevoir en dehors D'ÉICNR

Au contraire, si pour annuler l'hypothèque on invo-

(1) Cass., 49 avril 1853; S., 1853, 1, 433. Paris, 6 août 1866:

quait seulement l’art. 1167 du Code civil, c’est-à-dire le droit commun, le tribunal civil devrait statuer, et si l'affaire était portée au tribunal de commerce il y aurait de sa part une incompétence absolue. On n’en a jamais douté.

Supposons à l'inverse que dans un cas où le tribunal de commerce étail compétent à raison de la faillite, le procès ait été porté au tribunal civil, y a-t-il de sa part incompétence absolue ? D’ordinaire elle n’est que relative ; en vain allèguerait-on que l’incompétence d’un tribunal est absolue quand il s’agit de contestations dont la connaissance est attribuée à un ordre de juridiction différent. La jurisprudence a reconnu qu'il y avait pour les tribunaux civils incompétence relative. Pour qu’elle soit absolue, il faut qu’elle touche à l’ordre public, et alors jamais la juridiction n’a à connaître des contestations qui sont attribuées par la loi à une autre juridiction. Rien de pareil ici. Les tribunaux civils connaissent des affaires commerciales dans les arrondissements où il n y a pas de tribunaux de commerce. La loi ne fait que leur accorder une préférence (1).

Ce principe général étant posé, il faut y faire exception en matière de faillite lorsqu'il s’agit de contestations dont elle est la cause (2). Le tribunal de commerce

(1) V. Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 3190. Lyon, 22 Fév. 1872; S., 1873, 2, 292. Cass., 15 mai 1876; S., 1876, 1, 305. Cass., 17 juin 1884; D., 1884, 1, 416. Æev. crit. de léq., 1881, p. 235.

(2) J. Le droit, 7 juin 1877; trib. civ., Nancy, 1° mai 1877.

est appelé par la loi à exercer une influence continue sur les agissements plus ou moins suspects du failli, les circonstances qui ont amené sa ruine de manière à accorder en pleine connaissance de cause l’homologation du concordat. De là, si le tribunal civil pouvait statuer sur l'application des art. 446 et suivants, on arriverait à scinder et à troubler gravement une procédure qui à besoin d'uniformité. Son incompétence sera donc absolue. Il devra la déclarer d'office ; elie pourra être proposée en tout état de cause ; on pourra l’invoquer même en appel pour la première fois. J'ajoute, comme le font très judicieusement remarquer MM. Lyon-Caen et Renault, que la Cour d'appel peut en quelque sens qu'elle résolve la question de compétence, statuer sur le fond ; car, quand même la Cour déclarerait que le tribunal qui a slatué était incompétent, elle pourrait, en infirmant la sentence des premiers juges, statuer au fond par voie d’évocation, en vertu de l’art. 473 du Code de procédure civile.

Lorsque le tribunal de commerce a statué sur les nullités des art. 446 et suivants, des voies de recours sont possibles. Nous appliquerons ici les règles générales adoptées en matière de faillite. Dans un but de célérité et d'économie, la loi y a établi desdérogations au droit commun. Dans certains cas, il supprime toute voie de recours : l’art. 583 les énumère; ce sont en général les jugements qui sont relatifs à l'administration de la faillite ; l’article ne s'applique pas à notre malière,

Ce qui concerne les jugements rendus sur les nullités, c’est le délai spécial donné pour interjeter appel : il est notablement réduit : car il est pour tout jugement rendu en matière de faillite, de quinze jours à partir de la signification (art. 582). Si la nullité des art. 446 et suivants avait été rendue par un jugement qui, prononcé à la requête du syndic, reportait en même temps la date de la cessation de payements à une époque différente de celle fixée d’abord, il y aurait pour lappel et l'opposition les règles spéciales de l'art. 580. Ce texte a soulevé de grosses difficultés à cause de sa combinaison avec l’art. 581 ; chacun d'eux à établi, en effet, un délai différent pour faire opposition : le premier, attribuant à tous les intéressés un mois depuis les formalités de publicité énumérées à l’art. 442; le deuxième, fermant l'opposition permise aux créanciers à l'expiration des délais pour l'affirmation et la vérification des créances. Nous n'avons pas l'intention de discuter cette question qui n’est pas spéciale à notre sujet, elle est au surplus traitée longuement par les auteurs (1); disons seulement que la jurisprudence semble admettre que les créanciers auront, pour former opposition, le plus long des deux délais prévu aux articles 580 et 581 (2).

J'ajoute, pour terminer, que le syndic peut transiger

(4) Lyon-Caen et Ren., t. II, n° 2631.

(2) Orléans, 6 mars 1850; D., 1850, 2, 49.

relativement aux procès engagés sur les nullités des art. 446 et suivants. L'art. 487 leur en a donné le ponvoir général, bien que d'ordinaire la transaction ne soit permise en vertu de Part. 2046 du Code civil, qu’à ceux qui ont la faculté de disposer des objets. Ieï elles seront possibles même en matière de droits immobiliers. La transaction, si elle est d'une valeur indéterminée, ou si elle dépasse 300 francs, devra être homologuée. Le texte ajoute : C’est le tribunal civil qui statuera sur les transactions relatives aux droits mobiliers ; on ira au tribunal de commerce s’il s’agit de droits mobiliers. En prenant à la lettre les termes de cet article, il fau-drait, pour savoir quel tribunal sera compétent à propos des nullités qui nous occupent, se prononcer sur la nature mobilière ou immobilière de l’hypothèque et examiner le système de la Cour de cassation (1), qui a déclaré que l'hypothèque est un droit immobilier et a refusé au tuteur le droit d'y renoncer au nom du mineur sans observer les formalités prescrites pour l'aliénation des immeubles.

Mais le texte de l'art. 487 est interprété différemment par fa doctrine et la jurisprudence. S'il s'agissait de procès relatifs aux nullités des art. 446 et suivants, le tribunal de commerce, avons-nous dit, serait compétent. I] doit connaître aussi les transactions sur les mêmes matières. De là, le tribunal civil, lorsqu'il y a

(1) Cass., 18 juil. 1843: S., 1843, 1, 778.

faillite, ne sera compétent en matière immobilière que s'il s'agit des transactions portant sur des difficultés n'ayant pas leur cause dans l'événement de la faillite (4). C'est en ce sens que le texte doit être interprété.

J'ajoute que d’après l’art. 487, le failli doit être ap pelé à l’homologation de la transaction. Il aura le droit de s’y opposer. Quel sera l'effet de cette opposition? Pour les droits immobiliers, elle sera souveraine et empêchera la transaction. Le failli ne peut être dépouillé de la propriété de ses immeubles sans son consentement.

La transaction lorsqu'elle est intervenue, est obligatoire pour la masse, et elle n'engage pas la responsabilité du syndic à moins qu’il n'ait été l’auteur de dol ou de fraude (2).

(1) Demangeat s. Brav., t. V, p. 325.

(2) Dal., J. G., Fail., n° 531.

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