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est obligé de soumettre la donation, le met en garde contre ses propres entraînements.

C’est donc de la publicité des donations que l’on se préoccupa tout d'abord.

Mais par quel moyen assurer cette publicité?

Remettrait-on en honneur les anciens modes de translation de la propriété? Mais à cette époque, dans l’immense étendue de l’empire romain, une mancipation, une in jure cessio, ne pouvaient procurer qu'une publicité bien restreinte et bien fugitive. Celle qui résultait de la tradition était plus durable : car elle était la conséquence de la possession plutôt que de la tradition elle-même, et la possession a nécessairement un caractère de permanence. Mais, si la publicité était plus durable, elle avait le défaut d’être trompeuse: en effet la possession estelle toujours uu indice certain de la propriété?

Il fallait imaginer un procédé nouveau ; il fallait organiser la publicité directement, et pour elle-mèême. A cet effet, on ouvrit aux habitants de l’Empire des registres où chacun était invité à faire relater ses donations, et que tous les intéressés pouvaient consulter librement : on établit, en un mot, l’insinuation.

C’est l’empereur Constance Chlore qui a le premier prescrit l’insinuation: avant lui, elle était en usage, mais ce n’était pas une formalité obligatoire: elle était entièrement abandonnée à la volonté des parties.

On a beaucoup discuté sur le mobile auquel avait

obéi le législateur en créant ce mode de publicité. Il est certain que les préoccupations fiscales n’ont pas été étrangères à la mesure; mais ce n’est pas là, croyons-nous, la considération qui a été prédominante. Pour M. de Savigny, l’insinuation procède du même esprit que la loi Cincia et la prohibition des donations entre époux : elle se rattache, selon lui, à cet ensemble de dispositions qui ont eu pour but de restreindre la faculté de donner, dans l’intérêt du donateur lui-même et de ses héritiers : le législateur aurait voulu simplement provoquer la réflexion chez le donateur, modérer ses libéralités excessives, arrêter celles qui seraient désordonnées. Quant à l'intérêt des tiers, on ne s’en serait aucunement préoccupé. Mais il suffit de lire les textes pour se convaincre que l’opinion de M. de Savigny est erronée, et que, si le législateur a voulu empêcher le donateur de se dépouiller légèrement et de dépouiller sa famille, il a voulu aussi, et surtout, prévenir les fraudes dont les tiers auraient pu être les victimes. D'ailleurs cette simple idée que l’insinuation n’était pas en principe une formalité obligatoire, montre bien que le désir de restreindre les libéralités n’en était pas l’objet prédominant. Maintenant que nous connaissons l’origine et le but de l’insinuation, voyons comment elle s'opère. L’insinuation consiste dans un protocole judiciaire qui est dressé sur la déclaration des parties faite devant un magistrat compétent, Tout magis- trat fut d’abord compétent pour recevoir cette dé-

claration : une constitution de Constantin (L.27,C, WII 54) nous montre qu’on avait la plus grande latitude dans le choix du lieu; — Gesta autem confici super rebus alibi collatis ubicunquè sufficit : on est libre d'accomplir la formalité dans un lieu autre que celüi où la chose est située: elle est valable partout. Et, dans le même lieu, uneconstitution de Zénon (L. 30, C. VIIT, 54) nous fait voir que la plus grande latitude existait aussi pour le choix du magistrat. Cette liberté s'explique par cette première raison que, l’insinuation ayant commencé par être une formalité facultative, on n’eut pas à se préoccuper d’abord de la réglementer, L'empereur Léon nous donne un second motif: « Le donateur pouvant ne pas faire la donation, dit-il, doit pouvoir la célébrer en tel lieu et devant tel magistrat qui lui convient. » Ut 1psa donatio sita est in voluntate donantis, ità ei liceat donationem suam apud quemcunque ex memoratis voluerit intimare (L. 30 C. VIII, 54).

Mais on comprend combien nne pareille latitude répondait peu au but de l’insinuation, et rendait les recherches difficiles et lentes pour les intéressés, Une première restriction à cette liberté absolue fut apportée par l’empereur Léon : il décida qu’à Constantinople l’insinuation ne pourrait s’opérer que devant le magister census (L, 30, C. VIII, 54). Anastase va plus loin : Toute donation faite à Constantinople devra être insinuée dans cette ville, et toujours, bien entendu, devant le rragister censüs (L.

32, C. VIII. 54). Dans les provinces, rien n'est changé: on conserve toute liberté pour le lieu et pour le magistrat qui peut être ou le rector provinciæ ou le defensor plebis, ou le moderator provinciæ, Justinien (Nov. XV, ch. 3) attribue compétence unique et exclusive au defensor plebis. Il fut conduit à cette réforme par des motifs tout particuliers: il paraît que les magistrats remplissaient d’assez mauvaise grâce leur office; ils montraient de l'humeur quand les parties se présentaient devant eux; ils allaient même jusqu’à refuser l’insinuation. Justinien espère que le defensor plebis sera plus accommodant. Le rôle du magistrat se borne d’ailleurs à une attestation d'authenticité: il ne peut pas refuser sa ratification, à moins qu'il ne reconnaisse que l’acte est fait dans un but illégal.

Remarquons que Justinien, en même temps qu'il favorisait la publicité des donations, restreignait la nécessité de l’insinuation dans de sages limites : il en dispensait toutes celles qui n’excèderaient pas 300 (L. 24, pr. C. VIII, 54), puis 500 solidi (L. 36, S 3, C., VIII, 54). Un premier pas dans cette voie avait été fait un siècle auparavant; depuis 428, on n’exigeait l’insinuation pour les donations antè nuptias qu’autant qu’elles excédaient 200 solid.

On s’est demandé si, à l’époque de Justinien, l’insinuation était la seule formalité exigée pour la perfection des donations. Une constitution de Constantin (Fragm. vatic. $ 249), de l’an 316, nous parle d’acte écrit et de témoins ; mais elle a plutôt

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le caractère d’une instruction que d’une loi ; elle indique seulement les moyens de rendre une donation inattaquable, elle n’attache pas la nullité à l’omission de ces moyens : tout ce qu’ilen résultera, c'est que le juge devra se montrer moins facile à admettre l'existence de la donation, et contrôler plus sévèrement les faits. D’ailleurs, pour ce qui est de l'écrit, si Justinieu, a reproduit dans son Code la disposition de Constantin qui le concernait (L. 25, C. de don. VIII, 54), il a reproduit aussi une Constitution postérieure (428) des empereurs Théodose et Valentinien (L.29, C., VIII, 54), qui déclare formellement la rédaction d’un écrit chose indifférente. Donc il n’est pas douteux qu'aucun écrit n’est exigé pour la validité d’une donation. Mais la question estcontroversée pour les témoins. A nelire que l’édit de Constantin tel qu’il est reproduit par Justinien, il semble évident que les témoins ne sont pas plus nécessaires qu’un acte écrit : car les mots de l’édit qui faisaient allusion à leur présence (scientibus plurimis) ne se retrouvent pas dansle Code. Néanmoins on a soutenu que la présence des témoins était une formalité indispensable, et pour le soutenir on s’est appuyé sur la constitution précitée de Théodose et de Valentinien. Après avoir déclaré qu’un écrit n’est pas nécessaire, ces empereurs ajoutent que l’existence de la donation sera suffisamment constatée adhibitis aliis documents : nos adversaires traduisent ainsi ces mots : pourvu qu’on emploie les autres formalités connues. Et par là on vise, disent-

ils, la présence destémoins. Maislemot documentum signifie preuve et non pas formalités : et il désigne toute preuve en général, etnon pas spécialement la preuve par témoins : ilest difficile d'admettre que documentum soit synonime de témoignage. Voici, selon nous, le sens et la traduction naturelle de cette constitution : « les donations n’ont pas besoin d’être rédigées par écrit; on peut suppléer à l’absence de l'écrit par d’autres preuves. » On voit qu'il n’y a rien là qui ressemble à la nécessité de témoins. Au reste, même en admettant la première interprétation, il ne s’ensuivrait pas qu’à l’époque de Justinien la présence de témoins fût exigée ; en effet, on ne pourrait voir dans ces mots: « pourvu que l’on emploie les autres formalités, » qu’un renvoi à l’édit de Constantin ; or, nous l’avons fait remarquer, l’édit de Constantin, tel qu’il est reproduit dans le Code, ne parle plus des témoins.

Ces préliminaires posés, nous entrons dans l'étude de l’insinuation ; nous diviserons la matière en trois parties :

49 Quels actes constituent une donation ?

2° Quelles donations doivent être insinuées ?

3 Effet du défaut d’insinuation.

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