EN CAS DE FAILLITE

On peut redouter des fraudes concertées entre les époux pour distraire de la masse une grande partie de l'actif, Elles sont d'autant plus à craindre que, d’après le droit commun, la femme se trouve dans une silualion privilégiée. Grâce à son rang de faveur, sa présence vient causer un préjudice d’une importance considérable,

Les abus avaient 616 grands dans l’ancien droit, et Napoléon, nous l'avons dit, par esprit de réaction voulait les placer dans une situation néfaste, leur interdisant de reprendre leurs apports. Le Code de commerce n'a pas 616 jusque-là; mais il fut inspiré par un esprit de défaveur qui a tendu à s'atténuer dans la loi de

Une faut pas en effet (rop restreindre les droits de la femme sous le prétexte de protéger la masse: et touUen prévenant les calculs qui auraient pour objet

de grossir la dot ou d’en simuler l'existence, il ne faut pas se laisser aller trop facilement à supposer la fraude.

Les apports nuptiaux ont servi à élargir les affaires au mari; les créanciers en ont profité sans doute (1), il faut que la femme puisse retirer ses fonds sans trop de difficultés, car la dot, on ne l’oublie pas, a une desfination spéciale ; l'entretien de la famille qu’elle conserve après la faillite, et celte considération doit mettre en garde contre des rigueurs excessives.

Les droits que la femme va exercer en cas de faillite de son mari seront nombreux, car le plus souvent cette fallte détermine la femme à demander la séparation de biens, ce qui entraine la dissolution de la communauté et la restitution des biens propres et dotaux.

Nous n’avons pas à voir ici comment seront réglés, dans leur ensemble, ces divers droits ; ils sont de deux sortes : tantôt la f:mme a contre son mari un droit de propriété à invoquer sur des biens qu'il administre, tantôt elle agira contre lui comme créancière. Le Code a eu à se préoccuper de l’exereice de la revendication et du droit de créance. C’est par ce dernier côté que nous examinerons les droits de la femme, et nous les considérerons par rapport à l'hypothèque légale. La loi, en effet, lui a conservé son hypothèque, avec le rang de faveur qu'elle a dans le droit commun avec la dispensé d'inscription; elle n'aura plus seulement la

(4) Thaller, Faël., t. IL, p. 125.

généralité ordinaire et ne pourra garantir les créances que lorsqu'elles auront été justifiées par certains moyens de preuve qui sortent du droit commun. Nous verrons ce système.

Le Code a-t-il bien fait de laisser subsister le caractère occulte de l’hypothèque de la femme? Il serait à souhaiter que les créanciers fussent à même de connoître les charges de restitution qui pèsent sur les biens du mari et sachent ainsi la mesure suivant laquelle son crédit s’en trouve diminué.

La publicité du contrat de mariage organisée aux art. 67 à 69 du Code de commerce est déjà un pas fait dans cette voie, mais ce procédé est insuffisant : les renseignements qu'il donne sont incomplets, et il ne peut pas avertir des valeurs restituables qui viennent à échoir du chef de la femme au mari pendant le cours du mariage.

Le mieux serait que le contrat de mariage spécifiât les immeubles présents du mari devant servir d’assielte à l'hypothèque donnée pour assurer la restitution de la dot. Une inscription serait prise. Et pour les droits de la femme ouverts pendant le mariage, une ordonnance du président étendrait, s’il le jugeait bon, l'hypothèque à d’autres immeubles.

Telle est la loi belge actuelle depuis la loi du 16 décembre 1851 (art. 47 et suivants qui s'appliquent en malière civile comme en matière commerciale).

Quel est le système actuel du Code de commerce

relativement à l'hypothèque légale de la femme en cas de faillite du mari? En quoi consistent les restrictions du droit commun, et dans quels cas précis ont-elles lieu ?

Il est à peine besoin de le répéter, à cause des explicalions que nous avons données déjà, que les restrictions des droits de la femme comme toutes les règles spéciales contenues au livre des faillites supposent un jugement déclaratif de faillite; la cessation de payements n’a pas d'effet par elle-mème.

Mais ce n’est pas dans tous les cas de faillite du mari que les restrictions à l'hypothèque légale de la femme auront lieu; la loi a voulu qu’elle puisse en se mariant se rendre compte des risques qu’elle courait et qu'elle ne soit pas plus tard exposée à des surprises fâcheuses.

Le motif de la loi est loin d'être décisif. La femme, quand elle se marie, n’a pas le plus souvent les connaissances suffisantes pour mesurer les périls pécuniaires particuliers qu’elle peut courir. Etquand elle les saurait, est-il plus logique pour cela de la frapper davantage en cas de revers de son mari, si elle l'a épousé quand il était négociant? A force de vouloir faire des concessions au crédit commercial, il se pourrait qu’on finit par lui nuire; les négociants pourront éprouver

dans la recherche d'un mariage plus de difficultés et être privés ainsi des ressources de Capitaux importants dont ils useraient dans leur industrie.

Au reste, la situation particulière de la femme inspirant défiance, ilne faut pas lui laisser exercer avec son rang hypothécaire tous ses droits ; mais pourquoi ne pas étendre la mesure de réglementation à tous les cas de faillite; et pourquoi même ne pas l'appliquer au cas de découfituré du mari?

Tout est bizarre d’ailleurs, dans la loi ; lorsqu'il s’agit pour la femme de l'exercice de ses droits de revendication, il y a en cas de faillite du mari une série de restrictions; elle ne peut réclamer ses reprises en nature que si elle a établi son droit par des preuves spéciales. Or, ces restrictions ont lieu dans tous lés cas où le mari est en faillite (1). Il y a un défaut d'harmonié irrationnel.

Ceci dit, la loi pour l’hypothèque légale à posé un système simple. C'est en deux Cas seulement que les restrictions ont lieu : lorsque le mari était commerçant au moment du mariage, où lorsque n'ayant pas alors d'autre profession déterminée, il le sera devenu dans l'année (2). Dans ce deuxième cas, le Code de 1807 avait élé plus sévère : peu importait qu'il ait eu au moment du mariage une profession déterminée. Mais

(1) Rouen, 16 avril 1857: D., 1858, 2, 51. Dijon, 4 février 18814; S., 1885, 9, 95.

étant admis le principe du Code, étant admis que la loi voulait prévenir la femme des dangers qu’elle courait au moment de son mariage, la règle était illogique, aussi fut-elle abandonnée en 1838.

Dans ces conditions 1l semble difficile de se rallier à l'opinion de la jurisprudence sur le point suivant. On suppose une femme qui épouse un individu à qui sa profession interdit le commerce (notaire, avocat, magistrat); celui-ci fait le commerce au mépris des prescriptions de la loi, faut-il dire qu'on est dans un cas où les restrictions de l'hypothèque légale doivent s’appliquer ? On l’a prétendu dans les arrêts (1). Avant 1838 la solution pouvait se concevoir; mais avec le texte actuel il séimble difficile de le soutenir encore; sans Compter que dés difficultés naîtraient pour savoir à quel moment lés actes de commerce faits par le mari séraiént assez nombreux pour justifier la restriction dés droits dé là femme.

Le Code de 1807 avait admis un autre cas qui avait lé même effet que les deux prémiers : si ut fils de cotimerçant sé maäriait sans avoir uñe profession déterminée, à quelque époque qu'il dévint commerçant là femme voyait sés droits réduits en éas de faillite. Ba loi de 1838 a supprimé ce cas très justement; la profession du père n'est pas une présomption suffisante pour assurer que le fils sera un jour commerçant.

(1) Cass., 5 juillet 1837; S., 1837, 1, 923. Nîmes, 18 jüillet 1831; S., 1851, 2, 634.

Cette qualité de commerçant que doit avoir le mari s'appréciera suivant les faits ; peu importe que le mari se soit dit ou non /e/ dans son contrat de mariage ; son allégation est sans valeur. Mais il faut qu'il soit véritablement commerçant dans le sens juridique du mot, c'est-à-dire qu'il ait la capacité nécessaire pour faire le commerce. Il peut se présenter à ce sujet des difficultés ; elles se sont posées à la Cour de cassation (1).

Le mari était mineur et il avait commencé à faire le commerce sans être muni de l'autorisation exigée par l'art. 2 du Code de commerce. Il est incontestable que le mari n'est pas réputé légalement commerçant et ne peut dans ces conditions êlre mis en faillite (2).

Il n’y a pas à objecter que la cessation de payements du mari peut avoir des effets sans qu'il soit nécessaire d’une faillite déclarée; on peut répondre que cette conséquence, que nous avons contestée d’ailleurs, ne saurait en tous cas s'appliquer qu’à une personne qui pourrait être déclarée en faillite.

La jurisprudence était-elle entraînée à admettre la restriction des droits de la femme par suite de la solution qu'elle avait donnée pour le cas où une personne à qui le commerce était interdit, faisait néanmoins ha-

(1) Cass., 18 avril 1882; S., 1883, 1, 161, note de M. Lyon- Caen.

(2) Amiens, 7 janvier 1853; D., 1855, 1, 334. Alauzet, C. com., t. T1, n° 48. Boistel, Dr. com., n° 176. Cass., 19 mars 1853; D., 1853, 1, 700.

bituellement des actes de cette nature. On a appliqué, on le sait, dans ce cas, l'art. 563. NM, Lyon-Caen et Renault font remarquer toute ja différence entre cette hypothèse et celle d'une incapacité de faire le commerce, celle-ci étant dans l'intérêt des incapables, celle-là étant basée sur une considération d'ordre public. D'ailleurs la jurisprudence n'a pas hésité à dire qu'un notaire, par exemple, ayant fait le commerce pouvait valablement étre déclaré en faillite ; les peines disciplinaires le frappent ; mais sa qualité de commerçant ne lui est pas enlevée (1).

Sile mari mineur agissant sans autorisation n'est pas considéré comme faisant valablement le commerce, la femme pourrait-elle invoquer le défaut d'autorisation pour écarter l'application de l'art. 563? On l'a nié; l'incapacité étant établie par la loi dans l'intérêt de celui qu'elle frappe, celui-là seul peut l’invoquer ; telle est, dit-on, la règle de l'art. 1125 du Code civil qui refuse aux personnes capables avec qui il a contracté Ja possibilité de se prévaloir de l'incapacité.

Mais ce texte semble invoqué à tort ; d'abord il suppose en présence deux contractants, et refuse aux majeurs le droit d'action ; mais la femme, dans notre hypothèse, n’est pas partie aux contrats de son mari (2);

(1) Cass., 9 août 1849; S., 1849, 1, G17. Paris, 5 mai 18717, J. Le droit du 26 septembre 1877. Lyon-Caen et Renault, n° 143 et 156.

(2) On pourrait dire peut-être que la femme a contracté

etil n'y a plus les mêmes motifs pour elle que pour le cocontractant. Celui-ci aurait dù se renseigner, il ne lenait qu'à lui de ne pas traiter. Or, ici qu'y a-t11? Un mari qui fait le commerce sans consultersa femme, ou malgré sa résistance.

Du reste, ce que veut la femme, ce n’est pas invoquer la nullité d’un des actes conclus, c'est invoquer sa qualité de créancière hypothécaire, non parce que l'engagement du mari n'est pas valablement souscrit, mais parce qu'il n'y avait pas les conditions nécessaires pour lui faire perdre ses droits. Les créanciers du mari n’ont pas à se plaindre s'ils connaissaient la situation, en traitant avec lui ils devaient en prévoir les suites ; et s'ils étaient de bonne foi ils avaient eu le

tort de ne pas se renseigner sur la situation (f).

L'art. 563, qui est une déchéance, ne doit pas être étendu ; mais si l’on se trouve dans ses termes, quels effets aura-t-il ? Il faut lui en reconnaître deux qui s'ajoutent l’un à l’autre.

Eu dehors de la faillite, la femme peut faire valoir

mariage avec cet individu, mais cela ne rend pas la femme partie aux actes de commerce.

(1) Éev. crit., 1884, p. 321 et suiv,

ses créances si elles sont prouvées selon les règles ordinaires, ou dans certains cas spéciaux par les moyens plus favorables que la loi a établis.

Ainsi elle peut établir par témoins et même par commune renommée l'importance des successions mobi- Bières qui lui sont échues pendant le mariage et dont les valeurs n’ont pas été constatées par un inventaire (art. 1415, C. c.).

Demême, en cas de régime dotal, lorsque dix ans se sont écoulés depuis l'échéance du terme pris pour le payement de la dot, la femme ou ses héritiers peuvent la répéter contre le mari après la dissolution du mariage sans prouver qu'il l’a reçue (art. 1569, C. c.).

Pour toutesces créances justifiées par ces procédés, la femme a une hypothèque légale portant sur tous les immeubles de son mari sur lesquels elle vient sans avoir besoin d'inscription à un rang privilégié qui remonte au mariage ou au jour où les créances sont nées.

Le Code de commerce a changé la législation sur ces deux points. Pour jouir de l’hypothèque légale, la femme aura besoin d'établir ses droits par des procédés plus rigoureux ; on sera plus sévère sur le choix des preuves par crainte de la fraude; et, quand ces preuves auront été fournies, la femme n'aura pas l’hypothèque générale; celle-ci sera restreinte sur certains immeubles de son mari pour ne pas enlever à l'actif de Ja faillite un élément trop important.

Ces preuves spéciales, dont parle l’art. 563, sont exigées de la femme pour avoir droit à l'hypothèque ; mais elles ne sont nullement nécessaires pour faire valoir sa qualité de créancière chirographaire ; à ce litre, elle reste dans la même situation qu'en dekers de la faillite; les mêmes moyens de preuve ont même force obligatoire (1).

Il y a deux différences pourtant; d’abord, la créance que la femme aurait pour l'exécution des avantages à elle faits par contrat de mariage n'existe plus, de crainte que le mari ne se laisse entrainer à faire passer, au moyen de libéralités, sur la tête de sa femme, une partie des biens qui forment le gage des créanciers.

D'autre part, si la femme a payé des dettes du mari, elle est bien aussi créancière, mais il ne lui suffira pas de montrer la quittance indiquant qu’elle a pavé; elle est prsumée l'avoir fait avec les deniers du mari, et il faut qu’elle fasse la preuve du contraire. C'est aussi le droit belge (art. 555 à 558) et le droit italien (art. 783 et 787). Hors de là, le droit commun s'applique.

Voyons, maintenant, en quoi consistent les restrictions à l’hypothèque légale de la femme.

Le principe que la femme a, pour toutes ces

(4) On applique les art. 1415, 1569. Req , 13 août 1869; D., 1370, 1, 126; S., 1869, 1, 348. Poitiers, 21 juin 1881; D., 1832, 2, 224. Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 3054.

créances, la garantie de toutes les hypothèques légales, est maintenu (1). En droit commun, ce principe résulte de l’art. 2121 du Code civil et l'énumération de l'art. 2135 n’est pas limitative. Si l'on compare les énumérations des art. 2135 du Code civil et ?63 du Code de commerce, on voit qu’elles se composent des mêmes termes, sauf qu'on omel les créances résultant des conventions matrimoniales; mais la différence tient à la suppression, en cas de faillite, des avantages matrimoniaux. Sauf celte différence, les deux énuméralions sont les mêmes, et elles ont le même caractère; elles ne sont ni l’une ni l’autre limitalives et toutes les créances des femmes mariées sur leur mari jouissent de l'hypothèque légale (2). Ceci n'avait pas lieu sous le Code de commerce de 1807,1x femme n'avait hypothèque que pour les deniers ou effets mobiliers qu'elle justifierail avoir apportés en dot, pour le remploi de ses propres aliénés pendant le mariage et pour l'indemnité des dettes par elle contractées avec son mari. Ainsi, on laissait de côté les biens mobiliers advenus à la femme depuis le mariage par succession, donation ou legs.

Le côté par lequel le droit commun est modifié se rapporte au mode de preuve : la femme ne peut exercer son hypothèque légale, pour les deniers et effets

(1) Demangeat s. Brav., t. V, p. 562.

(2) Viardot, De l'influence de la fail. snr les priv. ct hypot., Ps 134.

mobiliers qu'elle à apportés en dot ou qui lui sont advenus au cours du mariage par succession ou donation et dont elle veut la valeur, que si elle en prouve la délivrance oule payementparaete ayant datecertaine(1).

(4) L'art. 563 a pour but de restreindre le droit commun, d'exiger une preuve parliculière; on a voulu être plus sévère. Cela étant incontestable, la question se pose de savoir si l'art, 363 s'applique avec la généralité qui semble résulter du texte, dans tous les cas où la femme veut reprendre la valeur des deniers qu’elle a apportés en dot ou qui lui sont advenus depuis le mariage par succession ou donation.

En effet, s'il y a communauté d’acquêts, l'art. 1499 du Code civil organisant la preuve de droit commun que la femme doit fournir pour la reprise de son mobilier apporté en dot, ou advenu depuis le mariage par succession ou donation, exige une preuve par inventaire ou état en bonne forme. Des difficultés sont nées sur le texte à cause de sa combinaison avec l’art. 1504, qui visant le cas où la femme a par contrat de mariage exclu de la communauté le mobilier, dit qu’elle peut prouver son mobilier à défaut d'inventaire par titres, témoins ou même commune renommée.

Deux systèmes sont présentés pour combiner ces textes : le premier, soutenu par M. Bufnoir dans une savante dissertation (S., 1885, 2, 95), consiste à dire que l’art. 1499 est fait pour le cas où la femme revendique comme propres ses biens mobiliers, et qu’il faut appliquer l'art. 1504 si elle vient exercer un droit de créance à raison de ses reprises mobilières, c'est-à-dire qu'il faut l'autoriser à faire la preuve de ses droits par tous les moyens possibles.

Dans le deuxième système soutenu par la Cour de cassalion (Gaz. Pal., 15 et 16 avril 1887), on prétend que l’art. 1499 vise les preuves que doit fournir la femme pour faire valoir ses droits (de revendication ou de créance) contre les tiers...

Dans le Code de 1807, elle n’avait hypothèque pour les deniers apportés en dot, que si elle justifiait par acte authentique les avoir apportés; rien n'était dit de particulier quant à la preuve du payement ou de la dé-

les créanciers de son mari, et que l'art. 1504 règle la preuve dans les rapports des époux entre eux. Nous n’avons pas ici la prétention de discuter cette question, l'une des plus délicates de notre droit civil, et qui nous écarterait de notre sujet. Il faut signaler seulement les conséquences des deux systèmes relativement à l’art. 363 du Code de commerce.

Si on adopte la première théorie, lorsqu'il y aura faillite du mari, la femme venant comme créancière à raison du mobilier qu’elle avait lors du mariage ou qu'elle a acquis par donation ou succession, devra, au lieu des preuves admises par Part. 1504, faire valoir ses droits par la présentation d'un acte ayant date cerlaine. Si on se range à la deuxième théorie consacrée par la jurisprudence, un inventaire étant, en droit commun, nécessaire à la femme pour faire sa preuve vis-à-vis des créanciers du mari, il est évident qu'en cas de faillite, on ne doit pas se contentér d’une preuve plus facile; si donc, lorsqu'il y a faillite, on se trouve dans l'hypothèse prévue par l’art. 1499, il faudra l'appliquer et exiger un inventaire, et non pas seulement un acte ayant date certaine. Mais alors, en quel cas l’art. 563 s’appliquera-t-il ? Lorsqu'on sera en dehors de la communauté d’acquêts, et en outre, lorsqu'il s’agira de la créance de la femme en restitution de la dot qui lui a été promise par un tiers {son père ou sa mère) par contrat de mariage. In effet, dans ce cas, aucune exigence ne se trouve dans la loi civile relativement à la preuve que doit fournir la femme ; il suffit de la constatation de la créance par contrat de mariage et de la preuve du payement fait au mari par une quittance sans date certaine (v. Aubry et Rau, II, $ 26%, la note 19; v. surtout note de M. Bufnoir,

livrance. C'était une lacune grave, mais la jurisprudence exigeait, paraît-il, la preuve authentique de ce payement (1).

Aussi c’est un adoucissement que la loi de 1838 à réalisé. Il faudra une quittance enregistrée avant le jugement déclaratif de faillite; sans quoi il se pourrait qu'elle ait été mensongèrement délivrée par le mari. Elle est, d’ailleurs, une preuve fragile, car on à bien vite improvisé un reçu, et il aurait peut-être été bon d'exiger l’origine des deniers.

Aussi, en Autriche, la loi, défiante comme la nôtre, vis-à-vis de la simple quittance donnée par le mari, veut que la déclaration ait Heu lors de la réception de la dot ou précède la faite d'un an.

En Espagne, la réception de la dot mème constatée par contrat de mariage ou par acte préparéne suffit pas à investir la femme d’une action hypothécaire en reprise. Du moins faut-il que la reconnaissance du mari ait été faite dans la première année du mariage pour que la femme soit recevable à exiger une sûreté réelle. Hors de là, elle ne peut avoir qu'une créance chiro-

S., 1885, 2, 26). En cas defaillite du mari, et lorsque les conditions de l'art. 563 du Code de commerce sont réunies, il faut un acte ayant date certaine. Ainsi, l’art. 563 serait limité par l'art. 1499, Code civil; or, le texte ne mentionne pas cette limitalion, il y a peut-être là un argument eu faveur du premier système que nous avons exposé.

(1) Bédarride, Dr. com., t. III, n° 1036.

graphaire. Pourtant si le payement de la dot était cerüifié par un notaire dans un acte authentique, ce fait, à quelque moment qu'il se produirait, justifierait la réquisition d'hypothèque (1).

La loi allemande paraît n’accorder aucune restriction à la faculté de reprises de la femme depuis la faillite du mari, et ne l’assujettit pas à des preuves plus rigoureuses qu'en droit commun.

L'acte à date certaine est exigé chez nous. A ce propos, on s’est demandé sile contrat de mariage stipulant que Pacte de célébration de mariage vaudra quittance de la dot, l'acte de célébration rapproché du contrat de mariage constitue dans le sens de l’art. 563 un acte ayant date certaine? On n’a pas hésité à le reconnaîlre (2). Car l'acte de mariage rapproché du contrat de mariage prouve le payement, puisqu'il était écrit que l'acte de célébration vaudrait quittance, et qu’il est incontestable d'autre part que l’acte de célébration a date certaine. Ce n’est pas favoriser la fraude d’une façon spéciale, ainsi qu'on l’a prétendu (3); il y a tout autant de garantie que dans une quittance explicite laquelle, je l'avoue, n’est guère sûre.

(4) Lehr, £lém. de dr. espagnol. V. Thaller, Faël., t. I,

(2) Renouard, Faill., t. IT, p. 304. Bédarride, Fail., 1037. Alauzet, t. IV, n° 1877. Req. 22 février 1860; S., 1860, 1, 435. (3) De St-Nexent, faillites, LT, 389.

Lorsque les créances de la femme auront été justifiées d’après les moyens que nous avons indiqués, elles emporteront hypothèque légale, mais ici encore le droit commun est modifié en ce sens que l'hypothèque légale n'aura pas la généralité que la loi lui reconnait d'ordinaire. L'ancien Code de commerce était sévère ; l'art. 551 décidait que la femme n'aurait hypothèque que sur les immeubles appartenant au mari à l’époque de la célébration du mariage : d’où la femme n’avail pas hypothèque sur les biens acquis depuis cette époque à prix d'argent, ni même sur ceux acquis par donation, succession ou legs.

Le législateur avait eu tort de ne pas distinguer entre les acquisitions à titre onéreux el à titre gratuit; comme il n’est guère possible que les acquisitions faites par suite d'une donation ou d’un testament aient été payées avec le gage des créanciers, il n'était pas juste de priver la femme de son hypothèque légale relativement à eux.

Néanmoins le premier projet de 1834 conservait la règle ancienne. M. Moreau proposa de l’étendre aux immeubles acquis par succession. El écartait les immeubles reçus par donation, de peur que le mari ne

remit à un ami une somme d'argent pour avoir de lui un immeuble par donation ou testament.

On répondit que les fraudes étaient également possibles en matière de succession, le mari pouvant se faire attribuer sa part héréditaire en immeuble au lieu de la recevoir en argent.

Mais l’art. 882 du Code civil, permettant aux créanciers de s’opposer à ce que le partage fût fait hors de leur présence et en fraude de leurs droits parut suffisant pour les protéger, et l'amendement de M. Moreau fut adopté.

Lorsqu'on revint sur la discussion lors du deuxième projet du gouvernement, on étendit aux immeubles acquis par donation la règle admise pour le cas de succession; car l’art. 1167 du Code civil n’est point suffisant pour déjouer les fraudes.

De là l’art. 563 : les femmes ont hypothèque légale sur les biens appartenant au mari lors du mariage ou qui lui sont advenus depuis par succession et donation entre-vifs ou testamentaires.

On écarte les immeubles acquis à titre onéreux depuis le mariage, ils sont présumés acquis avec les deniers du mari (1).

En poussant jusqu'au bout cette idée logique, on aurait pu être amené à dire que l'hypothèque légale n’at-

(1) Il en est ainsi en Belgique (art. 559), et en Ilalie (article 716).

teindrait pas les immeubles acquis à titre onéreux par le mari avant le mariage.

On n'a pas osé aller jusque là. Au moment du mariage, le débiteur pouvait constituer une hypothèque sur ses immeubles au profit d’un tiers, elle pourra naître au profit de la femme et puis il eut été bizarre de faire subir à la femme les conséquences de sa qualité de femme mariée, alors qu’elle ne l'était pas encore.

Aussi l’hypothèque porte sur les immeubles acquis par le mari antérieurement au mariage ; la femme, lorsqu'elle voudra l'exercer, devra faire la preuve que J'immeuble se trouve dans les conditions voulues pour subir l’hypothèque.

Des difficultés se sont élevées sur le point de savoir si certains immeubles sont dans cette situation. Pour les résoudre, 1l faut se laisser guider par ce principe que la loi suppose que les immeubles acquis à titre onéreux pendant le mariage le sont avec les deniers des créanciers ; là où cette présomption existera, l'immeuble subira l'hypothèque.

Ainsi si le mari, depuis son mariage, a échangé un immeuble qu'il avait avant son union, l’hypothèque portera sur l’immeuble acquis en contre-échange:; il est évident que l’acquisition n'a pas été faite avec les deniers des créanciers. Si une soulte a été payée par le mari, il faut dire, qu’au contraire, l'hypothèque légale disparaîtra à moins pourtant par équité, que la

soulte soit si faible qu’on ne puisse pas considirer l'opéralion comme une vente.

Si le mari a fait des constructions ou améliorations sur un immeuble lui appartenant au jour du mariage ou qui lui est advenu par succession ou donation, l'hypothèque légale ne doit pas frapper la plus-value. On a invoqué pour l’affirmative l’art. 2133, aux termes duquel les hypothèques s'étendent à toutes les améliorations survenues à l'immeuble (f). Mais les motifs de l'art. 563 répugnent à cette solution. La loi présume que les valeurs immobilières acquises au mari à prix d'argent l’ont été avec les deniers des créanciers et telle est la condition des améliorations et constructions. 11 y aurait eu, sans cela, d'ailleurs, un moyen trop facile d'éluder l'art. 563.

Sile mari commerçant est appelé à une succession et reçoit sa part héréditaire en immeuble, l’hypothèque légale de la femme portera sur la totalité de l'immeuble acquis. En effet, les copropriétaires du mari ayant été lotis exclusivement avec des valeurs successorales, aucune portion des deniers du mari n’est sortie de son

(4) Grenoble, 98 juin 1858; D., 1859, 2, 249. Boistel, n° 1022. Esnault, n° 599. Quelques auteurs ont distingué entre les améliorations et les constructions, les premières, recevant l'hypothèque légale, les deuxièmes v échappant, parce qu'au lieu d'un immeuble il y en a deux réunis. — Mais, parce que la ventilation est plus difficile au premier cas, ce n’est pas un motif de distinguer.

patrimoine; la présomption de l’art. 563 n'est pas mise en cause. Il est vrai que les créanciers, par le fait de ce partage, perdent une partie de meubles, qui auraientété leur gage commun, mais le mari n’a rien déboursé (1).

L'examen des travaux préparatoires conduit à cette solution; lorsque fut présenté l'amendement relatif à l'hypothèque légale de la femme sur les immeubles acquis par succession, on songea à la fraude consistant à accorder au mari toute sa part héréditaire en immeubles; le législateur ne s’est pas arrêté à cette idée à cause de la possibilité pour le créancier d'intervenir au partage (2). Ainsi l'inconvénient était amoindri; mais on ne répudiait pas la conséquence qui s’imposait : présence de l'hypothèque légale sur tout l’immeuble.

Enfin, et c'est la question la plus délicate, le mari héritier pour partie d’une succession où se {rouve un immeuble en devient adjudicataire sur licitation; il paye un prix à ses cohéritiers, l’hypathèque légale ne portera pas sur la totalité de l'immeuble mais sera resteinte à une part indivise; pour le surplus le mari a versé des fonds.

La jurisprudence s'est prononcée en sens contraire.

(4) Demang. s. Drav.,t, V, p. 566. Renouard, ail, II, p. 310.

(2) Aubry et Rau, t. III, $ 264 ter, note 52. Douai, 26 novembre 1868; S., 1868, 2, 324. Metz, 20 décembre 1865 ; S., 1866, 2, 281. Douai, 14 novembre 1867; S., 1868, 2, 279.

« Il y a dans l'attribution de la totalité de l'immeuble une opération qui ne peut êlre assimilée à un acte à titre onéreux, c'est un mode de lotissement, le titre de propriété réside dans le droit héréditaire en vertu de l’art. 883 du Code civil (1) ».

Mais l’art. 883 n’a pas ce caractère absolu, il a créé une fiction qui doit être restreinte dans le cercle des applications qu'il a eu vue; il n'a d'effet qu'entre les cohéritiers qui évitent l'effet des hypothèques consenties pendant l’indivision (2).

D'ailleurs l’art. 883 fut-il général, on pourrait le dire écarté par l'art. 563 du Code de commerce, qui l'abroge en cas de faillite, comme il a abrogé l’art. 2133 concernant la destination hypothécaire des améliorations faites aux immeubles, ce qui n'est pas contesté.

(4) Cass., 19 novembre 1869; S., 1870, 1, 5, note de M. Labbé. Renouard, 1. Il, Fail., p. 310.

(2) Ainsi, des cohériliers qui ne sont pas adjudicataires de l'immeuble acquis sur licitation par un autre cohéritier, doivent pour la part du prix qui leur est remise, la âistribuer à tous leurs créanciers, et non pas seulement aux créanciers hypothécaires par voie d'ordre (Aubry et Rau, t. V,S 625, note 19).

De même, si une personne acquiert une licitation ou un immeuble dontil élait cohéritier et qui jouissait d’une servitude active susceplible de se perdre par non-usage, elle peut invoquer le temps de l’indivision pour dire que la prescription n'a pas couru par suile de la présence d'un mineur parmi les cohériliers (Aubry et Rau, t. V, n° 623).

On dit que, quand même l’hypothèque de la femme porterait sur tout l'immeuble, l'intérêt des créanciers serail sauvegardé par la faculté qu'ils ont d'invoquer l'art. 882. Grâce à cet article, ils peuvent sans doute assisler au parlage et empêcher que des immeubles partagés en nature soient licités; mais pourraient-ils interdire de mettre aux enchères un immeuble indivis impartageable, et s'opposer à ce que le commerçant cohéritier et pleinement capable l'achète.

Au profit de qui existent toutes ces restrictions? Incontestablement au profit de la masse; mais dans son seul intérêt. Nous l'avons dit déjà à propos des nulhités des hypothèques; peu importe que l'art. 563 ne contienne pas les mots « à l'égard de la masse »; l’art. 448 ne les renfermait pas non plus, et nous avons dit que son effet était relatif. Toutes ces dispositions sont failes pour le cas de faillite, c’est-à-dire pour le cas où il y a une masse et pour cette masse.

Dans la limite de son intérêt, elle a pleine liberté d'action, et, avec ce principe, se résout la question de savoir si le mari possédant lors du mariage un immeuble qu'il a aliéné ensuite, la masse peut faire subir sur lui, à la femme, la restriction de l'art. 563.

Le texte de l'art. 563 est vague et autorise son action (1). Elle la fera valoir si elle y a intérêt, ce qui

(1) Demang. s. Brav., Dr. com., t. V, p. 567. Agen, 22 juil. 1859; S., 1860, 2, 86.

peut se présenter souvent. Ainsi, la femme peut exercer son droit de suite sur l'immeuble qui n’a pas été libéré à son égard par la procédure de purge; le syndie pourra l'en empêcher si le prix était encore dû, car la femme, en poursuivant, priverait la masse de ce prix auquel elle aurait eu droit (1).

Lorsqu'un concordat est intervenu, la femme peutelle encore être atteinte par la restriction de l’art. 563? Nous nous sommes déjà expliqué sur cette difficulté à propos des art. 416 el suivants; et nous avons vu que ces articles, comme l’art. 563, étant exclusivement faits dans l'intérêt de la masse, le failli concordataire ne pourrait les invoquer, mais que les créanciers chirographaires succédaient individuellement aux droits de la masse. A quel moment alors la femme recouvret-elle ses droits? Faut-il attendre la réhabilitation du mari, qui seule fait cesser lous les effets de la faillite? MM. Lyon-Caen et Renault font observer à Juste titre que, lorsque les dividendes ont été payés aux créanciers chirographaires, ils n’ont plus rien à réclamer, et qu'ainsi la femme peut faire valoir son hypothèque librement (2).

(2) Lyon-Caen, t. IT, n° 3069. Aubry et Rau, t. HT, $ 264 ter, p. 264. Toulouse, 7 avril 1865; S., 1865, 2, 2.

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