I. Personnes qui peuvent opposer le défaut de

transcription.

Le défaut de transcription pouvait être opposé par tous les intéressés, il semble qu’au premier rang des personnes autorisées à opposer le défaut de transcription devraient se trouver les héritiers du donateur: ils ont, en effet, un intérêt évident à être avertis, avant d’accepter la succession, de la diminution de son patrimoine. Aussi avons-nous vu que l’ancien droit, conforme d’ailleurs en ce point à la tradition romaine, leur permettait de tenir pour non avenues les donations qui n’avaient pas été insinuées. Mais nous ne croyons pas que ce droit puisse leur être reconnu sous l'empire du Code.

Nous n’invoquons pas, pour soutenir notre thèse, l'argument tiré de la loi de brumaire : nous avons admis que le Code avait organisé un système de publicité tout spécial; et nous avons même constaté

que la formule générale de l’art. 941 (toute personne ayant intérêt) ne pouvait pas être considérée comme l'équivalent de la formule très-restrictive de la loi de brumaire (art. 26, 2° alinéa). Nous ne sommes pas davantage sensible à l'argument d’après lequel les héritiers, étant tenus des obligations de leur auteur, ne pourralent pas attaquer une donation que leur auteur était obligé de respecter : les héritiers réservataires ne peuvent-ils pas faire réduire les libéralités excessives du de cujus? Et qui songe à leur opposer la maxime : quem de evictione tenet achio,eumdem agentem repellit exceptio? Qui les condamnerait à des dommages-intérêts pour avoir exercé un droit qui leur est conféré par la loi? C’est dans le texte de l’art. 941, et non pas dans des considérations de principes, qu’il faut chercher la réponse à notre question : le défaut de transcription peut-il être opposé par les héritiers du donateur?

Pour soutenir que l’art 941 les admet à s’en prévaloir, on fait remarquer que cet article pose une règle très-générale, dans laquelle rentrent évidemment les héritiers, et, quand il en vient aux exceptions, se borne à parler du donateur, ce qui laisse évidemment ses héritiers compris dans la règle. Et cette rédaction, ajoute-t-on, est d’autant plus frappante qu’elle est calquée sur celle de l'ordonnance de 1731, art. 27, sous le régime de laquelle les héritiers pouvaient sans aucun doute se prévaloir du défaut d’insinuation.

Cet argument est assurément très-fort, mais il ne

nous paraît pas décisif. L’Ordonnance de 1731, qui admettait formellement les héritiers à sé prévaloir du défaut d’insinuation, avait soin d’ajouter que toute clause par laquelle le donateur se fût chargé expressément de faire insinuer les donations, à peine de tous dépens, dommages-intérêts, serait regardé comme nulle et de nul effet : c'est qu'en effet au moyen de cette clause. rien n’eût été plus facile que d’éluder l’Ordonnance : les héritiers se seraient ainsi trouvés obligés d’opérer la transcription promise par leur auteur, et par conséquent désarmés contre le donataire. Cette disposition finale de l’art. 27 était donc la sanction de la régle qui permettait aux héritiers d’opposer le défaut d’insinuation. Le Code a-t-il maintenu cette sanction ? Nullement : comient croire alors qu’il ait maintenu la règle? Aussi l’Ordonnance mettait expressément les héritiers au nombre des personnes autorisées à se prévaloir du défaut d’insinuation : le Code est complètement muet sur leur compte. Ce silence, rapproché de la suppression d’une disposition qui était la garantie de leur droit, n'est-il pas significatif ?

Ce que nous disons des héritiers s’applique, bien entendu, aux différents successeurs à titre universel : car tous étaient protégés au même titre par la disposition finale de l’art. 26 aujourd’hui abrogée : de tout ternps, en effet, il a été admis que les successeurs universels des personnes chargées de pu-

nl « ° . n blier la donation ne pouvaient se prévaloir du dé-

faut de publicité.

Le défaut de transcription peut-il être opposé par un donataire à titre particulier? Notre réponse est aifirmative : nous nous appuyons sur les mots de l’art. 941 : toute personne ayant intérêt; nous ajoutons que cette opinion est conforme à la tradition de l’ancien droit, et conforme aussi, quoiqu’on l'ait contesté à la loi de brumaire: enfin elle n’a rien que de très-équitable, le donataire pouvant éprouver un grand dommage s’il était évincé, et même un dommage irréparable si le donateur était insolvable.

Que décider pour un légataire particulier? En général, on lui refuse le droit d’opposer le défaut de transcription ; on se fonde pour cela sur ce que le donataire, par le fait de l’éviction, deviendrait créancier du donateur : or, dit-on, un legs ne peut jamais nuire, ni directement, ni indirectement, aux créanciers du défunt : nemo liberalis, nisi hberatus. Quant à nous, nous nous en tenons à l'art. 941 : toute personne ayant intérêt peut opposer le défaut de transcription ; le recours du donataire n’est pas inconciliable avec le droit du légataire d’opposer le défaut de publicité : la succession peut, en effet, être assez riche, indépendamment de l’immeuble légué, pour payer intégralement toutes les dettes du défunt, y compris la dette de garantie dont il était tenu envers le donataire évincé.

Le défaut de transcription peut-il être opposé

par les créanciers chirographaires du donateur ? L’affirmative, quoique contestée, nous semble évidente. Nous ne rechercherons pas si les créanciers chirographaires qui saisissent un immeuble acquièrent ou non un droit réel sur cet immeuble par l’effet de la saisie : cette recherche est parfaitement inutile. L'art. 941 ne subordonne pas la faculté d’invoquer le défaut de transcription. à l’existence d’un droit réel sur l'immeuble ; il dit simplement : « toute personne ayant intérêt, » or l'intérêt des créanciers chirographaires est évident. Plus que tous autres, puisqu'ils ont suivi la foi de leur débiteur, ils ont intérêt à connaître les changements qui s’opèrent dans sa fortune, et à n'être pas trompés par des apparences mensongères, — Mais, remarquons-le bien, ils ne peuvent se prévaloir du défaut de transcription qu'’autant qu'ils ont mis leur droit en exercice par une saisie; la transcription opérée avant leur saisie leur serait parfaitement opposable : décider autrement, ce serait déclarer celui qui a des créanciers, même chirographaires, incapable de faire des donations entre-vifs.

Au reste, il n’y a pas lieu de distinguer entre les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs à la donation. Comme on l’a fait observer avec juste raison, sont-ils antérieurs, leur droit est de dire que les biens qui formaient leur gage n’ont pas pu être diminués par une donation qui ne leur est pas opposable; sont-ils postérieurs, ils ne sont pas moins fondés à dire que, relativement à eux, le

bien donné était encore dans le patrimoine de leur débiteur, puisque la donation n'était pas transcrite lorsqu'ils sont devenus ses créanciers.

Le jugement déclaratif de faillite peut être considéré comme l'équivalent d’une saisie : car il dessaisit le failli de l’administration de ses biens, et les place sous la main de la justice pour qu'ils soient réalisés dans l'intérêt de ses créanciers. Aussi dirons-nous que la transcription d’une donation, qui ne peut pas avoir lieu après une saisie, ne peut pas non plus être opérée au préjudice de la masse après le jugement déclaratif de faillite.

Quelques auteurs vont plus loin, et ne permettent pas de transcrire après la cessation de paiements, et même dans les dix jours qui la précèdent. Cette opinion se fonde sur la supposition erronée que le dessaisissement remonte à l’époque fixée pour l’ouverture de la faillite. Or cette supposition est formellement contredite par l’art. 443, al. 1, du ‘Code de commerce, qui ne fait partir le dessaisissement que du jugement déclaratif de faillite. On a voulu faire rentrer la transcription des donations dans «les actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières à titre gratuit, » que prohibe l’art. 446 dès le dixième jour avant la cessation des paiements. Mais cet article vise une donation qui serait faite depuis ce dixième jour, et non pas une donation déjà faite, et que l’on voudrait seulement transcrire. La transcription est un simple acte conservatoire que l’on doit rap-

procher des inscriptions de privilége et d’hypothèque: or ces inscriptions peuvent être valabiement prises jusqu’au jugement déclaratif. Nous ne subordonnerons même pas l'efficacité de la transcription à la condition qu’elle soit effectuée dans les quinze jours qui suivent ie contrat: l’article 448 le décide ainsi, il est vrai, pour les inscriptions de priviléges et d’hypothèques ; mais les déchéances sont de droit étroit : ellles ne peuvent pas s'étendre par analogie.

Un fermier, un locataire dont le bail a eu date certaine avant la transcription de Ia donation peuvent-ils se prévaloir du défaut de transcription? L’affirmative nous paraît certaine; que:le droit soit ou non ‘un droit réel, peu importe: l’art. 941 n’exige qu’une condition, c’est qu’on ait un intérêt. SE

Au reste, quand nous disons qu'il suffit d’avoir un intérêt pour se prévaloir du défaut de transcription, il est bon de tempérer cette proposition par une réserve tirée de l'esprit de la loi. Il est évident que la loi n’a voulu protéger qu’une catégorie de personnes, celles qui tier nent leurs droits du donateur ou ont un droit contre lui, et pour ce motif ont intérêt à ce que la propriété des biens donnés soit considérée comme n'ayant jamais cessé de résider sur sa tête. Ainsi la transcription n’a été nullement exigée dans l'intérêt du donataire. Par conséquent, ni lui, ni ceux qui tiennent des droits de

lui, ne pourraient opposer le défaut de transcrip-

PE a

tion. On conçoit d’ailleurs difficilement l'intérêt pour le donataire;,mais cet intérêt peut exister pour ses créanciers. On a cité pour exemple le cas où un père donne par préciput un immeuble en dot à sa fille mariée sous le régime dotal ; et je suppose qu’on néglige de le faire transcrire, Pour le moment, les créanciers n'ont aucun intérêt à invoquer le défaut de transcription : car, s’il est vrai que le bien, comme dotal, est inaliénable et ne peut pas être saisi par eux, il faut remarquer qu’en invoquant le défaut de transcription ils feraient rentrer le bien à leur égard dans le patrimoine du père sur lequel ils n’ont aucun droit. Mais je suppose que le père vienne à mourir. Sans la donation, la fille aurait recueilli immeuble comme héritière: Eh bien ! si nous supposons que le contrat de mariage n’a pas frappé de dotalité les biens à venir de la femme, ses créanciers auront intérêt à faire tomber la donation pour enlever au bien son caractère de dotalité, et le rendre aliénable et saisissable. Mais on leur refuse un pareil droit, parce que leur intérêt n’est pas légitime, et qu'ils ne sont pas au nombre de ceux que la publicité de la donation est destinée à protéger.

Nous avons passé en revue les personnes qui pouvaient opposer le défaut de transcription. On s’est demandé si cette faculté leur était encore accordée dans le cas où elles auraient eu de quelque autre manière, connaissance de la donation : elles auraient, par exemple, figuré à l’acte comme notaires

ou comme témoins. Nous tirons notre réponse de l’art. 1071 ainsi conçu : « Le défaut de transcription ne pourra pas être suppléé ni regardé comme couvert par la connaissance que les créanciers ou les tiers-acquéreurs pourraient avoir eue de la disposition par d’autres voies que celles de la transcription. » Il est vrai que cet article se trouve au titre des substitutions ; mais l’historique de la rédaction prouve qu'il faut l’étendre aux donations. Il pose une règle générale. C’est qu’2n effet les formalités ne se suppléent pas, surtout quand elles sont établies par des motifs d'intérêt général et d'ordre public. Qu'on ne dise pas que le tiers est de mauvaise foi : en droit, il est présumé ne pas connaître la donation da moment qu’elle n’est pas transcrite : la présomption de la loi, a-t-on dit fort justement, est qu’il a pu lui-même considérer comme simulée ou frauduleuse la donation à légard de laquelle on n'avait pas rempli les formalités requises par la loi. — Toutefois, selon l'opinion générale, on déciderait autrement si l’acte qui lui a conféré les droits pour le maintien ou l'exercice desquels il oppose le défaut de transcription était le résultat d’un concert arrêté entre lui et le donateur dans le but d’anéan-: tir ou de restreindre les effets de la donation : car il s’est rendu coupable d’une fraude envers le donataire : et en conséquence l'éviction qu'il lui ferait subir le rendrait passible de dommages-intérèts

(art. 1382) : or quem de evictione tenet actio, eum-

dem agentem repellit excepüo.