CHAPITRE II

NATURE ET FORME DE LA SPONSIO INTRODUCTIVE D'INS- TANCE. — DISTINCTION DE LA SPONSIO PENALIS ET DE LA SPONSIO PRÆJUDICIALIS.

Quand on parle de la sponsio employée dans les contrats, on fait allusion à une stipulation de formes rigoureusement précisées, qui se caractérise par l'emploi nécessaire des mots spondes ne spondeo. Cette exigence était dure, et bientôt on dut, à Rome, par un progrès, se départir de ce formalisme étroit (1); mais alors la nouvelle forme de promesse s'appela stipulaon. Le mot sponsio n'était plus exact, il s'appliquait exclusivement à la forme primitive. Celle-ci ne comportait dans les mots aucun équivalent, et, par conséquent, l'emploi de la langue étrangère, était impossible, autant aurait valu alors prendre des termes latins

(1) On put employer un verbe différent (Gaius, IV, S 93); il fut inutile de répéter les mêmes mots dans la demande ct la réponse; on put employer deux langues différentes ; il suffit qu'on se comprenne (LL. 1,$2, 6, 65, $ 1, 136, pr., De

verb. obligat.).

synonymes. De là, dit Gaius, IV,$ 13 : « A deo propria « civium romanorum est ne quidemin græcum sermo- « nem per interpretationem transferri possil ». Elle était exclusivement réservée aux ciloyens romains, interdite, par conséquent, aux pérégrins.

Si l’on passe à la procédure per sponsionem, il ne faudrait pas croire à la même rigueur de formes; l'emploi des mots spondes ne spondeo n’était pas nécessaire, et le terme de procédure per sponsionem désigne simplement une instance qui s'engage par un contrat entre les plaideurs, intervenu dans la forme d'une stipulation (1). De ceci nous n'avons pas de preuves dans les textes, mais la procédure per sponsionem existait à une époque où la rigueur de formes s'était atténuée dans la stipulation extrajudiéiaire ; pourquoi aurait-on été plus sévère dans la procédure, d'autant plus que les rigueurs de la forme étaient ici plus sensibles que partout ailleurs. Une erreur dans la conclusion d'un acte juridique pouvait être rectifiée, il n’y avait qu'à refaire cet acte; mais on ne pouvait intenter deux fois lesmêmes actions ; celte méprise dans la formeétait irréparable (2): de là on devait ménager aux parties une plus grande liberté, la nécessité des mots spondes ne spondeo eut été une trop grande gêne; et le fait qu'ils n'étaient valablement prononcés que par les

(4) Kel., Des act., $ 26. Bekker, Die actionen des privakrecht, t. [, p. 247.

(2) Thering, Æspr. du dr.rom,, UT, p. 282.

citoyens romains, montre bien qu'on avait dû supprimer leur emploi exclusif dans la procédure.

La sponsio conserva d’ailleurs ici son caractère d'acte unilatéral n'obligeant qu'une des parties : c'était la nature de tous les actes juridiques prévus par laricien droit civil (1).

La sponsio était introductive d'instance, mais ce n’élait pas elle qui créait le droit : il existait avant son In- (ervention, et elle ne fut que le moyen imaginé par le préleur pour le mettre en œuvre ; voilà pourquoi on faitobserver qu’en prescrivant son intervention, le préteur agissait en vertu de son pouvoir de ywrisdictio (2), c'est-à-dire exerçait ses attributions relatives à l’administration de la justice civile. Et ainsi on distinguait cette sponsio introductive d'instance des autres sponsiones præloriæ qui rentraient dans ce qu’on appelait l'imperium mixtum. La remarque offre certain intérêt au point de vue des magistrats qui pouvaient enjoindre aux parties ces sponsiones : Car l’änperium mixtum fut refusé aux magis(rats des cités italiques (26 pr., et $ 1, DL):

La provocatio à la sponsio émanait toujours du demandeur ; de là les mots : sponsione lacessere aggredi.

(1) Manuel des instit. rom., de Boucher-Leclercq, p. 392. Ihering, Æspr. du dr.rom.,p. 13 et s., t. IV.

(2) J'entends ici le mot jurisdictio dans son sens le plus étroil; compétence relative aux actes de la procédure ordinaire, à l'exclusion de toute cogrilia extraordinaria,

Elle était construite de nature à embrasser le droit principal mis comme condition de l'engagement ; cette condition avait la forme d'une affirmation ou d’une négation, spondes ne si ou ni, suivant que le gain du procès pour le demandeur devait dépendre de l’existence ou la non-existence de la circonstance qu'on indiquait (1).

Il y eul deux sortes de sponsiones : lautôt elle fut purement préjudicielle (ere præjudicialis) et tantôt en mème temps pénale (penalis), ayant dans un cas uniquement pour but l’oblention d'un judicium destiné à faire statuer par voie préjudicielle sur Le droit en litige, ayant Ge plus pour objet dans l’autre, d'infliger par la perte de la surma sponsionis, à la partie mal fondée dans sa prélention, une peine pour avoir à lort élevé ou soutenu un procès injuste (2).

On en tira une conséquence : sile défendeur, en cas de perte par lui du procès, élait soumis au payement effectif de la summa sponsionis qu'il avait promise, le demandeur, si c'était lui qui succombait, devait être puni d’une peine semblable ; de là, la nécessité d’ajouter à la sponsio penalis Eémanée du demandeur une - seconde sponsio, mais inverse de la première, Intervenant au profit du défendeur; on l’appelat reslipulatio. Elle était inutile lorsque la sponsio était mere

(1) Zimmern, Des act., p. 167.

(2) Gaius, IV, $ 94.

preæjudicialis ; car le défendeur, s'il succombait malgré la condamnation qui s’emblait l'y astreindre, n'était pas forcé d’en effectuer le payement.

A l’époque classique, l'usage de la sponsio, nous dit Gaius, ne fut pas obligatoire ; elle intervint au choix des parties; mais le demandeur, comme aussi le défendeur, purent en requérir l'application, et dès qu'une partie concluait à son emploi, l’autre partie devait s’y soumettre (1). Sans doute on aurait pu concevoir que le demandeur püût choisir son mode d'action et contraindre le défendeur à accepter celui qu'il avait arrêté, mais du moment que la sponsio était un profit pour le gagnant, un plaideur sûr de son droit devait désirer sa présence.

Quant à la sponsio"præjudicialis qui intervenait dans les actions réelles, elle avait certains avantages que j'expliquerai plus lard, à raison de la possibilité ou de l'impossibilité d’user des interdits même après avoir iutenté l'action réelle. Chacune des parties pouvait done, si elle le voulait, imposer à l’autre la procédure

per sponsionem °

(1)fOn peut invoquer en ce sens un texte des Ménechmes de Plaute.fUn patron, Menechius, venant de défendre en justice la cause d’un de ses clients qui avait été cité en justice, étant défendeur, raconte qu'après avoir soutenu par mille raisons plus pitoyables les unes que les autres la mauvaise prétention de celte ‘partie, fil avait fini par proposer une sponsio. Diveram controversiam uti sponsio fieret(v. 501 et 502, Ménech.). Aïnsi, c'est le défendeur qui demande ici la sponsto.

Las 96e

Dans la sponsio preejudicialis, ai-je dit, la peine à laquelle le défendeur se soumettait n'était pas le moins du monde exigée; toul Le soin des parties était d’amener indirectement le juge à se prononcer sur l'existence ou la non-existence des droits du demandeur, objet du litige; cette sponsio s'offre donc à nous comme un acte apparent (1).

Agir en apparence, c’est le contraire d'agir sérieusement, c’est accomplir une action extérieure, prononcer des paroles à la signification desquelles on ne veut pas s'attacher. Dans l’acte juridique, il y a cette apparence, lorsque l’on ne veut pas faire suivre l'acte des effets juridiques qui lui sont propres et ce but ne peut être atteint qu'au moyen d’une entente entre les parties. Cette définition s'applique également aux actes simulés, à une donation déguisée par exemple ; mais il faut les distinguer; l'acte simulé couvre un mensonge dont les tiers ignorent l'existence ; la réalité démasquerait peut-être un fait illicite. Ici nul ne se méprend sur la siguification véritable, les actes apparents sont des formes juridiques au même litre que d’autres qui sont entrés dans le domaine du droit : de là, tandis que l’acte simulé, s’il est contesté par une des parties, doit être annulé par le juge, l'acte apparent consacré par la coutume demeure inattaquable.

Ces considérations, quelque abstraites et théoriques

(1) Thering, £'spr. du dr. rom., trad., t. IL, p. 311.

— qu'elles paraissent, sont intéressantes à noter; car elles servent à nous expliquer pourquoi les parties recourant à la sponsio, gardent le silence sur leur intention de ne pas songer au payement de la somme objet de la promesse. C’est que ‘cette indication, si elle avait eu lieu, se serait trouvée contraire aux formes extérieures qu'on employait, au contenu d’une obligation qui prenait naissance dans la stipulation. C’est pour la même raison que dans tous les actes solennels conclus fduciæ causæ, il n’était pas fait mention de cette circonstance : il fallait conserver certaine ressemblance entre le procédé qu'on employait détourné de son domaine propre et son cffet ordinaire; de mème qu'il fallait aussi garder certaine précaution dans le choix du procédé par rapport au but à atteindre. «Il yavait, comme « dit Ihering un peu subtilement, une transaction éta- « blie entre la nature technique de la forme et l’inté- « rêt pratique qu’on avait en vue. » Ainsi l'êr jure cessio fonctionnant comme acte apparent avec les dehors de la revendication ne pouvait s'appliquer à propos de droits qui ne comportaient pas l’exereice d’une revendication.

Passons maintenant à la sponsio penalis : si l’on considère sa nature, une question se pose lrès importante. La sponsio penals, outre qu’elle constitue une peine pour le perdant, est-elle en même temps un procédé introductif d'instance, créé pour saisir le juge de la question principale? J’ai supposé jusqu'ici qu’elle avait

RATES eu ce rôle, et tous les auteurs sont de cet avis; mais leur affirmation doit être contrôlée et il faut insister sur les motifs qui ont dû décider de leur conviction.

La procédure per sponsionem, je l'ai dit et j'y reviendrai, à été créée sous les /egis actiones par la loi Silia qui organisa la condictio cerlæ pecuniæ. Pour réaliser une économie de temps, on supprima pour elle tous les actes solennels accomplis èn jure dans l’action per sacramentum,;, Us étaient inutiles ici à cause de la simplicité de l'affaire; mais ces formalités minutieuses avaient deux buts pratiques : préciser aussi nettement que possible les prétentions des parties, fixer une peine dans l'intérêt du gagnant. Ces résullats devaient être conservés : d’abord parce qu'on n’était pas habitué à Rome aux innovations brusques, et ensuite parce qu'ils étaient utiles ; la sponsio dut suffire à tout ; elle fut le moyen, pour les plaideurs, d'exposer leurs droits et de punir le perdant, elle fut penalis et præjuticialis.

El la réuniou de ces deux rôles cadre bien avec les idées primitives des Romains. Le sentiment juridique brutal, voit dans toute contestation, dans tout obstacle que rencontre le droit d’une personne, un délit à son égard; l'esprit de vengeance ne distingue pas s'il y à faute ou non en soulevant un procès, et dans tous les cas une peine s’ensuivra pour le perdant (1) : la sponsio

(4) Ihering, £spr. du dr. rom., t. I, p. 127.

donne satisfaction à cette idée : voilà son premier rôle.

A côté de cette idée primitive, il faut en mdiquer une autre. Au début des sociétés, l'autorité sociale n’a pas qualité pour intervenir dans les affaires privées sans l'aveu de ceux que la chose concerne. Quand le Romain commet un méfait qui lèse la communauté entière, 1l est naturel que le peuple ou ses représentants agissent afin de punir le coupable; mais de quel droit jugeraitil un citoyen dont un simple particulier prétend avoir à se plaindre. Il faut que les adversaires aient consenti à s’en remettre à la décision de l'autorité : voilà le préliminaire indispensable de la procédure. Cet accord c'est l'acte introductif d'instance. Tel est précisément le rôle de la sponsio qui n’est autre chose que la manifestation du consentement des deux parties à accepter le jugement qu'on va rendre, le moyen de lier le défendeur à l'instance. Il ne faut pas insister outre mesure sur cette idée d’une acceptation libre par les parties de l’autorité judiciaire; elle arriva à s'imposer: mais de l’idée primitive on retient ce fait qu'il y aurait au début de l'instance un contrat entre les deux adversaires, une convention, obligatoire sans doute, mais qui restait nécessaire par souvenir des principes anciens. La sponsio penalis est donc à la fois un procédé introductif d'instance et une peine pour le perdant. Ce fut elle sans doute qui vint la première à l'idée des Romains, car la conception d'une sponsio mere præju-

dicialis est le résultat d'une analyse juridique plus raffinée. Ce fut elle aussi qui subsista le plus longtemps, parce que l'effet qu'elle avait d’infliger une peine n'é- {ait point obtenu par les formules qui portaient directement sur le droit litigieux (1).

Mais l'élément préjudiciel tendit chez elle à s’effacer par l'usage qui s'établit de se faire délivrer et de subjungere à la formula ex sponsione une formule spéciale contenant directement le droit litigieux (2).

La sponsio penalis fut done un des moyens employés par le droit romain pour empêcher les procès et punir les plaideurs téméraires. Il faut voir quel rôle elle a joué au milieu de toutes les institutions établies dans ce but. Les Romains s'étaient, on le sait, vivement préoccupés de réprimer l'esprit de chicane (3), et pour y parvenir ils avaient mis en œuvre plusieurs procédés. Sans parler de la création des Judicia imiperio continentia qui n'avaient de valeur que pendant la durée des pouvoirs du magistrat qui avait organisé l'instance, il y avait d’autres voies plus directes. La sponsio penals en fut une des plus efficaces, car elle pouvait s’appli-

(1) Kel., Des act., trad., p. 122.

(2) Gaius, IV, $S 165 ets.

(3) On y avait été amené par la manie progressive des Romains (Pline le J., let. VII, 30), et au dire de Juvénal, les femmes elles-mêmes avaient été gagnées par l'esprit de chicane: Vulla fere causa est in quam non femina litem moverit, el ailleurs: C'omponunt ipsæ formant que libellos, principium atque locos celso dictare paralæ (Juv., sat. 6).

me quer au demandeur ét au défendeur. De R, quand elle avait lieu, elle était suffisante, tout autre procédé était écarté (1). Les preuves nous en sort fournies par Gaius. Ainsi le demandeur ne pouvait exiger que son adversaire prêtât le serment de calumnia, c'est-à-dire jurât qu’il n’agissait point par esprit de chicane, qu'il ne soutenait pas sciemment un mauvais procès. Le serment pouvait dès l’origine être exigé par chacun des plaideurs; s'il le refusait, le défendeur était confessus in jure; quant au demandeur, il était sans doute déchu de son action.

Tel était le principe admis sous Justinien (L. 2, $SS6et7,D.,IT, 59), et il est probable qu'il en était auparavant de même. Jamais ce serment ne se cumulera avec la sponsio (2). Ainsi le défendeur ne pourra intenter contre le demandeur le yudicium calumniæ . qui tendait à le faire condamner au dixième de la valeur de l’objet du litige, et, à l’occasion des interdits, au quart, non pas que la nature de l’action le rendiît impossible ; il pouvait, dit Gaius, avoir lieu dans toute espèce d'action (3): mais le cumul était défendu. De là, si le demandeur n’use pas de la sponsio, le défendeur pourra en demander l'application et devra, pour triompher, démontrer la mauvaise foi de son adver-

(4) Valker, ist. de la procéd. chez les Rom., p. 214; Zimmern, $ 180, p. 528.

(2) Gaius, IV, & 172.

(3) Gaius, IV, $ 176 et 181.

PES PE saire. Ainsi la sponsio penalis ne pouvait concourir avec le udicium contrarium édictant une peine du dixième de l'intérêt en litige, accordé contre le demandeur par le seul fait qu'il était vaincu. Chacune de ces deux peines s’appliquait à des actions distinctes. Ainsi la peine du double, en cas d’infitiatio, n'était pas admissible ; les cas où elle intervient ne sont pas ceux qui admettent la procédure per sponsionem.

Ces considérations suffisent à montrer que la sponsio penalis empêche l'emploi simultané de toute autre peine à l'encontre du perdant.

Reste une question. Quelle était la sanction du refus d'engager les sponsiones? On ne pouvait pas s'arrêter au refus du défendeur, et les droits du demandeur ne devaient pas être {tenus en échec.

On sait ce qui se passait si le défendeur ne comparaissait pas 2x jure. Les Romains, ne connaissant pas la procédure par défaut, ne pouvaient passer outre et continuer l'instance, mais il y avait un remède : l'envoi en possession du défaillant (1).

(1) Tel était le principe général; mais dans quelques cas, il y avait (Ulp., frag. Vindeboneuse) un moyen plus simple ; s'agissait-il d'action réelle, si lis non defendatur, le demandeur obtenait l'interdit quem fundum, par lequel il était ordonné au possesseur de transférer la possession à son adversaire. — Les auteurs prévoient cet interdit à propos du refus de donner caution Judicalum solvi; mais il! n'y a aucune raison pour ne pas admettre la même solution au cas de refus d'engager la procédure per sponsionem, d'autant plus qu'on

Si, ayant comparu ir jure, le défendeur avait demandé au préteur une remise (1), ou si les parties, ne pouvant terminer leur exposé en une seule séance, une seconde comparution était nécessaire, le défendeur donnait caution de reparaître devant le préteur (2), promettait une somme en cas de non-comparution. L'inexécution de ectle promesse enfraînait la perte de la peine stipulée; l’édit organisait en outre contre les coupables une action en dommages et intérêts, voire même une action pénale (3). Enfin le préteur pouvait employer la mesure de contrainte dont il disposait en accordant la possession de la chose litigieuse ou même la possession de tous les biens du défaillant.

Allons plus loin. Si le défendeur comparaissait x jure, mais refusait d'engager les sponsiones, il y avait, suivant Maynz (4), les mêmes peines, et il s'appuie sur la loi 52, D., L, 17 : « Non defendere videtur non « tantum qui latilat sed is qui præsens negat se defen- « dere aut non vult suscipere actionem. »

Keller à une autre opinion; suivant lui : « Le dé- « fendeur qui ne voulait pas se conformer aux règles « de procédure et faire la sponsio au début de l’ins-

emploie pour fixer les cas où elle intervient, les termes les plus généraux, si lis non defendatur.

(1).4; pri, 1, 43; D454, $ 40, D:; XLHF, 49;

(2) Gaius, IV, $ 184.

(3) Gaius, IV, $ 46; 3, D., If, LL et 2, $ À, D., IL, 6.

(4) Maynz, t, I, p. 299.

mc M3

« tance était assimilé au ?udicatus comme le con- « /essus (1), » Ces affirmations manquent de précision, Car la situation du confessus et du judicatus n'était pas, dans tous les cas, la même. S'il s'agissait de dettes de sommes d'argent, la phrase était rigoureusement exacte, car alors dans les deux cas on pouvait procéder à la manus injectio contre le débiteur; mais, dans fous les autres procès, elle était possible après le jugement rendu et non pas dans le cas d’aveu. On édictait des règles différentes pour les créances de sommes d'argent et pour les autres droits déduits en justice. La maxime connue : confessus in jure pro judicalo habelur n’est donc pas rigoureusement exacte; les textes eux-mêmes s’en expliquent formellement : certum confessus pro judicalo erit incertum non erit, et la suite du texte fait voir que le mot certum désigne une somme d'argent.

Mais, pour nous en tenir aux voies d'exécution sur les biens, qu’on adopte l’une ou l’autre des deux interprétations que j'ai signalées, il faut dire que, dès qu’il n'y avait pas lieu à une actio certæ pecuriæ, 1 fallait, en cas de refus d'engager la sponsio, procéder à une is æstimatio comme préalable nécessaire de l'exécution pour préciser en argent l'intérêt du procès. Aussi y avait-il dans ce but une action pénale que les textes désignent sous le nom d’ac/io confessoria (2), terme auquel on

1) Dans le même sens, Ortol., t. II, p. 499, n° 1881. (2)

98, 8 1 el 26, D., IX, 2.

oppose quelquefois celui d'actio infitiatioria pour désigner l’action ordinaire.

A la suite de l'estimation, les voies d'exécution devenaient possibles : méssio in possessionem et vendilio bonorum qui intervenaient dans les deux systèmes que J'ai exposés.

Il semble alors qu'il n'y ail aucun intérêt à distinguer l'opinion de Maynz de celle de Keller; mais M. Accarias fait remarquer judicieusement une différence dans les effets de la missio in possessionem suivant qu'elle interveuait ou non comme la conséquence d'un jugement. En était-elle la suite, pour la faire cesser et éviter la bonorum vendilio, 1 n'y avait qu'un moyen, payer la totalité des dettes, au lieu qu'en cas d'indefensio, il suffisait que quelqu'un se présentt comme défendeur pour la faire disparaître (L. 133, SD XEIR EU)

Ceci dit, la théorie de Maynz, outre qu’elle semble appuyée par les textes, paraît plus conforme aux idées romaines qui supposaient {oujours pour la sentence l'idée de judicium acceptum, qui mettait à la base de l'instance une sorte de contrat entre les plaideurs; or on ne peut guère en parler ici.

On invoque, contre celte opinion, la ler Galliæ, cisalpinæ, chap. xxt, qui rapproche la confessio in jure et le refus du défendeur de répondre aux sponsiones ; mais 1] n’est pas dif que les mêmes effets avaient lieu dans les deux cas

Nous avons à entrer, maintenant, dans le détail des applications de la sponsio penalis el sponsio præjudicialis, Quels sont, dans les textes, les cas où elles sont prévues ? — J'entends parler de ceux où l’une des parties, désirant leur intervention, pouvait les imposer à l'autre. — Gaius (1) nous répond : pour la sponsio penals, elle est possible dans la condiclio cerlæ pecuniæ le constitut et les interdits. Nous consacrerons un chapitre à chacune de ces applications. Quant à la +ponsio præjudicialis, elle s'attache aux actions réelles (2). Nous y verrous son rôle el ses effets.

Faut-il dire qu2 la procédure per sponsionem était encore possible ailleurs ? S'il s’agit de la sponsio penalis la négative ne saurait faire de doute. Comment un des plaideurs aurait-il pu, selon son bon plaisir, imposer à son adversaire les risques d’une peine au cas où il succomberait ? Ce qui est vrai, c’est que les parties pouvaient s’eutendre pour l’adopter (3). Mais, n'étaientelles pas d'accord, nous ne pouvons interpréter le silence des textes juridiques que dans le sens d’une prohibition.

Si nous passons maintenant à la sponsio præjudicialis, comme elle n’entraîne aucun risque, iln'y a plus les mêmes raisons pour l’écarter; et, dans la transition du système des actions de la loi au système formulaire,

(1) Gaius, IV, $$ 162 et s., 174.

(2) Gaius, IV, $ 91.

(3) Zimmern, De la procédure romaine, $ 167.

lorsqu'il parut nécessaire ou utile de l’employer pour pourvoir d’un 7udicium un droit privé litigieux, pour lequel on n'avait pas encore créé de formule spéciale, le préteur put recourir à cette voie (1). On a dit qu'il en fut souvent ainsi, et, notamment, que la sponsio præjudicialis a été la forme sous laqueile étaient portées en justice les exceptions et les præjudicia. Nous verrons, dans un chapitre spécial, ce qu'il faut penser de cette affirmation.

(1) Kel., Des act., p. 109.