L. 44, D., XXII, 1; L. 43, $ 26, D., XIX

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naient satisfaction à leur esprit d'égalité et à la manière dont ils l'avaient comprise. Toute individualisation leur répugnait par crainte de l'arbitraire ; dès lors, ils ne laissaient aucune latitude à l'appréciation personnelle du juge dans la fixation des dommages et intérêts {1). On les estimera d’une façon invariable d’après la valeur de l’objet dû. La sponsio terliæ partis-est née, dit-on, de cet esprit ; elle est une échelle uniformément suivie sans considération de personnes, elle est un moyen pour le demandeur d'obtenir satisfaction dans ses Intérêts.

C'est probablement en s'inspirant des mêmes idées et pour en tirer les conséquences logiques, que Rudorff Puchta et Schirmer (2), soutiennent que la sponsio intervenant au profit du demandeur n'était pas suivie d'une res/ipulatio dans l'intérêt du défendeur s’il triomphait. Mais lorsque fut établi le système formulaire, une double promesse intervenait et quel que fût le gagnant, il y avait droit : ce qui enlève au système d'Ihering sa portée. Il faudrait, pour s’y rallier, nier qu'au début il en ait été ainsi, mais ce n’est pas croyable à cause de l'influence du sacramentum qu’on imitail : au lieu de l'enjeu fourni par chaque partie, il devait y avoir deux promesses (sponsiones) en sens contraire.

(4) Thering, £'sp. du dr. rom., t. 1, p. 95.

(2) Rudorff, sur Puchta, $ 162; Schirmer, Stipul. jud. solvi, p.14.

Quoi qu'il en soit, la procédure per sponsionem,créée sous les /egis actiones, en même temps que la condictio cerlæ pecuniæ s'y conserva pendant la période formulaire, encore qu’elle n’eût plus les mêmes raisons d'être. Le respect des traditions y contribua beaucoup sans doute, et puis sa présence se concevait en logique; lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent que le demandeur réclame, il n'y a pas d'évaluation à faire, tout est indiqué dans le contrat ; le défendeur ne peut contester le quantum, il n’a que la possibilité de nier la dette ; l’a-t-il fait à tort, il subira la peine de la sponsio. S'il s’agit, au contraire, d’un incertum ou même d’une 7es cerla autre que de l'argent, les condamnations étant pécuniaires à Rome, il y a à faire une estimation de l'objet réclamé; les parties à son endroit pouvaient être légitimement en désaccord : il y aura alors exemption de peine pour le perdant.

Reste maintenant un dernier point à examiner pour se rendre compte de l'importance de la sponsio terhiæ partis : dans quels cas avait lieu la condicho certæ pecuniæ?

Elle résulte d'abord du mutuum à moins qu’il ne s'agisse d'un prêt de denrées. C’est là son domaine naturel, si bien que M. de Savigny a donné le mutuum comme origine de la condiclio (1). Mais la loi Silia qui

(1) Les textes, dit-il, rapprochent souvent les mots de pecunia certa credita et de condictio. Telle est la rubrique du titre I, liv. XII du Digeste, De rebus creditis si certum petetur

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a créé Ja condictio avait un domaine plus lar elamation d’une somme d'argent déterminée peut provenir d'une stipulation, d'un contrat Æf/eris où d'un legs per damnationem. M. de Savigny a essayé vainement de faire dériver ces institutions du aexum, et par là du prèt.

Cela dit, il faut encore aller plus loin : le demandeur peut, à la suite de n'importe quel contrat, mtenter une condictio cerlæ pecuniæ en faisant, àses risques et périls, l'estimation en argent de ce qu'il réclame à son adversaire (1). La question est vivement controversée et sans vouloir la trailer à fond, il faut en dire quelques mots. La théorie que je soutiens a pour base un texte d'Ulpien (2) : « Certi condictio competit ex omni causa, « ex omni obligatione ex qua certum petitur sive ex « certo contraclu petatur, sive ex incerto. » Toutes les actions contractuelles ne sont pas toutes des condicliones, et Ulpien ne veut pas dire qu’elles sont la suite nécessaire et exclusive de toute obligation contraclucile. Sa pensée, ainsi que l'explique Stéphane aux Basiliques, dans une scolie correspondant à notre texte (3), est que le créancier peut toujours à son gré el de condictione; et puis, il y a dans le muluum, un abandon

de la propriété fait avec confiance; une sanction très éncergique (condictio avec sponsio) doit être la compensation de cet abandon.

(4) Accar., t. 11, p. 4450.

(2}L.,9,tpr. «D AXIEU:

(3) Basiliq., scol. 23, 4, 9.

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préciser la somme qu’il croit lui être due et agir par la condiclio certæ pecuniæ. On a imaginé une autre explicalion : Ulpien voudrait dire seulement que dans tous les contrats, il peut se présenter des faits de nature à transformer l'action du contrat et lui substituer une condiclio; et ces faits seraient des cas d’enrichissement sans droit. Ainsi un sac d’'écus cacheté a été remis à un dépositaire. Le cachet a été brisé et l'argent s’est confondu avec celui du dépositaire qui s’est enrichi : alors la condictio sine causa est possible : c’est d'elle qu'Ulpien voudrait parler. Mais cette explication ne ressort pas naturellement du texte comme la précédente, laquelle au surplus est corroborée par d’autres textes. « Celui qui après avoir agi mandat, dit encore « Ulpien (1), agirait plus (ard de eadem re par voie de « condiclio, serait repoussé par l'exception rei judi- € CAlæ. »

De même Paul nous dit que les actions mandat, negotiorum gestorum, pro socio, une fois éteintes par l'intervention du serment, ne pourraient faire l'objet d'une condictio certi fondée sur les mêmes causes (2). Que signifieraient ces deux décisions, si le créancier n'avait pas le droit de choisir entre l’action qui résulte de son contrat et la condictio certæ pecuniæ.

En choisissant cette dernière, le créancier ne doit