CAS DE TRANSFORMATION

La faillite est, suivant la nature des faits contestés, tantôt facultative, tantôt obligatoire *.

$ 4er. — Cas de retrait facultatif.

« La faillite d’un commercant admis au bénéfice de la . liquidation judiciaire PEUT ÊTRE DÉCLARÉE...….. 5

1° S'il est reconnu que la requête à fin de liquidation judiciaire n'a pas été présentée dans les quinze jours de la cessation des payements ;

2° Si le débiteur n'obtient pas de concordat » (art. 19, al. 1, 1° et 2°).

À. — Hypothèse de la présentation tardive de la requête à fin de liquidation judiciaire.

Il est à peine besoin de mentionner que le cas de retard dans le dépôt de la requête à fin de liquidation judiciaire se produira très fréquemment, car la date de la cessation certaine des paiements n'est pas toujours facile à connaître ?.

! Cass., arrêt du 5 juin 1893 (Gaz. Pal., 24 juin 1893), > Supra, pp. 113 et suiv.

Le législateur à laissé au tribunal la liberté d'apprécier s’il convient ou non de déclarer la faillite, et il a eu raison : un léger retard peut être en effet la marque de l’indignité du débiteur au jour où il a esquivé la faillite, comme en revanche il n’est pas là preuve péremptoire de ses intentions dolosives.

En tout cas l’appréciation, qui est iei reconnue aux juges, ne porte aucune atteinte au caractère absolu de la règle de l’article 2, alinéa 1, touchant le délai dans lequel la demande à fin de liquidation judiciaire doit être présentée ; nous avons suffisamment démontré, croyonsnous, que la forclusion, attachée de plein droit à l’expiration du délai de la requête par cet article, n’est nullement incompatible avec la faculté, qui est accordée aux juges par l’article 19, alinéa 1, 1°, de ne point convertir la liquidation judiciaire en faillite, bien qu'il soit avéré que la requête n'ait pas été déposée dans les quinze jours de la cessation de paiements ?.

Le tribunal déterminera son opinion sur la bonne foi du débiteur et sur l’existence de la cessation de ses paiements d’après tous faits et documents quelconques, même au moyen de simples présomptions (arg. des mots : «s’il est reconnu que... »).

La décision des juges pourra, bien entendu, être déférée en appel, mais non en cassation.

1 Cour de Besançon, 18 janvier 1893 (Gaz. Pal., 1893, 2, 37). 2? Supra, pp. 126 el suiv.

B. — Hypothèse du rejet d'un concordat.

Le droit, laissé dans cette seconde hypothèse au tribunal, de maintenir la liquidation judiciaire ou de la convertir en faillite se justifie très naturellement encore : l'échec de la tentative de concordat peut être dû à l’indignité du débiteur‘, comme aussi à l'hostilité systématique des créanciers ou à la nécessité qui s'impose au tribunal de refuser l’homologation pour des motifs étrangers à la conduite du débiteur ?.

$ 2. — Cas de retrait obligatoire.

« Le tribunal nécrare la faillite à toute période de la liquidation judiciaire :

1° Si, depuis la cessation de payements ou dans les dix jours précédents, le débiteur a consenti l’un des actes mentionnés dans les articles 446, 447, 448 et 449 du code de commerce, mais dans le cas seulement où la nullité aura été prononcée par les tribunaux compétents ou reconnue par les parties :

2° Si le débiteur a dissimulé ou exagéré l'actif ou le passif, omis sciemment le nom d’un ou de plusieurs créanciers, ou commis une fraude quelconque, le tout sans préjudice des poursuites du ministère public :

3° Dans les cas d'annulation ou de résolution du concordat ;

1 Supra, pp. 383 et suiv.

? Supra, p. 403,

a. V7 FA ce "

4° Si le débiteur en état de liquidation judiciaire a été condamné pour banqueroute simple ou frauduleuse » (L. 1889,-art. 19,:al.-2).

Reprenons ces différentes causes de faillite, qui toutes, sauf quelques applications malheureuses, se ramènent à la fraude ou tout au moins à la faute lourde du liquidé.

A.— «Si, depuis la cessation de payements ou dans les dix jours précédents, le débiteur a consenti l’un des actes mentionnés dans les articles 446, 447, 448 et 449 du code de commerce, mais dans le cas seulement où la nullité aura été prononcée par les tribunaux compétents ou reconnue par les parties » (art. 19, al. 2, 1°).

Il est infiniment regrettable d'entendre le législateur parler de période suspecte et d'actes nuls à propos d’une institution qui, à la différence de la faillite, est Le prix de la bonne foi; nous n’avons rien à retrancher de la critique longue et sévère que nous avons faite à ce sujet’.

Mais enfin, puisque le législateur a admis l’existence éventuelle d’une période suspecte en matière de liquidation judiciaire, il faut, bon gré mal gré, reconnaitre la possibilité d’un jugement de report et, même sans cela, la possibilité de jugements d'annulation. Le débiteur, qui se met en mauvais cas, se crée une présomption de malhonnêteté qui doit le priver du bénéfice de la liquidation judiciaire. Comme il n’y à là cependant qu’une présomption de fraude et d’indignité, la conver-

1 Supra, pp. 164-170

sion en faillite n’est déclarée qu'autant que la nullité des actes incriminés € à été prononcée par les tribunaux compétents ou reconnue par les parties". »

Les rédacteurs de la Liquidation judiciaire, en sanctionnant tout d’une pièce « les actes mentionnés dans les articles 446, 447, 448 et 449 du code de commerce », ont fait passer la théorie du bloc dans la façon de confectionner les lois; il en résulte que, si le renvoi aux articles 446 et 447 est à peu près irréprochable en soi, celui qui vise les articles 448 et 449 ne se comprend au contraire pas du tout. :

Si nous prenons par exemple l'hypothèse d’une consüitution de dot traitée par la jurisprudence comme un acte à titre onéreux, en quoi le maintien de cet acte aux termes de l’article 447, c’est-à-dire à raison de la bonne foi du tiers qui ignorait la cessation des paiements, diminue-t-il la faute du débiteur? En rien, n'est-ce pas. Eh bien! le retrait de la liquidation judiciaire ne sera pourtant plus obligatoire ?.

Relativement à l’article 448, il est certain que le législateur à entendu viser seulement les deux alinéas

! Vo Rapport Laroze, n° 2761, annexé à la séance du 9 juin 4888, p. 14. Les mots : « ou reconnue par les parties » s'appliquent seulement aux nullités de droit ; ils seraient incompréhensibles s'ils visaient aussi les nullités facultatives, car « les juges seuls peuvent créer ces nullités facultatives, et il n'appartient pas aux parties de reconnaître spontanément à leurs actes un caractère de nullité, lorsque la loi ne l’y attache pas d'une façon absolue et impérative » (Labori, op. cit., p. 387, n° 788 in fine).

? Boistel, p. 1198 ; Lyon-Caen, Manuel, pp. 934 et 935 no 41498v, La faillite pourrait être, il est vrai, prononcée en vertu de l'alinéa 2, 2, où il est parlé d'une « fraude quelconque, »

derniers de cet article, par conséquent le cas où une inscription de privilège ou d'hypothèque est annuléc pour avoir été prise tardivement par le créancier. Il arrivera certes souvent que le retard apporté par le créancier à la prise de son inscription dépende, à n’en pas douter. d’une entente frauduleuse avec le débiteur; dans de telles conditions, la conversion de l’état de liquidation en celui de faillite s'imposera comme une juste nécessité. Mais il est possible aussi qu’il n’y ait eu aucune collusion, et que l'inscription soit annulée, bien que le débiteur n'ait pas « consenti » à sa prise tardive (arg. texte cité); en pareil cas, transformer la liquidation en faillite par cela seul qu'il y aurait annulation serait rendre, contrairement aux lois de l'équité, le débiteur responsable d’une négligence uniquement imputable au créancier privilégié ou hypothécaire‘ !

Enfin, il est permis de se demander dans quelle hypothèse l'annulation d'un acte pourra commander la transformation de la liquidation en faillite aux termes de Particle 4491 Noïlà un effet de commerce qui est acquitté sans protèt, le jour de son échéance, par un commerçant en état de cessation de paiements ; dès lors la masse est autorisée à diriger une action en rapport contre le tireur de la lettre de change ou contre le preneur du billet à ordre. Mais le dernier porteur de l'effet conserve la somme qu’il a touchée; c’est donc que le paiement consenti par le débiteur reste valable et,

{ Rataud, à son cours; Bailly, p. 19, note 3 in fine; Boistel, p. 1198; Laurin, p. 17; Lyon-Caen, Manuel, p. 934, n° 1198Y,

puisqu'aucune nullité n'est prononcée (arg. texte cité), 1l semble bien que jamais, dans l'hypothèse de larticle 449, le tiré ou le souscripteur d’un billet à ordre ne puisse voir la faillite succéder à sa mise en liquidation judiciaire ‘.

B. — « En cas de fraude quelconque commise par le débiteur, notamment au cas de dissimulation de tout ou partie de l'actif, — d’exagération du passif, — ou bien encore d’omission volontaire du nom d'un ou de plusieurs créanciers dans la liste à joindre au bilan, le tout sans préjudice des poursuites du ministère public » (art. 19, al. 2, 2°).

Notre rédaction, quelque peu différente de celle qui

figure au texte de la loi, contient, selon nous, l'avantage de mettre en relief le caractère très général de cette nouvelle cause de faillite obligatoire. Malgré l’énumération qu'il renferme, l'alinéa n’est point limitatif : il suffit d’avoir « commis une fraude quelconque » pour passer de l’état de liquidé à celui de failli ?.

Encore faut-il cependant que la fraude soit dirigée sous une forme ou sous une autre contre les droits des créanciers. Ainsi ne doivent pas être prises en considération, comme ne présentant aucun lien avec la cessation des paiements, la fraude du débiteur envers la douane ou l’octroi, la condamnation qu’il a encourue pour avoir vendu à faux poids ou à fausses mesures, etc... Ii importe au contraire de retenir comme frauduleux, sui-

! Boistel, p. 1198; Lyon-Caen, Manuel, p. 934, note 1; E. Cohendy, op. cit., p. 180, note 2.

? Trib. comm. Nantes, 10 oct. 18914 (Gaz. Pal., 91, 2, 487); Trib. comm. Seine, 20 mai 1892 (Gaz. Pal., 92, 2, 36).

vant la pensée du législateur, le fait par le liquidé de contracter de nouvelles dettes ou d’aliéner tout ou partie de son actif (art. 5in fine), celui d'effectuer un recouvrement sans remettre les fonds au Hquidateur (art. 6 in fine) ou de dissimuler la correspondance utile à la liquidation, etc... ".

La faillite forcée, pour cause-de fraude, est déclarée sur la poursuite de la partie la plus diligente, mais à la condition, bien entendu, que la preuve de manœuvres dolosives et du préjudice qui en aurait résulté pour les créanciers soit nettement établie ?.

C. — « Dans les cas d'annulation ou de résolution du concordat »(art. 19, al. 2, 3°).

L'annulation du concordat suppose le dol découvert après le jugement d'homologation ou bien une condamnation pour banqueroute frauduleuse intervenue depuis ce moment (C. comm., art. 518 et 520, al. 1); la résolution du concordat pour inexécution des engagements qui s’y trouvent consignés implique une faute grave (CG. comm., art. 520, al. 2). Dans ces conditions, il est naturel que le débiteur devienne indigne de conserver la faveur de la liquidation judiciaire et qu’il subisse à la place la peine d’une déclaration de faillite *.

D. — « Si le débiteur en état de liquidation judiciaire a été condamné pour banqueroute simple ou frauduleuse » {art. 19, al. 2, 4°).

1 Supra, pp. 172, 174 et 318. Voir en ce sens Boistel, p. 1198; Lyon-Caen, Manuel, n° 1198Y, p. 935.

? Trib. comm. Seine, 9 mai 1889 (J. Faill., 1889, p. 521).

3 Supra, p. #02.

Nous n'entrerons pas dans l’'énumération des cas obligatoires ou facultatifs de banqueroute simple (C. comm., art. 585 et 586), ni dans celle des cas de banqueroute frauduleuse (C. comm., art. 591) : la Loi de 1889 n'y à pas apporté de dérogation (art. 24).

Si la liquidation judiciaire est fatalement convertie en faillite, c’est qu’une condamnation pour banqueroute simple suppose des négligences, des imprudences ou des fautes graves de la part du commerçant (C. comm, art. 584 et 89; C. pén., art. 402 et 404), et qu'une condamnation en banqueroute frauduleuse implique toujours des actes dolosifs (C. comm., art. 591 et 89; C. pén., art. 402 et 404).

= Le côté original de la conversion d’une liquidation judiciaire en faillite par application de l’article 19, alinéa 2, 4°, apparait dans la possibilité pour un commerçant d’être condamné comme banqueroutier sans avoir été préalablement mis en faillite, alors que les articles 585, 586 et 591 du Code de commerce supposent le délit ou le crime accompli par un « commerçant failli. » La Loi de 1889 serait-elle venue confirmer l’opinion d’après laquelle, l’action publique étant indépen-

1 Par où l’on voit que, à l'exception des cas de banqueroute simple et de résolution du concordal, presque tous les autres cas cités dans l'article 19, alinéa 2, pourraient rentrer en principe dans celui de « fraude quelconque » (al. 2, 2°). A tout le moins un remaniement de l’article 19, alinéa 2, ne laisse pas de doute, quand on observe que le fait de diminuer frauduleusement tout ou partie de ses biens ou d’exagérer volontairement le chiffre de ses deites y est sanctionné trois fois : en propres lermes dans l'alinéa 2, 2°; au nombre des cas d'annulation, dans l'alinéa 2, 3°; enfin au nombre des cas de banqueroute frauduleuse, dans l'alinéa 2, 4°.

dante de l'action civile, la jurisprudence reconnait à une juridiction de répression (tribunal correctionnel ou Cour d'assises) le droit de constater chez un prévenu ou un accusé la qualité de commerçant failli, et dès lors le pouvoir de le condamner comme banqueroutier .en l'absence de toute déclaration de faillite? À ne consulter que les travaux préparatoires on doit, croyons-nous, reconnaitre que le législateur n’a pas tranché d’une façon absolument nette et explicite la controverse qui séparait les auteurs et les tribunaux’. Toutefois, si la question prise en soi reste entière, on ne peut, sans méconnaitre le texte de la loi nouvelle, se refuser à admettre qu'une mise en liquidation judiciaire, venant constater le

1 Doctrine : Demangeat sur Bravard, t. V, p. 200, note 2ett. VI, pp. 63 et suiv.; Boistel, n° 898 et 1085; Lyon-Caen, Précis, t. IT, n°2651, 2653 et 3073, — Manuel, p.135, et n° 11987, pp. 935 et 936 ; Fourcade, pp. 218 et suiv.; Villey, note Sirey, 1879, 1, 481 ; Delamarre et Lepoitvin, Tr. de dr. comm., t. VI, n°% 42 et suiv.; Trébutien, Cours élém. de dr. criminel, éd. 1884, t. IT, pp. 185-187; Hoffmann, Questions préjudicielles, t. IT, n°5 314 et suiv. Adde Cass. belge, 21 févr. 1881, Pasicrisie, 1881, 1, 142.

Jurisprudence : Trib. civ. Marseille, 8 mars 1877 (J. de Marseille, 1877, 1, 181); Alger, 15 févr. 1890(Rec. d’Alger, 1890, p. 128); Aix, 26 juin 1890 (Rec. d’Aiæ, 1891, 1,220); Cass. 12° mars 1862 (D., 65, 5, 191); 24 juin 1864 (S., 64, 1, 373); 10 août 1878 (S., 79, 1, 481) ; 23 déc. 1880 (S., 82, 1, 433); 13 mai 1882 (D., 82, 1, 487; J. des Faill., 14883, p. 29). — Adde Massé, Droit commercial, t. IT, nos 4167 et 1248 ; Laurin, n° 959; Renouard, t. IL, p. 434, Gadrat, Traité des faill. et banq., p.5#4; Chauveau et Faustin Hélie, Théorie du code pénal, t. V, n°5 2152 et suiv.; F. Hélie, Instruction criminelle, t. VI, n° 2914 et t. VIT, n° 3567; Blanche et Dutruc, Études pratiques sur le Code pénal, t. VI, n° 100; Mangin et Sorel, De l’action publique, t. IV, n° 169; Bertauld, Questions préjudicielles, n°s 80 et suiv. ; Dict. de Couder, vo Banqueroute, n° 8.

fait essentiel de la cessation de paiements, donne ouverture à l'application des articles 585, 586 et 591, et que de ce chef les solutions adoptées auparavant par la jurisprudence, reçoivent une autorité que nous prendrions volontiers pour une consécration définitive.

Il est évident que la banqueroute ne saurait atteindre l'être moral qui personnifie une société, non plus d’ailleurs que les commanditaires non immiscés, ni les actionnaires même administrateurs de la société. Mais, dans les sociétés de personnes ou dans les sociétés mixtes, tous les associés responsables ou seulement quelques-uns d’entre eux peuvent devenir, le cas échéant, banqueroutiers simples ou frauduleux, alors qu’ils ont été déclarés en liquidation judiciaire avec la société liquidée judiciairement, et dans la circonstance leur état de liquidation devra être nécessairement converti en celui de la faillite par le tribunal (L. 1889, art:/19, al.:2; 4%

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