L. 28, 8 4, D., XII
pas aggraver la condition de son débiteur; de là si le contrat, source de son droit, est un contrat de bonne foi, il doit dans l'évaluation de ce qu'il réclame tenir compte des causes qui diminuent la créance. De là encore, selon M, Accarias (1), elle n’est pas admissible lorsque l'obligation a pour objet un corps certain, à moins qu'il n'ait péri par un dol ou par une faute dont le contrat impose la responsabilité au débiteur. Décider autrement, ce serait admettre que le créancier peut changer l’objet de la dette. Mais en dehors de ces cas le créancier pourra toujours employer la condictio certæ pecuniæ. 11 court ainsi les risques de la plus petitio, mais il gagne, en revanche, la sponsio tertiæ partis.
Une dernière preuve de la théorie que je soutiens est fournie par Cicéron dans deux passages différents. Et d’abord, dans son plaidoyer pour Roscius les faits de la cause étaient les suivants : Fannius, Cherea et Roscius s’élaient associés pour élever un esclave et celui-ci avait été tué par un certain Flavius, lequel poursuivi par Roscius, lui avait remis un immeuble par transaction. Fannius, en sa qualité d’associé, pouvait intenter l'actio pro socio afin de prendre sa part de bénéfice dans l'immeuble ; au lieu de cela, il intente une condictio demandant à Roscius la moitié de la valeur du bien à lui transmis. Et Cicéron ne conteste pas le procédé suivi, 1l ne s'attaque pas à la procédure; il se
().Accar, 11 D 1152.
te borne seulement à prouver que le droit de Fannius n'est pas justifié.
L'autre passage de Cicéron a été cité souvent (1). Il s’agit d’une demande en reddition de compte de tu- (elle qui était portée en justice. Devant le préteur Crassus, plaidaient deux avocats dont l'ignorance maladroite provoque la colère et l’hilarité du jurisconsulte Scævola. L'un, avocat du pupille, prodigua ses efforts pour faire courir à son client le risque de la plus petitio; l'autre discourut longuement pour empêcher son adversaire de se perdre et pour exposer son client à l’infamie qu’entraîne l’action drecta tutelæ. La queslion agitée dans cette affaire consistait évidemment à savoir quelle action serait délivrée ; l'avocat du pupille demandait une condiclio certæ pecuniæ; l'avocat du tuteur plaidait pour la délivrance de l'action drecta tutelæ : la discussion suppose la faculté de choisir entre les deux actions.
La condictio certæ pecuniæ, et par suilé là sponsio tertiæ partis, eurent donc un rôle important à l’époque classique. Disons pourtant qu'elle ne s’imposait pas dans la condictio certæ pecuniæ, elle était facultative pour les parties (2).
(1) Cic., De orat., I, 36.
(2) Gaïus, IV, $ 171.
