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grins l'emploi des formes spondes ne spondeo. Mais il ne s'agissait pas là d'un contrat générateur de droit civil et le traité n'avait pas la même force exécutoire que la convention privée : « si quid adversus pactionem « fiat non sx stipulatu agitur sed jure belli re vindi- « Caltur. »

Cette sponsio n’était pas conclue nécessairement par le général en chef: il n’y avait pas relativement à elle une fonclion attachée au commandementmilitaire supérieur; le principe ordinaire donnant aux magistrats le droit de représenter l'Etat à l'extérieur s’appliquait ici sauf exception (1). À côté de l’auteur du traité se trouvaient pour l’assister des cosponsores, qui par leur présence donnaient au (raité une autorité plus grande en fortifiant la preuve de son existence. Tite-Live nous parle de leur intervention dans la paix de Caudium et de Numance; ils étaient le plus souvent au nombre de vingt.

Cette sponsio ne liait pas d’une façon définitive le peuple romain : comme ilne participait pas au traité, il pouvait le repousser s’il le trouvait offensant pour sa dignité ; dans ce cas, comme il désavouait les fauteurs de la convention, il lui arriva de pousser jusqu’au bout

(1) Pour certains traités très importants, il fallait un magistrat ayani l'ämperium le plus élevé. Ainsi, on trouve dans Tite-Live les plaintes d'un dictateur attaquant un traité qui, postquam ipse dictator creatus esset ab inferioris magistratu ‘acta esset,

Re les conséquences et de livrer à l'ennemi les négociateurs responsables. Ce n’était pas d’ailleurs la forme nécessaire de l'annulation du traité; c'était une mesure d'opportunité politique. Rarement l’histoire nous en offre l’exemple (1).

Ainsi la sponsio n'offrait pas une entière garantie. Pour ce motif, à côté d’elle se plaçait un autre moyen de conclure les traités, plus solennel et plus sûr, caractérisé par l’accomplissement de cérémonies religieuses et aussi presque toujours par la présence de magistrats particuliers appelés « féciaux » (2), lesquels, à raison de leur compétence exclusive, se trouvaient au courant de toutes les formalités à suivre, d’où il résul{ait qu’on était moins exposé à voir tomber le traité (fædus) pour vice de forme; de plus les féciaux venaient

(1) C'est en 434, lors de la paix des fourches caudines que le fait se passa, paraît-il, pour la première fois; depuis, ce fut répété exceptionnellement en 613 et 617, à propos des traités conclus avec les Numantins, et en 643 et 644, pour les traités conclus par Calpurnius et le legatus Postumus avec Jugurtha. — On saisit l’analogie avec la noxæ datio du droit privé, grâce à laquelle le maître pouvait ne pas assumer la responsabilité des délits commis par ses esclaves.

(2) Tite-Live (IX, 5) semble dire que la présence des féciaux n'était pas nécessaire pour qu'il y eût fœdus. Il a lieu, nous dit-il, lorsque precatione res transigitur. Voilà pourquoi les annalistes regardent comme un fœdus le traité de Numance où il n’y eut pas de féciaux (Cic., De inv., 2, 30, 91. Tite-Live , IX, 5).

NN — de Rome envoyés par le peuple, qui se déclarait ainsi favorable au traité et ne pouvait plus le répudier sous prétexte qu'il ne l'avait pas connu (Mommsen, Dr. publ. rom., trad. Girard, 1, 283).

Mais quelque forme qu'on employât, si l’une des parties ne remplissait pas ses engagements, il n'y avait pas de moyen juridique de la contraindre à l’exécution; la sponsio n'avait pas ici le même caractère d'immutabilité que dans le droit privé.

Si nous passons maintenant aux rapports entre les particuliers, quelquefois la même chose se produisait. Ainsi les fiançailles se concluaient originairement par une sponsio (1). Furent-elles obligatoires ?11 faut répoudre non, résolument. Varron affirme le contraire, mais c’est une erreur; elle ne s'explique que parce qu'il était étranger aux principes de droit : car l’on ne peut concevoir que tandis que le mariage se présente toujours comme libre et dissoluble, on ait donné aux fiançailles une force plus grande. C'eût été d’ailleurs inutile : les fiancés, après s’être mariés, auraient rompu leur union.

Ce qui est vrai, c’est qu'au temps de Varron la sponso qui ne s’appliquait plus à notre cas, était toujours obligatoire. Tel est, en effet, son caractère original dans le droit privé; il faut indiquer, en un mot, le rôle qu'elle y joua. Elle eut une importance considérable ;

(4) Ihering, £sp. du dr. rom., Il, p. 220.

ie elle fut le mode général (1) de contracter des obligations, la forme par laquelle se réalisait la stipulation, — à l'origine du moins — car je l'ai dit, dans les contrats, le mot sponsio n’est employé que lorsque se rencontrentlesexpressions :spondes ne spondeo. Or, ces termes étaient nécessaires au début, et quel que fût Ie but cherché dans le contrat, c'était toujours par une sponsio qu’on procédait. On se bornait seulement, suivant les cas, à modifier légèrement la phrase qui accompaguait le verbe consacré, et par là on distinguait l'effet spécial que les parties avaient voulu produire; mais le mode général était toujours le même : qu'il s’agit de la création d'une obligation, de novation, de corréalité, de cautionnement. Ainsi un créancier voulait-il se ménager deux débiteurs tenus également du payement de la dette, il devait interroger simultanément ou successivement ces deux personnes, leur demandant si elles consentaient à s'engager, mais les réponses ne devaient intervenir que quand toutes les questions avaient été posées : l'unité de formule exprimait l'unité d'obligalion, la corréalité (2). Voulait-on, au contraire, opérer une novation ou un cautionnement, il y avait une formule particulière. Le créancier disait à celui qui allait devenir son débiteur en remplacement de l’ancien : Quod Primus mihi debet, id dare spondes ne; S'il

(1) Gide, Movat., p. 9.

(2) Gide, Novat., p. 20.

Ne s agissait de cautionnement, de l'obligation d'un tiers à côlé et accessoirement à un débiteur principal, le créancier s'exprimait autrement : Quod Primus mihi debet idem mil dare spondes re?

Donc, le choix des mots révèle le dessein des contractants; qu'ils se gardent de faire erreur, car la forme est souveraine et s'ils se sont trompés, ils ne pourraient venir prouver leur intention en faisant abstracüon de la forme (1). Tel fut l’état primitif : il faut nous y tenir sans parler des changements qui furent introduits avec le temps; ils n'ont pas d'intérêt à notre point de vue. Ces quelques mots suffisent à faire entrevoir la fonction de la sponsio, son usage universel dans les contrats : elle sert à réaliser entre les parties le lien de droit qu’elles veulent.

Cela étant, on comprend queles Romains avec l'esprit Juridique que nous leur avons prêté, tendant à user du plus petit nombre de moyens possible, aient songé à transporter la sponsio dans la procédure. C'était elle qui servait à créer le droit; ce sera elle aussi qui servira. à le mettre en mouvement, à en assurer les effets lorsqu'il sera contesté, à engager l'instance. Le préteur contraindra les parties qui se présenteront devant lui et lui demanderont un juge pour trancher un différend, à conclure une sponsio. Vous prétendez, dira-t-il au demandeur, que vous avez tel droit, Imter-

(4) Accar., L. IT, p. 685 ets.

7, rogez votre adversaire et dites-lui : S'il est vrai, comme je le crois, que vous me devez tout, promettez-moi 100; etle défendeur ne pourra s'empêcher de répondre : ce serait sans cela s’avouer vaincu. Une fois cette promesse intervenue, le procès roulera sur le bien fondé de cette sponsio et par lui indirectement sur l'existence du droit réclamé, car l'engagement du défendeur n’a de valeur que si le droit du demandeur est certain.

Tel fut dans bien des cas le système suivi àune certaine époque, et c’est la procédure organisée selon ces formes qu'on désigne sous le nom de procédure per sponsionem ; elle est done caractérisée par l'usage d’une stipulation qui englobe le droit litigieux, et dont on juge la valeur de façon que la décision qui intervient directement sur la sponsio tranche indirectement le point contesté. La sponsio introductive d'instance est l'intermédiaire entre le droit déjà existant et l’action qui en est la sanction ; c’est par là qu'elle se distingue de toute autre sponsio ; en effet, le préteur usa souvent de ce moyen dans la procédure et même en dehors d'elle pour répondre aux besoins qui se faisaient sentir. Nous allons en dire un mot pour marquer leur différence avec celle qui fait l’objet de notre étude.

A raison de la distinction du jus et du judcium, de leur arrangement, il fallut souvent — pour préparer ou poursuivre le développement d’une action, pour assurer

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l'exécution des jugements, — des contrats, des stipulations entre les plaideurs : les préteurs en prirent la direction et en réglèrent le contenu des termes. On en rencontre, avec celte fonction, sous tous les systèmes de procédure. Ainsi dans les actions réelles, des promesses intervenaient pour assurer au demandeur, s’il gagnait, la restitution des fruits ; elles émanaient soit des tiers (prædes lilis el vindiciarum), soit du défendeur (cautio pro præde litis et plus tard cautio judicatum solvi).

De même, il y en eut dans les actions personnelles soit à raison de la nature particulière de l’action (1), soit à raison de la situation spéciale du défendeur (2).

Enfin, on eu usait, daus toutes les actions, pour assurer les comparutions devant le magistrat, lorsqu’il devait yenavoir plusieurs; ellesétaient alors l'engagement vadimonium de se présenter ëx jure à un jour déterminé ; et à défaut de comparution, 1ly avait condamnation à une certaine somme dont le {aux variait suivant l'importance du litige. Plus tard, à côté de cette première destination du vadimonium de renvoyer, à un autre jour, pour être continuée, la procédure on jure déjà commencée, il eut dès l’époque de Cicéron et

(1) Telles sont les actions judicali, depensi, de moribus mu- Lerum.

(2) IL en était ainsi s'il avait subi une #issio in possessionem, ou s’il était procurator du véritable intéressé (Kel., Des actions, p. 90).

ER dans les temps qui suivirent une seconde fonction : savoir. celle d'amener ie défendeur, aumoyen d’un engagementpris à cet égard, à comparaître pour la première fois à jour fixe devant le magistrat (1). Dans ce cas, et quoiqu'elle intervint au début de l'instance, il ny avait pas ce que j'ai appelé procédure per sponsionem, parce que son objet n'était pas le droit litigieux que l’on déduisait en stipulation.

Souvent enfin, le préleur se servit de la sponsto, c’est-à-dire de la stipulalion, pour obliger deux persounes à conclure entre elles un contrat qui fut plus tard, s’il y avait lieu, la base d’un droit. Il força le tuteur à promettre rem pupalli salvam fore, il contraignit le propriétaire d’une maison menaçant ruine à promettre réparation à son voisin, en Cas d’écroulement (“auto damni infecti). Plus tard, si le tuteur a mal géré la fortune du pupille et si la maison est tombée, lastipulation prétorienne permettra d'introduire une action contre le tuteur ou le propriétaire, d'engager l'instance. Y a-t-il en ce cas, procédure per sponsionem ? et devonsnous parler de ces sortesde sponsiones ? Il fautrépondre négativement : car ce sont ces sponsiones qui fondent le droit ; sans doute, avant qu'elles aient lieu, il y avait bien une certaine situation favorisée par le préteur et pour laquelle il avait dit dans son album : je forcerai

(1) Kel., Des act., p. 211 et les auteurs qu'il cite. Cic., Pro Tul., 20; Pro Quinctio, 5, 6, 19, 21. Dig., tit. VI, liv. II, De in Jus vocali uteant aut satis vel cautum dent,

om les parties à contracter; mais tant que ce contrat n'existe pas, il n'y a aucun lien juridique entre elles. landis, qu'au contraire, lorsque intervient la sponsio introduclive d'instance, les parties sont déjà, l’une vis-à-vis de l’autre, rapprochées dans un rapport juridique eivilement obligatoire. Elle n'est, cette dernière, qu'un système de procédure, un procédé de forme et 11 s'agit dans la cautio damni infecti, d'un moyen de fond.

La sponsio étant définie dans la procédure comme mode introductif d'instance, il faut savoir pourquoi les Romains l’adoptèrent ; et pour cela il faut la comparer aux façons primitives d'introduire l'instance, au sacramentum qu'elle remplaçait, et montrer quels avantages elle offrait par rapport à cette ancienne forme. Nous avons alors à parler de la procédure qui se passe #n jure : c’est elle, en effet, qui caractérise les actions de la loi et c'est elle aussi qui nous occupe puisqu'il s'agit de comparer les procédés introductifs d'instance.

L'examen des formes originaires de procédure nous fournit la preuve de ce fait, que c’est dans la période des origines qu’on rencontre de préférence les formes les plus compliquées, les prescriptions les plus subtiles. Le droit naturel n’est pas le droit des peuples dans l'enfance ; au début la liberté des parties est gênée par

une foule de règles.

Nous n’entrerons pas dans tous les détails de la legis

HP actio sacramenti, il suffira de mettre en reliefles inconvénients qui s’y rencontraient.

Dès que les parties se trouvaient ir jure, elles commençaient par affirmer chacune de leur côté leurs droits dans une forme solennelle et consacrée ; le choix des mots n’était pas libre; et si, par erreur, on arrivait à ne pas se conformer aux formules tracées, le procès était perdu (1).

Quelles étaient au juste les paroles prononcées? . Les détails nous manquent et nous n’avons pas ie à insister sur les conjectures.

S'agissait-il d'actions personnelles, le demandeur affirmait son droit et le défendeur niait la prétention. S'il s'agissait d'actions réelles, après que le demandeur s'était déclaré propriétaire, son adversaire devait sans doute à son tour affirmer son droit de propriété dans des termes identiques (confra vindicatio) (2). Au surplus, dans les actions réelles, la prononciation, par chaque partie, de sa prétention ne suffisait pas, il y avait encore divers compléments consistant soit en paroles solennelles, soit en actes symboliques. Telle était l'adprehensio c’est-à-dire la saisie corporelle, avec la main, de l’objet litigieux ou d’une partie de cet objet : ce qui supposait la présence de la chose litigieuse à l'endroit où l'instance s’engageait. De là, s’il s'agissait

(1) Gaïus, IV, $ 41.

(2) Gaius, IV, $ 16.

mé. DU Le

d'immeubles il fallait se transporter sur les lieux avec le magistrat. On avait bien fini par admetire des tempéraments; le magistrat n’alla plus là où se trouvait l'immeuble, les parties elles-mêmes finirent par ne plus s’y rendre ensemble. Mais on apportait, en justice, une motte de terre ou tout autre objet pris sur l’immeuble et on accomplissait sur lui les rites solennels, On le frappait d’une baguette (/estuca) qui représentait la lance (hasta) symbole du combat; on simulait une lutte et le préteur donnait ordre d’y mettre fin (1 : c’est à ce moment que les adversaires revendiquaient la chose chacun de son côté. Il y avait donc une série de formalités symboliques inutiles et gênantes d'autant plus que les formes des /egis actiones furent longtemps tenues secrètes par les pontifes qui les dirigeaient.

Ce n'était pas tout; qu'il s’agît d’actions réelles ou personnelles, il vavait provocatio au sacramentum, c’està-dire que chaque partie forçait son adversaire à consigner une somme qui fùt perdue pour lui si sa prétention n'était pas jugée conforme au droit (2). A l'origine le montant de cet enjeu était déposé de suite dans un temple ou tout autre lieu consacré; puis il devint d’usage de donner simplement des cautions pour en assurer le payement éventuel. Le sacramentum était le caractère distinctif de cette procédure; il servait à deux

(4) Cic., Pro Murena, 12. Aul.-Gel, XX, 10.

(2) Gaius, IV, $ 13. Festus, v. sacramentum.

= Je buts : punir le perdant pour avoir engagé un procès alors qu'il était sans droit; servir de base à la décision du juge, car il examinait si le pari était ou non fondé et par là si Le droit existait ou non.

C'était bien ; mais dans ses détails ce sacramentum avait deux inconvénients : il ne constituait aucun profit pour le gagnant; la somme était, par celui qui perdait, abandonnée au trésor public; et de plus le taux de ce sacramentum manquait de souplesse.

Au lieu de varier en chaque cas suivant la valeur du litige, de se mesurer à l'importance de l'intérêt engagé, il était ou de 500 ou de 50 as suivant que le procès dépassait ou non 1000 as (1).

Des réformes se faisaient donc sentir, d'autant plus qu'après accomplissement de toutes ces formalités on ne passait pas encore de suite à la seconde phase de l'instance. Avant de quitter le magistrat, les parties devalent prendre l'engagement de se présenter à nouveau devant lui au bout d'un certain temps — trente jours d'ordinaire —- pour faire choix d'un 7udex et faire procéder à son institution (2). Enfin, lé jour venu, intervenait après l'institution un nouvel engagement de

(4) Gaius, IV, $ 14; s'il s'agissait d’un liberale judicium, le sacramentum était toujours de 50 as par faveur pour la liberté. (2) I en fut ainsi au moins depuis la loi Pinaria ; auparavant, ou bien il n'y avait pas la distinction du jus et du judicium, ou bien si elle existait, il y avait dalio judicis lors de l'accomplissement des formalités de la legis actio; on adopte

Cie partet d'autre, de comparaître à jour fixe devant le Juge désigné.

Il en résultait des lenteurs inutiles et gênantes, d'autant plus que, comme on l’a fait remarquer (1), les legis actiones ne pouvaient s’introduire un jour quelconque. Les Romains avaient réparti les jours de l'année en dies nefash, fashi comitiales et intercisi; les dies fasti seuls étaient exclusivement réservés à la juridiction ; quant aux des comitiales, d'ordinaire on les réservait aux comices et c'était seulement à leur défaut que la juridiction était possible; dans les dies intercisi de nature mixte, on ne pouvait agir que dans le milieu de la journée, et dans les dies nefasti (60 environ) c'était impossible. Le temps consacré à l'administration de la justice se trouvait donc réduit; de plus, pendant plusieurs siècles, la fixation du calendrier fut l'œuvre des pontites et ils s’appliquèrent à l’envelopper de mystère.

Cette procédure du sacramentum s'appliquait-elle dans tous les cas ; était-elle toujours nécessaire pour autoriser les voies d'exécution, lorsqu'il y avait désaccord entre les parties? Il ne faudrait pas le croire d’une façon absolue; et l’on doit distinguer deux catégories

l’une ou l’autre interprétalion, suivant qu'on place nondum ou stalim dans la phrase de Gaius relative à la loi Pinaria, ante eam legem..…. dabalur judex.

(4) Accar., t. II, n° 740, in fine, d'après le témoignage de Varron, De ling. lat., VI, 29, 30 et 31.

LAON d’exceptions : pour certaines créances privilégiées on permit de suite l'exécution manus injectio sans qu'il fallüt un jugement, sauf pour celui qui en était victime, à en arrêter les effets, soit en faisant intervenir un vindex, soit eu se défendant lui-même.

Mais les cas où il en fut ainsi étaient assez rares et pour plusieurs nous sommes réduils aux conjectures (1).

Une autre dérogation est plus importante : du fait indiqué plus haut, que le procès engagé per sacramention se réduisait à la question de savoir si le sacramentum étail ou non 7ustum, il en résultait que le juge pouvait répondre seulement d’une façon absolue :

(1) Kel. (Des act., p. 82) cite comme donnant lieu à la manus injectio, sauf intervention du vindex, la créance du sponsor contre le débilcur principal pour le remboursement de ce qu'il avait dù payer (actio depensi créée par la loi Publilia) et la créance en restitution du sponsor contre le créancier qui lui avait demandé plus que sa part virile (lex Furia de sponsu). D'autres fois, celui qui subissait la manus ingeclio pouvait se défendre lui-même. Telle fut la règle établie par la lex Furia testamentaria contre celui qui avait accepté un legs de plus de 4,000 as, par la lex Marcia adversus fæneratores de usuris reddendis. — Keller croit devoir joindre à celte liste les ob!igations résultant d'un nerum proprement dit et celles qui en revêtaient Ie caractère, puis l'actio legis aquiliæ, et en général, toutes les actions quæ infitiando crescunt in duplum; car, selon lui, ce caractère vint précisément de la faveur qu'elles curent sous les legis actiones de comporter le bénéfice de la manus in- Jectio (v. en ce sens, Huschke uber das recht des nerum, p. 1M et 142. Demang., {. Il, p.150. Varr., De ling. lat., VIL, 8 105).

oui ou non. Il ne pouvait être question de plus ou de moins, d’une appréciation laissée au juge qui tiendrait compte de cette foule de circonstances qui se présentent avec des nuances infinies dans les rapports de la vie sociale. Les rapports de ce genre ne pouvant s'accommoder à la rigueur du sacramentum, il fallait créer pour eux une forme différente : les Romains ne pouvalent s’en passer; de sorte qu’à côté de l’actio sacramento se plaça la Judicis postulatio qui, à raison des besoins auxquels elle répondait, dut remonter à la plus haute antiquité (1). Alors le demandeur ira trouver le juge et lui dira : arbitrum judicem se postulo uti des. On fera droit à sa requête et ce moyen aura l'avantage de ne point déguiser la véritable question litigieuse et de n'exposer le perdant à aucune peine.

Quoi qu'il en soit, et malgré les tempéraments, le domaine du sacramentum était encore fort étendu et dans les cas où il intervenait, les inconvénients étaient nombreux. Ils apparurent surtout dans les cas les plus simples qui, tout en se prêtant au jugement rigoureux par oui où par non, n’exigeaient en vérité qu'une constatation matérielle.

Ainsi en était-il quand le demandeur se prétendait créancier d'une somme d'argent qu'il déterminait. — « J'ai droit à 109 que j'ai prêtés. » Le prêt est nié, le juge n’à qu’à savoir s’il existe, pourquoi rendre néces-

(PBic profes Ill, 10.

a saires toutes les formalités dont j'ai parlé? Elles étaient donc superflues. On les supprima en créant la condictio qui veut dire, on le sait, sommation faite par le demandeur à son adversaire d’avoir à se trouver avec lui le trentième jour, devant le magistrat, pour recevoir un juge. Au jour fixé celui-ci était institué. Mais si telle avait été exclusivement la nouvelle procédure ?x jure, on serait arrivé brusquement au renversement de toutes les règles admises dans le sucramentum. Les Romains ne J’ont pas voulu : ils ménagent, on le sait, les transitions ; le droit n’était soumis jadis au juge que par l'intermédiaire du sacramentum et le perdant encourait une peine; on conserva Ces vieux principes. Les parties se trouvant devaat le magistrat durent faire une sponsio à l’occasion du droit en litige, et cette sponsio consista dans la promesse que fit le défendeur de payer, s’il perdait, une certaine somme à son adversaire. Le demandeur dira : Si tu me dois 30, promets-moi 10. Je le promets; et sur celte sponsio s'engagera le débat judiciaire.

Par ce moyen, on maintenait l'ancienne règle exigeant la solennité de la procédure; on arrivait, comme dans le sacramentum, à préciser suffisamment le débat qui s'élevait, et on réalisait en même temps divers progrès : la peine subie par celui qui succombait devenait un profit pour le gagnant (1); on évitait toute une

(4) Gaius, IV, $ 43.

série de formules solennelles sans nullité, qui n'avaient d'autre effet que d'exposer les parties inhabiles à perdre leur procès par omission dans les mots; enfin la peine était proportionnée à la valeur du litige (1). H y avait, je l'ai montré, d’autres inconvénients dans le sacramentum; la procédure per sacramention ne les fit pas disparaître, et je dirai plus tard qu’elle eût de son côté des imperfections spéciales inhérentes à sa nature particulière; mais son intervention s'explique comme évolution transitoire.

Une fois créée, elle étendit son domaine à cause de ses avantages, aux dépens du sacramentum tombé en désuélude; mais, en se développant, elle subit cette transformation que le résultat pénal, qu'elle avait à l'origine et que j'ai signalé, devint tout à fait l'accessoire, si bien que dans plusieurs de ses applications les plus pratiques, il n’en fallut plus parler. Le montant de la peine stipulée ne fut plus exigée du perdant; la sponsio fut avant tout le moyen de saisir le juge du procès.

Nous allons insister maintenant d'une façon plus approfondie sûr la nature de cette sponsio introductive d'instance.

(1) Gaius, IV, $ 71.