C. — Refus de se défendre

Le reus est présent, il comparait régulièrement in jus ; mais il s’obstine à ne vouloir pas répondre, et de la sorte il entrave la formation du judicium.

Comme il n’est pas d'inertie ni de mauvaise volonté capables de porter atteinte aux droits des créanciers, Ulpien n'hésite pas à assimiler l'individu qui, étant présent, refuse de se défendre, à l’indefensus qui se cache pour se soustraire à la rencontre du demandeur ; en conséquence il admet l'envoi en possession : « Non defendere videtur, non tantum, qui latitat, sed et is, qui præsens negat se defendere, aut non vult suscipere actionem *. »

Par ailleurs, la lex Galliæ Cisalpinæ soumet aux mêmes moyens d'exécution que le damnatus, le défendeur qui refuse, en présence du magistrat, de répondre ou de procéder à la sponsio exigée dans certaines ins-

1 Aussi Doneau (Comment. Jur. civ., L. 23, ch. XI, n° 4) t-il ainsi le texte de l’Édit : « Etiam ejus qui judicio ? L. 52, Dig., de Reg. juris, L, 17.

corrige-

tances ". L'envoi, ainsi fondé sur un jugement fictif, est donc possible, mais il doit entrainer, selon nous, des conséquences plus rigoureuses que s’il avait pour base une absence supposée. Nous verrons en effet que la missio ordonnée ex causa judicati est toujours suivie de vente au cas où le condamné ne vient pas à s’exécuter, tandis que la missio pour cause d’indefensio n'y conduit pas nécessairement.

D. — Incapacité du défendeur.

Il n’est pas toujours au pouvoir des défendeurs, même présents et pleins du meilleur vouloir, de concourir à la formation de l’instance. On peut être incapable de se défendre soi-même et, comme tel, obligé d’avoir un représentant, contre qui l’action est alors dirigée : sinon, les créanciers, privés du bénéfice d’une sentence ?, n’ont plus que la ressource de l'envoi.

L'incapacité peut résulter de l’impuberté, de la folie, de l'interdiction ou de la minorité du défendeur.

L'impubère sui juris jouit de tous les droits civils, sans avoir la capacité requise pour les exercer : d’où la conséquence que, s’il se présente seul au procès parce

1 Ch. xx1 : « Sive is tbi de ea re in jure non responderit, neque de ea re sponsionem faciet, neque judicio, ui oportebit, se defendet, tum…… Ssiremps…… esto, atque uti esset.…. si... damnatus esset. » (Blondeau, Institules de l’empereur Justinien, t. IL, Paris, 1838, p- 78.)

? Paul, L. 45, $ 2, Dig., de Re judicata, XEIT, 1.

DE RER PR EST UE qu'il n'a pas de tuteur”, ou parce qu'il ne se trouve défendu ni par son tuteur * ni par tout autre personne, « pro absente habendus est 8 » il est assimilé à un absent et il tombe sous le coup de la missio in possessionem. Que les obligations soient nées en la personne du pupille en vertu d'un contrat passé par le pupille dûment autorisé, OU par son tuteur *, ou encore par son esclave * : qu’elles soient tombées à sa charge par l'acceptation d'une hérédité, assimilée du reste à un contrat°; peu importe leur origine? : créanciers directs du pupille, créanciers indirects en qualité de légataires* ou de créanciers héréditaires *, tous sont admis à réclamer l'envoi. On comprend qu'une mesure aussi rigoureuse commande les plus sévères ménagements : c’est. pourquoi le préteur ne la prend qu'après avoir appelé le tuteur, s’il y en à un, puis les cognats, les alliés, les affranchis, en un mot, toutes les personnes attachées à limpubère par des liens d'intérêt ou d’affection. Il faut que l’impubère se trouve réellement indefensus ”.

De même que le pupille, tous ceux « qui curatorum

1 Ulpien, L. 10, Dig., Quib. ex caus. in poss., XLIT, 4.

? Ulp., L. 5, prœm., eod. tit.; Paul, Sent. V, 5 (8), S 1.

8 Ulp., L. 10, Dig., eod tit.

* Ulp., L:3, $ 2, Dig.,; eod. tit.

$ De manière à donner lieu à l’action de peculio, de in rem verso, quod jussu ou institoria (Ulpien, L. 3, $ 1, Dig., eod. tit.).

6 Ulp., L. 3, $ 3, Dig., eod. tit.

TLa distinction est au contraire importante au point de vue du droit de vendre les biens, à l'expiration des délais légaux,

8 Ulp., L. 3, $ 3, Dig.,"eod. tit.

9 Tambour, op. cit., p. 149.

10 Ulp., L. 5, prœm. et S 1, Dig., eod. tit.

ope juvantur ‘, » en particulier le furiosus, le prodigue et le mineur de 25 ans, doivent être défendus par leur curateur, comme n'étant pas « sui idonei defensores ? » : à son défaut, le magistrat procède généralement à la désignation d’un curateur ad hoc et il n'autorise l'envoi que « nominatim » et en cas de nécessité absolue *. Si l'envoi est prononcé, ce n’est pas en vertu de lapplication de l’édit sur le débiteur qui se cache‘, mais rei servandæ causa, dans l'intérêt des créanciers ; l’indefensio devra être non moins certaine qu’à l'égard de l’impubère et on usera d’un procédé identique pour la vérifier ”.

E. — Capitis deminutio du défendeur.

La capitis deminutio est maxima, media où minima, suivant qu'elle affecte l’un ou l’autre de ces trois élé-

SUlp., L.7,.$ 12, Dig; cod: tit.

? Ulp., L. 5, Dig., de Reb. auct. jud:, XLII, 5.

3 Ulp., L 7, $ 10-12, Dig., Quib. ex caus. in poss., XLII, 4.

D'après Tambour (op. cit., p. 150), l'expression « nominatim » ne fait pas allusion à un envoi en possession d'objets particuliers, cela serait contraire au caractère de la missio in possessionem ; elle indique une nécessité pour le préteur, ou bien de permettre seulement l’envoi, ou bien de prendre une décision spéciale, l’édit ne parlant ni du fou ni des autres incapables assimilés au fou.

# Ulp., L:7,$ 9, Dig., eod. til. : « .….. furiosum hinc vendilionem pati non posse : quia non se occullat, qui Suus non est. »

8 Ulp., L. 5, $ 1 in fine, Dig., eod. til. : « idem est el in fur1050. »

ments de la personne romaine : libertas, civitas, fami- Le

Il y a maxima capitis deminutio, quand un homme libre tombe en esclavage et perd, avec la liberté, la cité et la famille; media, quand un individu, restant libre, perd le droit de cité et par suite ses droits de famille; minima, lorsqu'une personne, conservant intactes la liberté et la cité, n’éprouve qu’un simple changement de famille *.

Toute capitis deminutio a donc pour effet d’anéantir ou de modifier la personnalité civile de celui qu’elle atteint : toute détruit par là même les obligations qui supposent l’existence de cette personnalité”, du moins celles qui dérivent ex contractu ou quasi ex contractu *.

1 Le mot « caput » désigne l’état des personnes, et le terme «-deminutio » signifie destruction ou tout au moins transformation de cet état (Accarias, t. I, p. 424 ef seq.).

? Paul, L. 411, Dig., de Capite minutis, IV, 5.

3 Gaius, III, 84. L’extinction n’est pas toujours radicale ; ex. : au cas d’une minima capilis deminutio, les dettes du capite minutus se transforment à sa charge en obligations naturelles, laissant subsister la fidéjussion ou les sûretés hypothécaires (Machelard, Des Obligations naturelles en dr.rom., pp. 318, 319 et 324); même, dans l'hypothèse d’une media capitis deminutio, les obligations restent exigibles des coobligés, et les fidéjusseurs qui ont cautionné l’engagement d'un condamné ne bénéficient pas de la libération du reus, d'après Gains, L. 5, prœm., Dig., Qui satisd. cog., II, 8 (Machelard, op. cit., p. 322).

#Ulpien, L.2, $ 3, Dig., de Cap. min., IV, 5. La morale et l’ordre social exigent que les dettes nées ex delicto ou quasi eæ delicto demeurent sur la tête du capite minutus ; par ailleurs, ne sont pas altérées par la capitis deminutio certaines obligations, étrangères à l'idée de délit et qui «in facto potius quam in jure consistunt » (L. 10, Dig., eod. tit.), en qui prédomine l'élément de fait, ex. : jusiæ nuptiæ (Savigny, System des heutigen Rômischen Rechts, $$S 71 à 75).

Est-ce à dire que les créanciers soient frustrés du droit d'agir? Non, grâce au préteur qui sait, en tournant le droit civil, remédier à la rigueur de ses déducüons.

La maxima et la media capitis deminutio ne présentent qu’un intérêt d'ensemble par rapport à notre sujet; car, dans les deux cas, celui-là est tenu des obligations de l’ex-débiteur qui en a recueilli le patrimoine‘. Des actions utiles sont accordées directement contre le dominus ou le fisc?, et, faute par lui de répondre in solidum à ces actions, les créanciers se font envoyer en possession des biens qui, en l'absence de l’une ou de l’autre capilis deminutio, seraient demeurés la propriété du débiteur.

La minima capitis deminutio, celle « quæ salva civitate contingit * » et n’entraine que la rupture de l’agnation, rentre au contraire dans le cadre de notre étude.

Les dettes des alieni juris qui viennent à passer sous le mancipium ou la manus d’une personne s’éteignent sans doute jure civili* ; mais le préteur, rescindant la capitis

1 Ici, pas de rescision de la capilis deminutio (L. 2, prϾm., Dig., eod. lit.).

2? Contre un dominus, si le débiteur est tombé in servitule (Paul, L. 7, $ 2, Dig., eod. til.;; contre le fisc, si le débiteur est devenu servus pœnæ (Julien, L. 31, prœm., Dig., Soluto matrim., XXIV, 3; Ulpien, L. 9, $ 6, Dig., de Tut. et rat., XXVII, 3; L. 5, C., de Bon. proscript., IX, 49), ou s’il a été condamné à la déportation, ce qui entraîne, avec la perte de la cité, la confiscation des biens (Gaius, L. 8, $ 1 et 2, Dig., Qui test. fac., XXVIL, 1; Callistrate, L. 1, prœm., Dig., de Bonis damn., XLVIII, 20).

3 Ulpien, L. 2, prœm., Dig., de Cap. min., IV, 5.

AGaus I 845 ce neque ipse quidem, qui se in adoptionem dedit, vel quæ in manum convenit, maneat obligatus obligaluve, quia scilicet per capitis deminutionem liberantur. »

deminutio au moyen d’une restilutio in integrum, « rescissa capitis deminutione, » donne aux créanciers, contre l’adopté lui-même ou contre la femme 7 manu, une action utile, sous forme d'action fictice « perinde quasi id factum non sit, » comme s’il n’était survenu aucun changement d'état".

La question néanmoins se complique, si la capitis deminutio a pour résultat de soumettre à la puissance d'autrui une personne qui auparavant était sui juris, «velut mulier per coemptionem, masculus per adrogationem*. » En effet, en vertu du principe qui permet aux individus sous puissance d'améliorer, mais non de compromettre la situation du chef de famille, tous les biens du capile minutus, à la différence de ses obligations, passent aux mains de celui qui le tient en sa puissance ; dès lors, les créanciers, malgré la rescision qui leur ouvre une action utile contre la femme in manu ou contre l'adrogé, n'auront jamais en perspective qu’une condamnation illusoire, frappant un débiteur insolvable et impuissante à atteindre un coemptionator ou un adrogeant qui n’a pas succédé, quant au passif, à l’ancienne personnalité civile du capite minutus *.

La personne sous puissance ne se défendra donc pas elle-même : à celui qui a acquis la patria potestas, la manus où le mancipium, imcombera la mission de

1 Ulpien, L. 2, $ 1, Dig., de Cap. min., IV, 5; Gaïus, III, 84, et IV, 38. Cette action utile est perpétuelle, et elle est accordée contre les héritiers du débiteur, de même qu'aux héritiers du créancier (L. 2, $ 5, Dig., eod. tit.).

? Gaius, IV, 38.

5 Gaius, III, 84.