FONDEMENT RATIONNEL DE L'ARTICLE 378 DU CODE PÉNAL

Après nous être enquis des origines de l’article 378 du -Code pénal, il importe de rechercher en raison sa justification.

Garder le secret confié est un des commandements des plus anciens (1) etdes plus honorés de la morale. Le précepte théorique correspond à un instinct très vif de notre conscience. Beaucoup d’actions immorales ont trouvé des apologistes : personne n'a entrepris de légitimer cette forme de la trahison qui consiste à divulguer une confidence. On n’a jamais manqué à la foi du secret, sans

(4) « Non duplices sermonem auditûs de revelatione sermonis absconditi... » Bible, Ecclésiastique, ch. XLII, 1.

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s’attirer, avec les implacables anathèmes des moralistes, le mépris public. Les hommes ont vraiment la religion du secret. Aussi, le législateur, en punissant la révélation de secrets, satisfait-il notre idéal de justice. Nous nous étonnons seulement qu'il ne la punisse point dans tous les cas, alors que la morale la flétrit toujours. Le législateur n’aurait-il pris qu'une demi-mesure ?

La diversité de conduile provient de la diversité des attributions. Autre est la sphère de la morale, autre est la sphère du code. La loi morale régit l’universalité de nos actes, son domaine n’a d’autres limites que les limites | mêmes de l’activité humaine (1). Faite pour la société, la loi pénale, au contraire, n'atteint que les actes menaçant la société : « Le maintien de l’ordre social, si l’on veut l'intérêt de la société est la limite au delà de laquelle la justice pénale n’exerce plus d'action légitime (2). » Le danger social, voilà donc le critérium qui permet de séparer le délit de la faute : le délit qui relève de la loi, la faute qui relève de la conscience.

L'article 378 du Code pénal (3) établit, pour sa part, cette démarcation avec justesse. Certaines confidences sont faites librement à des confidents librement choisis. Ni la ‘confidence, déterminée par un motif de pur sentiment, n’est obligatoire ; ni la qualité du confident, simple

(4) « Nulla enim vitæ pars, neque privatis, neque publicis, neque forensibus, neque domesticis in rebus, neque si tecum agas quid, neque si cum altero contrahas, vacare officio potest. » Cicéron, De officiis, lib. I, ch. 1.

(2) Lucien Brun, Introduction à l'étude du droit, p. 245, Paris,

(3) Nous citerons dorénavant cet article par son numéro, sans indication d’origine, on saura qu’il appartient au Code pénal.

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individu sans mandat social, n'est essentielle. Que la confidence ait ou n'ait pas lieu, que le confident soit celui-ci ou celui-là, tout cela est socialement indifférent. Comme, si l’on en croit Socrate, il y a plus de peine à garder un secret qu’à tenir un charbon ardent dans sa bouche (1), il se pourra que le confident trahisse le secret reçu, mais, alors, le pouvoir social, dont la mission ne consiste point à assurer la pralique des vertus, que ne lèse pas plus une indiscrétion qu'un mensonge ou un acte d'ingratitude, n'aura aucune raison d'intervenir et de frapper le coupable. Ici, d’ailleurs, l’auteur de la confidence est responsable, tout le premier, de ce qui lui arrive. Il pouvait ne rien révéler de son secret ; il a préféré révéler ; il avait le choix du confident, il a mal choisi. En somme, il a commis une faute analogue et antérieure à celle de son confident : comment lui reprocherait-il de n’avoir pas conservé un secret qu'il n’a pas su conserver lui-même (2)? Le silence est le parti le plus sûr de ceux qui ont un secret à garder.

D'autres confidences sont faites sous l’empire d’une nécessité matérielle ou morale, et à des confidents revêtus, à l’exclusion de tous autres, d’une investiture sociale.

(4) Cité par Serpillon, op. cit., t. Il, p. 1515. — La Fontaine a illustré la même vérité par la fable : Les femmes et le secret (iv. VI, f. vi).

« Rien ne pèse tant qu'un secret :

Le porter loin est difficile aux dames ;

Et je sais même sur ce fait Bon nombre d'hommes qui sont femmes. »

Les choses sont-elles aujourd’hui si changées ?

(2) « Celui qui révèle son secret à un ami indiscret est plus indiscret que l’indiscret même. » M'e Scudéry, Nouvelles conversations, De la confiance, 1688, t. IT, p. 750.

La confidence est obligatoire, la qualité du confident est essentielle. Ceconfident appartient à un groupement professionnel dont les membres sont solidairement unis. Si le confident viole le secret, comme c’est sa profession qui à déterminé la confidence, il en résultera, pour tout le groupe de la même profession, une diminution de la confiance publique. Que lés infidélités se multiplient, aussitôt toute confiance disparaîtra et les confidences seront arrêtées. La confidence cesse d’être pratiquée, dès que son inviolabilité cesse d’être assurée. Cependant, la liberté des confidences est indispensable au bon fonctionnement de l'organisme social. L'intérêt de la santé générale, de la justice, de la religion, veut que de malade à médecin, de client à avocat, de pénitent à confesseur, les communications se fassent librement. Supprimer la confidence, c'est supprimer un secours nécessaire. Et de toute gène apportée à la liberté de la confidence, résulte un désordre social. Or, la société qui a le devoir de veiller à sa propre conservation, doit, alors, avoir Le droit de réprimer ce désordre et d'en prévenir le retour par la menace.

L'art. 378 est donc basé sur une juste compréhension des nécessités de l’ordre social. Quelques auteurs (1) ont jugé nécessaire de faire intervenir ici l’idée de convention et de considérer l’art. 3178 comme la sanction d’un contrat de silence formé entre l’auteur de la confidence et le confident. Nous estimons que cette opinion, sans attache historique, repose sur une supposition à la fois inexacte et inutile.

(1) V. Rauter, Trailé théor. et prat. du dr. crim., Paris, 1836, t. I, n. 508 ; Verwæst, Etude médico-légale, le secret professionnel, Paris, 1892 ; Merger, Le secret professionnel, Chaumont, 1895.

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La théorie du contrat ne repose pas sur les faits. Il s’en faut, en réalité, que, dans l'hypothèse prévue par l'art. 378, il intervienne toujours entre les parties une stipulation et une promesse formelles de secret. Veut-on -présumer, à la base de leurs relations, un contrat tacite de discrétion, que devra reconnaître et protéger le législateur? Cela ne serait possible que si ces relations mêmes réunissaient immanquablement les éléments essentiels de ce contrat idéal? Or, tandis qu'un contrat exige, partout, pour sa validité : le libre consentement des parties, une certaine capacité chez les contractants, une cause et un objet licites (1), souvent le secret sera découvert, surpris plutôt que confié, appartiendra à des personnes incapables de fait, concernera une chose contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. Dans tous ces cas où il n’y aura ni contrat exprès, ni possibilité de contrat tacite, où il n’y aura qu’une apparence de contrat ou un contrat vicié, sans sanction possible de la part du législateur, on devra, dans le système du contrat, ou rejeter l'application de l’art. 378, et ainsi réduire le champ d'action de cet article dans des proportions qu'interdit la généralité de son texte, ou bien appliquer l’art. 378 quand même, et alors avouer soi-même qu'il dépasse la portée d’un contrat (2).

(4) V. le principe général édicté par l’article 6 du. Code civil.

(2) C'est surtout au contrat de dépôt qu’on a voulu assimiler la confidence nécessaire : « Le délit prévu dans l'art. 378, dit Rauter ( op. cit.), consiste dans la violation du dépôt de confiance fait aux personnes dont il s’agit, à raison de leur état ou profession. » L’imagination peut rapprocher les deux choses, la raison ne saurait relever entre elles un rapport juridique. Faut-il noter

de graves différences ? Le dépôt engendre pour le dépositaire l'obligation de restituer la chose déposée, conçoit-on la possibilité

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L'hypothèse du contrat qui a le tort de ne point se vérifier partout, a, de plus, celui de ne rendre compte de rien. Par elle-même, par elle seule, l’idée de contrat ne suffit pas à expliquer l'intervention du législateur pénal. Si celui-ci se mêle de réprimer la violation d’un contrat, ce ne peut êtré que parce que l'exécution de ce contrat intéresse l’ordre social. C’est alors, il est vrai, qu’on complète le système en additionnant la notion de contrat d’une certaine dose d'utilité publique ; sibien que finalement le système aboutit à notre point de départ : l'intérêt social. Mais pourquoi ce circuit? Pourquoi s’attarder dans une hypothèse sans valeur expérimentale etsans raison d’être, à moins que ce ne soit pour se donner le droit de tirer d’un principe faux des déductions fausses ?

IL y a une autre raison qui suffirait à ruiner la théorie du contrat. Si l'exécution de ce contrat intéresse le législateur pénal, c'est que la société a besoin de garantir la conservation de certains secrets, pour maintenir en quelques professions une confiance nécessaire et par ce moyen assurer la liberté de certaines confidences. Assurer à certaines confidences une liberté complète, voilà le but dernier de l’art. 378 (1). Voyons si la théorie du contrat

d'une semblable obligation à la charge du confident ? Le dépositaire viole le dépôt en s’appropriant la chose déposée, le confident viole la confidence en se dépossédant du secret. En règle générale,le dépositaire, tenu de garder la chose déposée, répond seulement de la faute qu’il ne commettrait pas dans la gestion de ses propres intérêts ; se contentera-t-on, de la part du confident, de la discrétion qu’il apporte dans la conduite de ses propres affaires ?

(1) Des travaux préparatoires du Code pénal, il ressort queses rédacteurs ont reconnu à la confidence son caractère de nécessité, et à la répression son rôle social. Voici ce que disait M. le che-

respecte ce but. Elle n'ébranlera pas la confiance en la discrétion des confidents, puisque la révélation ne sera légitime qu'avec l'autorisation de celui qui aura confié le secret; cela est vrai. Mais d’autres dangers ne vont-ils pas menacer la liberté de la confidence? Maître de la révélation, l’auteur de la confidence est exposé à se voir arracher son secret. Qu’une accusation soit portée contre lui, qu’il soit mis en demeure d'autoriser la révélation, il ne pourra refuser sans que son refus ne soit interprété comme unaveu. La crainte d’une aussi embarrassante éventualité, que la calomnie aura toujours les moyens de provoquer, n'est-elle point de nature à arrêter des confidences, pourtant nécessaires? La honte d'un secret peut rejaillir sur d’autres personnes que l’auteur de la confidence ; celles-là, redoutant une autorisation de révéler, inconsciente ou intéressée, n’auront-elles pas la tentation d'empêcher la confidence, au risque, par exemple, de compromettre une santé ? Maître de la révélation, l’auteur

valier Faure au Corps législatif, dans la séance du 7 février 1810 : « Il nous reste à dire un mot sur les révélations de secrets. A l'exception des révélations que la loi exige, parce qu’elles importent au salut public, tout dépositaire, par état ou profession, des secrets qu’on lui confie, ne peut les révéler sans encourir des peines de police correctionnelle : ne doit-on pas, en effet, considérer comme un délit grave les révélations qui souvent ne tendent à rien moins qu’à compromettre la réputation de la personne dont le secret est trahi, à détruire en elle une confiance devenue plus nuisible qu’utile, à déterminer ceux qui se trouvent dans la même situation à mieux aimer être victimes de leur silence que de l’indiscrétion d'autrui; enfin, à ne montrer que des traîtres dans ceux dont l’état semble ne devoir offrir que des êtres bienfaisants et de vrais consolateurs. La nécessité de là peine en pareille matière est encore mieux sentie qu’elle ne pourrait être développée. » Locré. La législation civile, commerciale el criminelle de la France, t. XXX, p. 494.

de la confidence est menacé de dangereuses surprises. Il donnera l'autorisation de révéler dans des cas où il sera incapable de prévoir les conséquences de cette autorisation parce qu'il ne connaîtra que très mal son secret. Le médecin laisse souvent ignorer au malade l'étendue ou la nature de son mal. C’est ainsi que dans ce système la sécurité des secrets et la liberté des confidences sont mal protégées (1).

En résumé, l’art. 378 dérive non de conventions arbitraires mais des nécessités imposées par l’ordre social. La loi s’est instituée elle-même la gardienne du secret professionnel. Et la théorie du contrat n’est qu’une fiction inutile et dangereuse à laquelle il faut renoncer.

(1). V. La note originale et forte de M. A. le Poittevin, prof. à la Faculté de droit de Paris, s. Cass. req., 9 avril 1895, S. 96. 1.