PAPER ST IE TS

DES CAS D'ENVOI EN POSSESSION ai

venir défendre à l’action intentée contre elle. S'il en est ainsi, le préteur rédige la formule, en ayant soin de laisser figurer le nom du capite minutus dans l’intentio, et celui du chef de famille dans la condemnatio, afin de contraindre ce dernier à acquitter in solidum, comme si elle lui était personnelle, la dette en paiement de laquelle 1l comparait. Mais, dans l'hypothèse où personne ne conseñt à jouer le rôle de dominus litis, le préteur traite en indefensus le débiteur, et, par une apphcation nouvelle de cette idée que la capitis deminulio doit être regardée comme non avenue, il envoie les créanciers en possession des biens qui constituaient son patrimoine avant sa déchéance d'état’.

La jurisprudence romaine finit par écarter la nécessité d’une rescision préalable de la capitis deminutio, en traitant comme un pécule le patrimoine ancien de l’adrogé : elle fut ainsi conduite, par une fiction rétroactive, à étendre l’action de peculio même aux dettes que l’adrogé avait contractées « ex ante gesto », antérieurement à son changement de condition. Désormais Le père put être condamné suo nomine, sur ses biens propres, mais jusqu’à concurrence de l'actif acquis en vertu de l’adrogation. Cette innovation, approuvée par Ulpien et par certains autres jurisconsultes (quidam recte putant), contrairement à l’avis des Sabiniens, n’enlevait pas sa

1 Ulpien, L. 2, $ 1, Dig., eod. tit.; Gaius, IIT, 84. Mais si le capite minutus n'a pas de biens et n’en avait pas non plus avant son changement d'état, en d’autres termes, si le débiteur alieni juris est resté alieni juris, l'action des créanciers est forcément inefticace (Accarias, t. [, p. 439, note 2).

raison d’être à la voie de la rescision, plus avantageuse souvent pour les créanciers que l’action de peculio".

F. — Manque ou insuffisance de représentation de la personne du débiteur.

La mort du débiteur ne saurait, à elle seule, autoriser les créanciers à demander l'envoi en possession des biens héréditaires. L’héritier qui a fait adition continue la personne juridique du défunt, et il répond à ce ütre de ses obligations ?; en conséquence, il paiera les dettes grevant l’hérédité, comme bon lui semblera, soit de son argent personnel, soit avec le produit des ventes en détail et à l’amiable du patrimoine successoral.

Tout autre est l'hypothèse dans laquelle la représentation de la personne du de cujus fait absolument défaut ou se trouve insuffisante ; en l’absence d’héritier connu qui leur permette de suivre le cours régulier de la justice, les créanciers se voient forcés d'agir contre la masse même des biens ?.

* Ulpien, L. 42, Dig., de Pec., XV, 1; Pomponius, L. 7, Dig., de Pec. legat., XXXIIT, 8. Cf. Machelard, op. cit., pp. 330-331, 332- 334; Accarias, t. II, p. 166, note 1.

* Toute question de bénéfice d'inventaire mise à part sous Justinien.

Nous remarquerons qu'ici la volonté du débiteur n'intervient ni directement, comme au cas de latilatio ou du refus de se défendre, ni indirectement, comme au cas d’exil.

a. — Défaut de représentation de la personne du débiteur.

N'est pas représenté le débiteur dont la succession devient vacante : que la cause de déshérence réside dans l’inexistence d’héritier légitime ou prétorien, dans l’abstention de l'héritier sien et nécessaire ‘, ou bien dans la répudiation de tous les autres ayants-droit, comme au cas de déclaration, faite par un individu institué sous condition, de ne jamais se porter héritier, quoi qu'il advienne ?; car cette déclaration, de même que labstention de l'héritier sien et nécessaire, vaut répudiation vis-à-vis des créanciers *. Si donc la succession, à défaut d'autre personne, n'est même pas acceptée par le fisc, la nécessité s'impose d'envoyer les créanciers en possession des biens du défunt”.

Bien plus, la déshérence n’a pas besoin d'être certaine. Le préteur, après examen des faits (causa cognita), peut juger utile la missio, dès qu'intervient une incerti-

1 Paul, L. 6, prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5 ; Gaius, IT, 156-158: Just,-Inst,, 11,49; $:2.

2? Paul, L. 1, prœm., Dig., de Cur. bon. dando, XLIT, 7.

5 Ce n'est pas une véritable répudiation, parce que l’institué sous condition ne peut pas prendre parti avant l'ouverture de l’hérédité, c’est-à-dire avant l’arrivée de la condition (Pothier, Pandectes, ad Tit. Quib. ex caus. in poss., XLII, 4, n° 25).

# Gaius, IL, 78; C. 5, C., de Bon. author. jud., VIT, 72. L’acceptation par le fisc d’une succession vacante ou répudiée ne le rend ni héritier, ni bonorum possessor : il ne succède qu'aux biens, et, à vrai dire, il n’est appelé qu'à recueillir l'excédent de l’aclif sur le passif (L. 11, Dig., de Jur. fisc., XLIX, 14).

tude prolongée sur le point de savoir si l’hérédité sera acceptée * : il serait même libre d’en décréter l’exécution pendant le délai accordé à l'héritier pour délibérer ?. Par application du même principe, l'envoi devient possible au cas où il existe une incertitude provenant d’une institution conditionnelle ? : peu importe que la condition dépende où non de l'héritier, pourvu qu'elle menace de se prolonger‘; seulement, s’il s’agit d’une condition potestative, l'héritier peut se voir impartir un certain laps de temps, sur la demande des créanciers, dans lequel il devra réaliser la condition, sous peine d’encourir le risque d’un envoi en possession *.

b. — Insuffisance de représentation de la personne du débiteur.

Le de cujus n’est pas suffisamment représenté, si l'héritier qui à fait adition est suspect et refuse de donner aux créanciers héréditaires la caution ordonnée

? Ulpien, L. 8, Dig., Quib. ex caus. in poss., XLI1, 4. — En droit français, il y a lieu dans ce cas de demander la nomination d'un curateur à la succession vacante {art. 811 C. civ. et suiv.).

? Paul, L. 9, $ 1, Dig., eod. tit.; Ulpien, L. 3, Dig., de Curat. fur., XX VII, 10.

* Ici, l'incerlitude est forcée, puisque l'héritier institué ne peut faire adilion que s’il est encore vivant et capable au jour de l'arrivée de la condition : or, il est à craindre que « pendente conditione » les droits des créanciers ne soient compromis.

* Pomponius, L. 23, S$ 1 et 2, Dig., de Hered. instit., XX VIII, 5.

5 Paul, L. 4, prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XLIL, 5 (Cujas lit : « Ia ut dubium », au lieu de : « Aut dubium ». OBservar., AAIV HS

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par le préteur : là encore, la missio in possessionem peut avoir lieu ‘, mais à la condition que les créanciers aient réclamé cette caution, et, à défaut, l'envoi, dans un bref délai depuis l’adition; sans quoi, force leur serait de prouver le dol de l'héritier ?. Pour apprécier le caractère suspect de l'héritier, le préteur tient compte de ses facultés pécuniaires, abstraction faite de son honorabilité * ; et même, à supposer qu'il soit pauvre, l'héritier évitera l’envoi, s’il n’a rien détourné de la succession et ne mérite d'autre reproche que celui d’une modeste condition : le préteur lui enjoindra simplement de ne pas diminuer la consistance des biens 4 Dans tous les cas, les créanciers qui suspecteraient à tort la solvabilité d'un héritier, se rendraient passibles à son égard de l’action d'injures ÿ.

$ 2. — De l’envoi en possession à la suite d’une sentence

ou d’une « confessio in jure ».

À. — Exécution forcée de la sentence ou de la « confessio in jure ».

Le défendeur qui a été condamné ou qui a reconnu

? Ulpien, L. 31, $ 3, Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5.

BUILD EL 81580 MeodEtit.

® À la différence du tuteur qui, pour être écarté comme suspeët, doit avoir accompli des actes frauduleux (Ulp., L. 31, S1, eod. tit.).

* Ulp., L. 31, $ 4, eod. tit.

5 Ulp., L: 31; 8 5, eod: tit:

$ Par sententia du judex ou par decrelum du magistrat statuant extra ordinem. Au contraire, les décisions arbitrales ne sont suscep-

in jure le droit de son adversaire ’, se trouve obligé, non plus aux termes d’une convention, mais en vertu d’un acte judiciaire, et comme tel, à défaut de paiement volontaire ou d’une satisfaction équivalente, 1l s'expose à la missio in possessionem ; mais, comme ses intérêts ne sauraient être compromis par une expropriation faite à la légère, il reçoit de la loi le bénéfice d’un délai, susceptible d'être prolongé ou restreint par le magistrat, durant lequel on ne peut agir ni sur sa personne, ni sur ses biens.

La loi des XII Tables ajournait toute exécution après les trente jours qui suivent la condamnation ou l’aveu *.

Durant toute la période classique, les dies justi restent

tibles d'exécution que si les arbitres ont recu du magistrat leur pouvoir ou s’il a été ajouté à la décision une clause pénale donnant lieu, contre le condamné récalcilrant, à l’action ex stipulatlu (Paul, Sent., V,:5 (a), $ 1; L. 1, C., de Recept. arbit:, IT, 56).

1 Paul, L. 3, Dig., de Confess., XLII, 2 : « Confessus pro judicato habelur », pourvu que l’aveu n'ait rien de contraire au droit, soit . relatif à une chose possible et ne tienne pas à une erreur de fait {Accarias, op. cit., t. II, p. 857). Encore faut-il à l’origine que la confessio in jure porte sur une obligation tendant à Jare ou à livrer une cerla quantitas (L. 6, præm., eod. tit.) : dans le cas contraire, et faute par le défendeur de liquider le droit du demandeur, le magistrat délivre une action, dite confessoria, en vertu de laquelle le juge aura à statuer, non pas sur l'existence, mais sur le montant de la somme à payer {L. 6, $ 1 et 2, eod. tit.). Plus tard, la Confessio est étendue aux hypothèses prévues par la loi Aquilia (L. 4, eod. tit.), au cas d’une certa res demandée par suite d’un legs per dumnationem (L. 71, $S 3, Dig., de Legatis, XXX , 1; L. 61, Dig., ad Leg. Falcid., XXXV, 2), et enfin à toutes sortes d'actions sans distinction, par suite d'une oratio de Marc-Aurèle (A6: S 2, Dig., de Confess., XLII, 2). Zimmern, op. cit., S CXXVI, trad. d'Étienne, p. 376 et 377.

? Supra, p. 29, note 3.

tels, ayant pour point de départ la sentence du juge ou l’aveu in jure du défendeur ‘ : à leur issue, le créancier a la faculté de poursuivre, mais il n’est pas nécessairement en demeure d'agir pour sauvegarder son droit d'exécution ?.

Le délai légal, avons-nous dit, peut être étendu ou restreint.

Le magistrat statuant extra ordinem a la liberté de proroger le délai légal d’après les circonstances de la cause * : le judex sous le régime formulaire jouit de la même faculté * ; l’un et l’autre pourraient même prolonger le délai de faveur primitivement accordé *.

1Ulpien, L. 6, $ 6, Dig., de Conf., XLIT, 2, et Paul, Sent., V, 5 {A}, $ 2. L'application de ce délai est générale sous le système formulaire, où toutes les condamnations, méme en matière de droit réel, sont pécuniaires; il n’y a d'exception que dans les deux cas suivants : {° si la dette avouée n’est pas liquide et donne lieu à l’action confessoria, la missio est différée jusqu’à la sentence du juge; 2° dans les actions arbitraires, le délai légal ne commence qu'à dater de la sentence rendue sur la non-exécution du jussus. Sic Tambour, op. cit., p. 88. Contra Voet (de Re judicata, n° 31), et Cujas (sur la loi 3, au Code, de Execulione rei judicatæ), d'après lesquels le délai légal serait inapplicable aux actions in rem, parce qu'il est plus facile à un possesseur de livrer la chose qu’il détient, qu’à un débiteur de se procurer la somme nécessaire pour acquitter le montant de sa condamnation.

2? Jimmern, $ CXLVI, trad., p. 436; $ CLI, trad., p. 445, et Tambour, p. 9# et 95, d'après Ulpien, L. 6, $ 3, de Re judic., XLII, 4; Contra, Paul, Sent., V, 5 (A), S 8.

3 Ulpien, L. 2, Dig., de Re judic., XLIT, 1, avec ou sans obligation pour le débiteur de donner caution (L. 21, Dig., de Judicüs, V,1).— La législation française reconnaît aux juges un semblable droit de prorogation (art. 1244 C. civ.).

* Ulpien, L. 4, $ 5, Dig., de Re judic., XLIT, 1.

5 Callistrate, L. 31, eod. tit.

Mais restreindre le délai légal est chose rare (perraro) : c'est un droit qui, pour être refusé au judex ‘ constitue l'apanage exclusif du magistrat?, soit qu'il statue lui-même extra ordinem *, soit qu'il ait renvoyé le litige devant un judex : toutefois, le délai que le judex aurait expressément indiqué dans sa sentence n’admettrait de la part du magistrat aucune modification *.

B. — Cession de Biens.

Nous avons vu jusqu'ici les intéressés poursuivre eux-mêmes la saisie pour arriver à la vente : nous nous .occuperons maintenant de la faillite due à l'initiative d’un débiteur qui, se sentant au-dessous de ses affaires, vient spontanément déposer son bilan.

La Cession de biens est l'abandon volontaire que fait de l’universalité de son patrimoine, après condamnation ou aveu, un débiteur de bonne foi, en vue d'échapper aux effets de l'exécution corporelle *.

! Ulpien, L. 4, $ 5,eod. tit. : « Si quidem minorem diem statuerit Judex tempore legitimo, repleatur ea lege quod sententiæ judicis deest. »

? Ulpien, L. 2, eod. tit.

S Ulpiens Elite titi Re veluti si alimenta constituantur, vel minori vigintiquinque annis subvenitur. » Adde L. 31, eod. tit., qui mentionne encore le refus de payer par pure mauvaise asnte (per contumaciam).

* A fortiori, puisqu'il est interdit au préteur de modifier ses propres jugements (Celse, L. 14, et Paul, L. 42, eod. tit.)

5 C. 1, C., Qui bon. cas VIT, 31. En droit transe les créanciers âü cédant sont dispensés de recourir aux tord de la saisie (art. 1269 C. civ. et 904 C. proc. Give

Il s’agit donc d’un privilège, qui ne saurait être imposé par l'autorité judiciaire.

Les conditions de fond se réduisent aux trois suivantes : :

1° Le débiteur doit réellement avoir des biens à céder, puisque la Bonorum Cessio constitue l'abandon d’un patrimoine entier : ;

2 Il faut qu'il s'agisse de débiteurs malheureux et de bonne foi *?. Sans cela, si La Cession de biens est ouverte à tous les débiteurs, la persistance de l'exécution sur la personne à partir de la Loi Julia devient étrange *.

On s’étonnera volontiers qu’une restriction aussi notable ne soit pas expressément énoncée dans le recueil de Justinien *.

Mais enfin la distinction rationnelle que nous fixons entre les dissipateurs et les débiteurs ruinés par des malheurs imprévus, n'est-elle pas écrite au Code Théodosien dans deux constitutions qui refusent aux débiteurs du fise de mauvaise foi le bénéfice de la Cession de biens? Ne découle-t-elle pas encore de la possibilité

1 À part certains biens, les mêmes que nous verrons être soustraits à la Vente en masse. Cette première condition paraît peu équitable; car, plus un débiteur est malheureux et plus il a droit à la protection de la loi.

? Comme en droit français (art. 1268 C. civ.).

3 À tout le moins, en dehors du cas où le débiteur ne possède absolument rien. (Supra, pp. 45, 46, 81 et 82.)

* Pour ce motif peut-être que, au temps de Justinien, la Bonorum Distraëtio n’entrainant pas l’infamie, rendit d'un usage très rare la Bonorum Cessio.

8 LL. 4 et 4 des empereurs Gratien, Valentinien et Théodose, C. Th., Qui ex lege Jul. bon. ced., IV, 20 : « alienæ re... retentator ac debitor…. » Or il n'est pas de preuve positive établissant le caractère exceptionnel de la règle posée dans ces constitutions.

de l’action Paulienne contre le defraudator qui a dissipé tout ce qu'il avait acquis depuis la vente de ses biens, et cela « non propter emolumentum actionis, sed propter pænam », pour arriver à le frapper de la contrainte corporelle "? Et lorsque Paul nous dit que « celui dont les biens ont été vendus par suite de sa mauvaise foi sera poursuivi pour le tout ?», c’est-à-dire ne pourra pas opposer le bénéfice de compétence, ne refuse-t-il pas ainsi aux débiteurs coupables de dol la ressource de la Cession qui entraine précisément le privilège de n'être tenu que in quantum facere potest ? De même, suivant Ulpien, l'associé ne peut invoquer le bénéfice de compétence qu'autant qu’il est de bonne foi°. Enfin, puisque, à la différence de ce qui se passe au cas de vente en masse, le débiteur, dont les biens ont été vendus après cession, n’est pas frappé d'infamie, il semble que pareil ménagement n’a jamais été observé à l'égard de l’insolvable de mauvaise foi.

Telle est, du reste, l’opinion communément admise aujourd'hui *.

AVenuleius, 1:95, 1, Dig., Quæ in fraud. cred., XLII, 8. À fortiori la Cessio est-elle refusée dans cette hypothèse.

? Paul : « Si quis dolo fecerit, ut bona ejus venirent, in solidum tenetur. » (L, 51, prœm., Dig., de Re Judic., XLII, 1.)

* Ulpien, L. 63, $7, Dig., pro Socio, XVII, 2. À pari il ressort encore que le cédant doit être de bonne foi.

*Sic: Zimmern, & LXXVIIL, trad. d'Etienne, p. 243 et 244; Puchta, Cursus der Institutionen, 5e édit., t. II, p. 245; Bonjean, op. cit., t. Il, p. 560; Giraud, op. cil., p. 149; Troplong, op. cit, P. cx; Machelard, op. cit., p. 509; Van Wetter, Cours de dr. rom. t. IT, p. 252; Maynz, op. cit. t. UE, p. 602; Ortolan, op. (USE NE p. 583; Accarias, op. cit, t. IL, p. 917, note 2, — Contra : Godefroy, et quelques commentateurs anciens ; Tambour, op. cit., p. 129- 135; Vainberg, op. cit., p. 129-132. Les partisans du système que

3° La Cession de biens doit être précédée d’une condamnation ou d’une confessio in jure ; et en effet, elle a pour résultat de prévenir l'exécution sur la personne : or, la contrainte corporelle nécessite au préalable l'existence d’une sentence ou d’un aveu devant le magistrat ‘.

Si nous passons aux conditions de forme, nous remarquons à l’origine la nécessité de certaines formalités, telles que des rites solennels et une déclaration du cédant vraisemblablement faite in jure*.

nous repoussons se basent principalement sur le silence des textes et sur la novelle CXXXV qui, d'après eux, distingue l'insolvable victime d'un cas de force majeure du débiteur ruiné par sa faute, pour accorder à l’un une faveur préférable à la cession qu'elle conserve toujours au pouvoir de l’autre : au lieu de céder leurs biens, les débiteurs de bonne foi devront affirmer par serment leur insolvabilité et laisser agir leurs créanciers. En réalité, Justinien substitue à la Cession de biens de droit commun une sorte de Cession de biens dépourvue de déshonneur.

1 Ulpien, L. 8, Dig., de Cess. bon., XLII, 3 : « Qui cedit bonis, antequam debitum agnoscat, condemnetur, vel in jus confiteatur, audiri non debet. » D'après ce texte, la reconnaissance même extra-judiciaire de la dette autoriserait la Cession de biens; mais alors où trouver un seul cas de cession prohibée, puisque par elle-même elle implique nécessairement un aveu? Les mots : « antequam debitum agnoscat » auront été ajoutés au texte primitif par les compilateurs du Digeste (Sic : Zimmern, Geschichte des rémischen Privat-Rechts, t. IL, $ LXXVIIT, n° 14, p. 247, et Tambour, op. cit, p.124; Contra Vainberg, op. cit., p. 126); à moins qu'ils ne se réfèrent à une hypothèse spéciale, comme à celle d’une reconnaissance faite devant un arbitre ex compromisso. (Accarias, op. cit, t. II, p. 916, note 3 in fine.)

2 C. 6, C., Qui bon. ced. poss., VIE, 74. (Cf. art. 901, C. proc. civ.) Sic Tambour, op. éit., p. 425; Contra Vainberg, op. cit., p. 126- 127:

SECTION II

On entrevoit dès maintenant la déconsidération pécumaire et morale qui frappait les victimes de l’Envoi en possession : aussi l'intérêt, joint à l'honneur, commandait-il d’en prévenir l'atteinte.

En dehors des délais de justice très courts que nous avons étudiés, deux sortes de moyens se présentaient : l’atermoiement et les remises.

$ 147. — Atermoiement.

Le débiteur qui veut éviter une exécution sur ses biens peut solliciter un atermoiement de la part de ses créanciers.

Si les créanciers s’interdisent, par un pacte de non petendo limité à un certain temps, le droit de poursuivre le paiement des sommes qui leur sont dues, toute réclamation de leur part, formulée avant l'expiration des délais, est susceptible d’être repoussée par l’exceptio pacti conventi " ; mais, du moins à l’époque où nous nous plaçons, ce n’est qu'une pure faculté : nul n’est obligé

‘Just, Inst., $ 10, de Except., IV, 13.

de consentir une suspension de paiement et ceux-là seuls sont engagés qui l’ont souscrite.

$S 2. — Remises.

S1 les débiteurs préfèrent à l’atermoiement une sorte de concordat, ils peuvent se faire décharger en partie de leurs dettes au moyen de l’acceptilatio ® ou d’un pacte de non petendo*®; mais semblable convention n’obligerait pas les créanciers dissidents.

Il est cependant un cas dans lequel la rémission décidée par la majorité des créanciers s’impose à la minorité : c’est le cas de l'héritier qui consent, en retour de certaines remises, à accepter la succession d’un insolvable*. La Bonorum separatio de l'héritier sien et nécessaire ou l’abstention de l’héritier sien ne peut compromettre la situation des créanciers, puisque le patrimoine du de cujus leur sert de gage ; maïs la Venditio constitue une procédure longue et coûteuse, qui aboutit souvent à une adjudication peu profitable. Il va donc de l'intérêt des créanciers de déterminer l'héritier à faire adition.

Un moyen d'éviter les inconvénients de la Venditio serait sans doute de donner mandat à l'héritier d’accep-

‘ Les coobligés du débiteur se trouvent alors dans la même mesure libérés (Ulpien, L. 16, prœm., Dig., de Acceptil., XLVE, 4).

É Mais ici, le pacte peut être consenti in personam, à la personne seule du débiteur; et dès lors reste intact le droit du créancier d'agir contre les coobligés. (V° Quintilien, de Inst. orat., liv. V, ch. x.)

3 Cette rémission forcée ne recoit donc aucune application du vivant du débiteur (Vainberg, op. cit., p. 151).

ter la succession ‘ : celui-ci y trouverait l'avantage de se faire indemniser par l'actio mandati contraria des sommes qu'il aurait déboursées au delà de l'actif héréditaire : par contre, 1l pourrait éprouver des pertes, s’il n'avait pour mandants que des créanciers insolvables ou peu nombreux, et même, en dehors de revers possibles, on conviendra que chez lui la passion d'acquérir serait faiblement stimulée.

Aussi intervient-il habituellement entre créanciers et successible, sous la forme d’un pacte de non petendo, une sorte de concordat réglementé par deux rescrits, l’un d’Antonin le Pieux et l’autre de Marc-Aurèle?.

Les créanciers, réunis en assemblée, délibèrent sur les remises que les circonstances leur commandent d'accorder. Pas de difficulté, si tous sont d'accord ; mais dans le cas contraire et si la majorité préfère à l'envoi en possession une remise partielle des dettes, la décision doit être approuvée par le préteur*. Le calcul de la majorité se fait, non pas d’après le nombre des créanciers, mais en raison du montant des créances : à sommes égales, c’est le nombre qui prévaut ; à égalité en sommes et en nombre, le préteur suit l'avis du créancier « qui dignitate inter eos præcellit » : enfin, à égalité de dignité civique, c’est l'intérêt le plus humain qui l'emporte, c’est-à-dire que partage vaut remise et

‘Julien, L. 32, Dig., Mandati, XVII, 14.

? Ulpien, L. 7, $ 17 et L. 10, prœm., Dig., de Pactis, II, 14.

Ge traité est assez analogue à notre Concordat moderne.

# Ulp., L. 7, $ 49, eod. tit.

* Comp. art. 507, C. de comm., modifié par l'art. 15, al. 4 de la loi du 4 mars 1889.

le pacte est accordé’. Si plusieurs personnes ont un même titre de créance, comme des correi stipulandi, elles n’ont qu'une voix, « quia unum debitum est ». Ont encore une seule voix les tuteurs qui représentent le

même pupille ? ; il en est de même pour le mandataire de plusieurs créanciers et pour le tuteur qui représente plusieurs pupilles ayant des intérêts distincts*. Le traité, dûment voté et homologué par le préteur, devient obligatoire pour tous les créanciers présents * et même absents * : il n’est pas opposable aux créanciers non convoqués. Mais les créanciers absents hypothécaires conservent-ils leurs droits intacts? Oui, à la différence des créanciers absents privilégiés”, à qui le traité est opposable « quantum ad summam petendam, non quantum ad privilegium. » Pour être désimtéressés . les premiers, les créanciers privilégiés n'en subiront

1 Papinien, l. 8, eod. tit. Cujas a résumé ces règles sur la majorité : « Vincit quantitas, non numerus; numerus, non dignilas ; dignitas, non humanior sententia » (Ed. Paris, I, p. 625).

? Paul, L. 9, eod. tit.

3 Pour ce motif singulier que « difficile est, ut unus homo duorum vicem suslineal » (même loi).

# Ulpien, L. 10, prœm., eod. tit., d'après le rescrit de Marc- Aurèle.

S Ulpien, L. 7,$ 17 et 19; L. 10, prœm., eod. tit.

5 A moins qu'ils n’assistent à la délibération des créanciers, auquel cas le dividende qui leur est attribué doit être prélevé sur les biens hypothéqués {Favre, Rationalia de pactis, t. I, p. 219; Vinnius, de Pactis, ch. xxvu, $ 8). Autrement, les créanciers hypothécaires ne sont pas comptés dans le calcul de la majorité par personnes {Vainbe:z, op. cit., p. 151).

T Ulpien, L. 10, prœm., Dig., de Pactis, I, 1#, d’après le rescrit d'Antonin le Pieux. Contra Paul, L. 58, $ 1, Dig., Mandali, XVIL, 1.

donc pas moins, au même titre que les créanciers absents, la décision de la majorité ‘.

L'héritier se libère en payant le dividende qu'il a

promis ?.

SECTION III

Nous savons combien à l’origine était étendu le droit d'exécution privée des créanciers”. Tout change sous l’action des idées civilisatrices : la force individuelle se transforme en un moyen de repousser la violence*, dominé par le principe d'ordre qui régit toutes sociétés bien organisées, : nul ne doit se faire justice à

! C'est la seule conciliation que l’on puisse proposer entre les textes contradictoires des deux jurisconsultes; Paul est d'avis que les privilèges soient maintenus : Ulpien nous indique dans quelle mesure ils le seront. (Vainberg, op. cit, p. 151, comp. avec Favre, op. cit., t. I, p. 219, et Vinnius, op. cit., ch. XXVIT, $ 8.) Cet arrangement ne profite pas aux légataires suivant la règle : « Nemo liberalis, nisi liberatus. » (L. 3, $ 1, xxxv, 2.)

? Qu'il nous soit permis de mettre en regard de ces faveurs accordées aux débiteurs une mesure de répression qui nous est indiquée par Spartien : « Decoctores bonorum suorum si suæ auctoritalis essent, calomidiari in amphitheatro et dimitti Jussit. » (Vie d’Adrien, n° 17.)

* Neæum (Supra, p. 24) et Pignoris Capio (Supra, p.47 et 48).

*Ulpien, L. 1, $ 27 et L. 3, $ 9, Dig., de Vi et de vi arm. , XLIIT, 16.

soi-même‘. C'est ainsi qu'à Rome, avant de procéder à l'exécution forcée, il faut obtenir une sentence, un aveu fait in jure, ou bien, en dehors d’un procès préalable, un ordre du magistrat”. Le créancier dont le droit à été reconnu ne peut même pas agir de son autorité propre contre le judicatus, sans quoi « furti actione et vi bonorum raptorum ei teneur *. »

Tout naturel nous semble dès lors le rôle considérable que joue le magistrat dans la Bonorum Venditio. « Ce qui est caractéristique, c’est que chaque évolution de cette procédure vers le dernier terme de l'exécution, l’adjudication des biens au plus offrant enchérisseur, est marquée par l'intervention du préteur ; on ne fait pas un seul pas sans son approbation, et cette garantie de

t Cicéron, pro Cæcina, ch. x1; Paul, L. 176, de Reg. jur., L, 17; C. 9, C., de Oblig. et act., IV, 10 (Tambour, op. cit, t I, p. 39-53).

2 Tenaient encore lieu de titres exécutoires, à l’époque classique, le droit de fiducie ou de gage concédé à un créancier (Paul, Sent., V, 26, $ 4), et peut-être aussi le jussus rendu par le juge d’une action arbitraire. (Sic : Accarias, op..cit., t. IT, p. 1141 et seq.; Pellat, Exposé des principes généraux de droit romain sur la propriété, commentaire du titre: De la revendication, ad Leg. 68 d'Ulpien, Dig., de Rei vindic., VI, 1, p. 367 et seq.; Bonjean, op. cit, t. II, p. 113 et 274; Tambour, op. cit., t. I, p. 405-411 ; Limmern, 0p. cit., $$ LXV et LXVII, trad. d'Etienne, p. 192 et 201; Maynz, op. cit., t. I, $ 119, p. 780. Contra : Savigny; Laboulaye, Histoire de la procédure civile chez les Romains, traduite de Walter, préliminaires, p. XXI et XXII.)

8 Ulpien, L. 6, $ 2, Dig. de Re judic., XLII, 1. Ainsi le créancier qui, sans avoir obtenu d'envoi, s'était emparé des biens de son débiteur, était condamné au double de la valeur de la chose volée, et même au quadruple, s'il était pris encore nanti de l’objet soustrait ou bien s'il avait employé la violence.

nouvelle date est tout à fait substituée à l’action directe du créancier, délégataire supposé de la puissance publique, dans l’ancien droit !. »

Pour obtenir le bénéfice de l'envoi en possession, une ordonnance du magistrat doit être rendue à la requête (postulatio) des intéressés. Notre troisième section comprendra quatre paragraphes relatifs : 1° à la demande ; 2° à l'ordonnance : 3° à l'objet; 4° à la publicité et à la durée de l'envoi en possession.

$ 4°. — De la demande d’envoi en possession

La Missio in possessionem doit être demandée, même au cas de cession de biens ? : rien ne nous autorise à reconnaitre au magistrat le droit de la prononcer d'office.

De quelle manière la demande est-elle formulée ? Nous verrons au paragraphe suivant que le magistrat Statuait, tantôt par voie de réponse directe (de plano), tantôt par décret rendu à l'audience (pro. tribunal ®). Dans le premier cas, la postulatio revêt la forme d’une simple requête écrite (libellus), pouvant être déposée même un jour néfaste, tandis que, dans le second, elle est faite à l'audience un jour nécessairement faste,

1 Giraud, op. cit., p. 146-147.

? Gaius (III, $$ 78 et 79) n'établit en effet aucune différence entre les débiteurs condamnés et ceux qui ont cédé leurs biens.

$ Sur l’antithèse de ces expressions, voir Paul, L. 48, $ 10, Dig., de Quæst., XLVIIL, 18 et Fr. Vat., $$ 156 et 167.

puisque les autres jours empêchaient les magistrats de siéger".

La missio in possessionem est demandée par les créanciers.

Mais de quels créanciers entend-on parler ?

De ceux-là, nous dit Paul, qui peuvent poursuivre la vente en masse *. Une telle réponse déplace la question sans la résoudre, puisqu'il nous reste maintenant à rechercher qui peut bien poursuivre la vente en masse : elle est de plus inexacte, car s’il est hors de doute que celui-là seul peut vendre qui s’est fait envoyer en possession, la réciproque n’est pas nécessairement vraie : il n'est pas du tout certain que celui-là seul puisse obtemir l'envoi qui ait le droit de réclamer la vente: au contraire, nous rencontrerons certaines hypothèses où l'envoi, revêtant le caractère d’une mesure simplement conservatoire, n’entrainera la vente des biens du débiteur qu’en cas d'extrême nécessité.

En logique pure, nous devrions répondre que tous les créanciers ont la faculté de requérir l’envoi : en effet, tous y ont intérêt pour assurer la conservation de leurs droits et aussi pour arriver, au moyen de la vente, à convertir les biens de leur débiteur en un prix qu'ils devront partager entre eux.

Cependant, pour plus de précision, nous distinguerons les uns des autres les créanciers purs et simples et les créanciers à terme ou sous condition.

"Ulpien, L. 2, $ 1, Dig., Quis ordo in poss., XXXVIIL, 15, et L. 71, Dig., de Reg. jur.; L, 17.

* Paul, L. 14, $ 2, Dig., Quib. ex caus. in poss., XLIL, 4 : «Is miltitur qui potest bona ex edicto vendere. »

À. — Créanciers purs et simples.

La missio in possessionem est-elle la conséquence de l'indefensio du débiteur, tous les créanciers, sans exception, ont pleine liberté de la solliciter, car tous ont un droit égal à l’obtenir. S'agit-il au contraire d’une missio ex causa judicati', ne peuvent en prendre l’initiative que les créanciers munis d’un jugement portant reconnaissance de leurs droits : la sentence constitue en effet un titre personnel que les créanciers étrangers au litige n'ont pas le pouvoir d’invoquer.

En définitive, sauf cette réserve, tous les créanciers purs et simples, dont la créance est fondée, ont droit à l’envoi en possession.

Est-ce à dire que tous doivent se concerter, pour adresser une demande collective au magistrat ? Théophile l’admet et il semble même n’autoriser l’envoi que si les créanciers sont nombreux?. Or c’est là une double restriction très discutable apportée à l’action des créanciers : le nombre d’abord n’est sûrement point à considérer; quant au commun accord, vraisemblable peut-être à l'origine, il cessa d’être exigé lorsque les relations d’affaires eurent pris davantage d'extension.

1 Hypothèse qui Épen celles de la confessio in jure et de Ia bonorum cessio.

* Théophile, Instit., IL, 12, de Success. subl. : « Si eveñiebat ut quis MULTIS deberet, el posted lalitaret neque defensorem haberet, CREDITORES CONVENIENTES PRÆTOREM ADIBANT, AOC ei querentes; permillebatque ts prætor in possessione esse Lonorum debitoris. ».

Du reste l’assertion de Théophile est d'autant moins certaine qu’elle est isolée : Gaius' ne met en demeure les créanciers de se réunir qu'après l’envoi ; Cicéron nous décrit une saisie opérée sur la demande d’un seul créancier *, et Paul se pose la question de savoir quelle est dans cette hypothèse l’étendue du bénéfice de l'envoi : « Cum unus ex creditoribus postulat in bona debitoris se mitti : queritur, utrum solus is qui petit, possidere potest ? an Cum unus pelit, et prœætor permisit, omnibus creditoribus aditus sit°? » Inutile la question du jurisconsulte, si le décret d'envoi doit intervenir sur une demande collective des créanciers. La vérité est donc qu'en dehors d'une entente générale, chacun des créanciers jouit du droit de se faire envoyer, même seul, en possession du patrimoine du débiteur.

À supposer que la demande soit collective ou particubère, quelle en est au juste la portée ?

Cest ici qu'apparait la généralité du bénéfice de l'envoi. Ceux qui poursuivent la missio in possessionem sont réputés agir au nom de tous : aussi, dès qu’elle est obtenue, elle profite à la masse des créanciers". Peu importe que la demande soit isolée : la demande d’un seul sauvegarde les intérêts de tous ; la permission de posséder donnée à l’un est concédée à tous : ce n’est

1 Gaius, II, $ 79.

? Cicéron, pro Quintio.

$ Paul, L. 12, prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XLIL, 5.

* La généralité du principe romain se retrouve dans le dessaisissement que produit, en droit français, le jugement déclaratif de faillite : c’est une dérogation à la règle d’après laquelle les décisions de justice n’ont de valeur qu’au regard de ceux qui les obtiennent.

donc pas tel ou tel qui se trouve envoyé en possession, mais la masse des créanciers représentée par un ou plusieurs d’entre eux”.

Bien entendu, la missio in possessionem ne profite à la masse, qu'autant qu’elle a été octroyée à un véritable créancier. Serait nulle la demande formulée par un créancier apparent; sans effet l’ordonnance d’envoi, même au regard des créanciers qui n'auraient pas une qualité d'emprunt * : en outre, l’auteur du subterfuge s’exposerait à une poursuite en diffamation *.

Est-ce, au contraire, un vrai créancier qui a obtenu l'envoi? Le bénéfice en est irrévocablement acquis à tous les autres : ceux-ci pourront donc continuer la procédure engagée, lors même que le premier missus ‘aurait touché le montant intégral de sa créance *, ou encore qu’il se serait purement et simplement désisté.

1 Ulpien, L. 5, $ 2, Dig., Ut in poss. legat., XXXVI, & : « Is, qui possidet, non sibi, sed omnibus possidet »; Paul, L. 12, prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XLIT, 5 : « Et commodius dicilur, cum prælor permiserit, non tam personæ solius petentis, quum crediloribus, et in rem permissum videri »; Cic., pro Quintio, XXIV : « Cur eæ tot crediloribus aliis ad istam rationem nemo accesserit » et

? Paul, L. 12, prœm., Dig., de Reb. auct. jud.. XLIT, 5 : « Plane si is postulaverit, qui creditor non est : minime dicendum est, vel eum qui creditor est, possidere posse : quia nihil egil talis postulalio. »

5 Gaius, IL, 220; Just., Inst., IV, 1v, $ 1.

* Paul, L. 12, prœm. in fine, Dig., de Reb. auct. jud. poss., XII 5:

Nous supposons que le paiement n'a pas été fait in fraudem creditorum : sans quoi il serait nul, en ce sens que le créancier désintéressé devrait en faire participer ses co-créanciers (Ulpien, L. 6, $ 7, Dig., Quæ in fraud. credit., XLIT, 8).

Pour repousser la généralité du bénéfice de la missio, en vain aurait-on recours au principe : « Nemo per extraneam personam acquirere potest'. » Cette règle de droit, applicable en matière de propriété, de droits réels et de créances, n’a pas trait en effet à la possession : or nous verrons que la missio in possessionem ne confère même pas la possession proprement dite?. Ajoutons encore, avec le jurisconsulte Paul, que le premier missus n’a fait d'acquisition, ni pour lui-même ni pour autrui : car il a usé d’un droit dont il jouissait, avant la demande, en union avec ses co-créanciers. En se faisant accorder l'envoi, il s’est borné à remplir, au nom de tous, un simple acte de procédure : « aliquid ex ordine facit*. »

La seule difficulté est de préciser comment les créanciers viendront se lier à la procédure entreprise sur l'initiative d’un seul ou de quelques-uns d’entre eux. Ge point était fort discuté entre jurisconsultes” : le manque de textes ne nous permet pas davantage de le trancher

1 Principe rigoureux, sauf les exceptions résultant des attributs de la puissance du chef de famille.

2 Tambour, op. cit., t. I, p. 161.

8 Paul, L. 12, prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XLIE, 5; Pothier, Pand. Just. 1. XLII, tit. V, n° 12 (note) : « exsequitur solemnem juris ordinem. »

Cette décision, quoique subtile, est en raison pure absolument irréprochable : toutefois, par le sort identique qu’elle assigne à tous les créanciers d’un même débiteur, ne tenant compte ni de la vigilance des uns, ni de la négligence des autres, elle heurte, croyons-nous, le vieil adage romain : « Jus civile vigilantibus scriptum est ». (Scévola, L. 24, Dig, Quæ in fraudem credit, XLII, 8.) -

# C. 40, de Justinien, prœm., C., de Bon. author. jud., NII, 72.

aujourd'hui. Cependant, comme la missio avait lieu 4» rem, 1l est vraisemblable qu'en droit classique, les créanciers qui voulaient s'associer aux poursuites commencées, n'étaient obligés ni de formuler une nouvelle demande, ni même de manifester leur intention auprès du magistrat ou des premiers missi.

B. — Créanciers à terme ou sous condition.

La question de savoir si les créanciers ayant un droit

à terme ou sous condition peuvent demander l'envoi, ou fout au moins en profiter lorsque d’autres l'ont déjà obtenu, fait l’objet d'une vive controverse.

Ulpien, dans son ouvrage sur l'Édit, se prononce pour la négative : « Si in diem vel sub conditione debitor latitet : antequam dies vel conditio veniat, non possunt bona ejus venire ‘ » ; du même avis est Papinien, dans ses Quéæstiones : « Nam et si in diem vel sub conditione debeatur, fraudationis causa non videtur latitare?. »

D'un autre côté, Paul, dans son ouvrage sur l'Édit, accorde sans restriction aux créanciers conditionnels le droit de demander l’envoi en possession : « 1n possessionem matti solet creditor, et si sub conditione ei pecunia promissa sit *; » alors que, dans un passage tiré de ses Quæstiones, 11 leur refuse cette faculté, pour ne la reconnaître qu'aux créanciers purs et simples : « Creditor

SUlpien; L:17, $ 44, Dig., Quib. ex caus. in poss., XLII, 4. * Papinien, L. 50, prœm., Dig., de Peculio, XV, 1. Paul, L. 6, prœm., Dig., Quib. ex caus. in poss., XLII, 4.

autem conditionalis in possessionem non maittitur : quia 1s mittitur qui potest bona ex edicto vendere‘. »

L'antinomie est frappante : elle s'explique cependant dans une certaine mesure par les points de vue différents d’où les auteurs ont envisagé la question. On comprend qu'il faille protéger les intérêts des créanciers conditionnels; mais, par ailleurs, il importe de ne pas ordonner des garanties trop onéreuses ni des poursuites inconsidérées contre une personne qui peut-être ne devra jamais rien ?. Paul lui-même a pu successivement se laisser guider par l’une et l’autre considération.

De même, il est vraisemblable que la matière était controversée : Le soin avec lequel Paul dans la loi 14, S 2, et Ulpien dans la loi 7, $ 14, motivent leur décision, semblerait le prouver.

Il n’est pas impossible encore que la loi 6, empruntée à un commentaire tout de jurisprudence sur l'Édit, contienne la pratique en vigueur au temps de Paul”; tandis que la loi 14, $ 2, extraite des Quæstiones, c'est-àdire d’un recueil essentiellement théorique, renferme la doctrine pure admise en droit romain.

Mais tout cela n’est que conjectures et ne nous dit pas en particulier si Paul, dans les textes cités, s’est oui ou non contredit.

1 Paul, L. 14, $ 2, Dig., eod. tit.

: Cette dernière manière de voir se retrouve au fond de la Loi 7, $ 14, d'Ulpien : « Quid enim interest, debilor quis non sit, an nondum conveniri possit ? nam et sinon sit debitor, idem dicemus. »

8Arg. des mots : « In possessionem mitli SOLET.. » qui présentent la chose comme une pure tolérance.

a De la comparaison des systèmes de Cujas et de Doneau,

il semble résulter que la contradiction est en somme

plus apparente que réelle.

[. — Cujas, commentant la loi 14, $$ 1 et 2, appuie tout d'abord sur la différence qui existe entre légataires ce! créanciers conditionnels !,

Le légataire conditionnel peut, sur le refus de l’héritier de lui fournir caution, se faire envoyer legatorum servandorum causa en possession des biens du de cujus. Tant que durera l'incertitude, il n’aura pas sans doute le droit de provoquer la vente ; l'envoi qui lui sera accordé revêtira un caractère purement conservatoire, mais ne pourra lui être refusé, car il a beau n'être créancier de son legs que conditionnellement, il n’en a pas moins le droit de demander des garanties à l'héritier. En un mot, le légataire conditionnel est envoyé en possession CRON tantum pignoris vice, sed etiam cautionis vice. » Au contraire, la missio in possessionem n’est Jamais accordée aux créanciers que « pignoris vice *, » comme une sorte d'acheminement vers la vente. Or, le créancier conditionnel ne peut pas vendre; il ne peut donc pas davantage être envoyé en possession . Telle est la loi 14, & 2.

! Cujaci opera omnia, Editio quinta, Tomus seætus, col. 695, In hd. II Quæst. Pauli, ad Leg. XIV, Quib. ex caus. in Poss. eatur, Parisiis, apud A. Durand et Pedone-Lauriel, editores, 1874.

? « Non cautionis vice, …… Præler quam uno casu (L. 4, de Separat.) » Cujas, op. cit, col. 698.

* Cujas, op. cit., col. 695 :

« Qui millitur in possessionem polest bona vendere, Creditor conditionatis non potest bona vendere, , Ergo creditor conditionalis non Mitlilur in possessionem, »

Par contre, comment se fait-il qu'aux termes de la loi 6, le créancier conditionnel soit habituellement envoyé en possession ?

« Nihil est quod tam facile explicari possit'. » La loi 6 autorise une #missio qui ne doit pas être suivie de Bonorum Venditio, tandis que la loi 14, $ 2, l'interdit aux créanciers conditionnels, mais en tant seulement qu’elle peut avoir la Bonorum Venditio pour résultat. Le créancier à terme ou sous condition aura donc la faculté de solliciter et d'obtenir l’envoi, mais cet envoi ne lui assurera aucune des prérogatives qu'il comporte d'ordinaire, telles que pignus prætorium, droit de vendre ?, etc. : la mise en possession ne sera pas réelle. Conciliation très juste, car « si initium spectes, mittuntur : si finem vel effectum, non mittuntur, quia pignus non contrahunt, quibus nondum neque res, neque pecumia, neque cautio ulla debetur *.» Les deux propositions, loin d’être contradictoires, se complètent ainsi mutuellement*.

« Mais, objecte Tambour, c’est quelque chose de bien singulier que cette missio sine effectu *? » Si elle ne comporte par elle-même aucun avantage, quel intérêt les créanciers à terme ou sous condition ont-ils à la demander?

! Cujas, op. cit., col. 696.

? À moins toutefois que les effets de ce premier décret d'envoi ne viennent à être confirmés par la demande ultérieure de quelques créanciers purs et simples.

3 Cujas, op. cit., col. 696 ; Cf. le même, in Lib. LVII, ad Edictum Pauli, ad Leg. VI, eod. tit. ; et in Lib. XII Respons. Papiniani, ad Leg. IV, de Separat.

“ Pothier suit l'opinion de Cujas.

5 Tambour, op. cüt., t. I, p. 163.

Le voici : nantis, pas en fait, mais en droit, de tout le patrimoine de leur débiteur, ils en empêcheront la dissipation. Du reste, cet envoi conservatoire est très logique : le créancier conditionnel, muni d’un droit éventuel aux biens du débiteur, doit avoir à sa disposition des mesures conservatoires; mais, comme il jouit d’un droit résoluble, il ne saurait recourir à des actes ayant un caractère définitif.

Soit, ripostent les adversaires de Cujas; mais nulle part, dans les textes de Paul, il n’est trace d’une missio sine effectu.

Cependant, répond-on, en présence des mots : « Qui Potest.….. VENDERE, » employés dans la loi 14, S 2, on demeure convaincu que Paul fait allusion au droit de vendre, qu'il considère ici l’envoi en possession comme un accessoire de la vente‘, à la différence de la loi 6, où le jurisconsulte envisage l'envoi en lui-même, comme mesure Conservatoire et non comme préliminaire de la Bonorum venditio ; la preuve en est dans les exemples qui suivent le premium de cette loi 6, au nombre desquels figurent le cas du pupille, celui de l’absent pour cause de service public et celui du citoyen fait prisonnier par l'ennemi. Dès lors, n'est-il pas juridique de refuser aux créanciers conditionnels ou à terme la missio réclamée comme acte d'exécution, et de la leur concéder pour la simple conservation de leurs droits ?

ÎT. — Malgré la valeur du système de Cujas, la conci-

Comp. Ulpien, L. 7, $ 14, eod. tit. : « Anlequam dies vel conditio veniat, non possunt bona ejus VENIRE. »

liation que propose Doneau est généralement plus suivie‘.

Les deux lois de Paul contiennent deux solutions ayant chacune leur application distincte, suivant que le créancier à terme ou sous condition se trouve seul, ou bien que d’autres créanciers se sont déjà fait envoyer en possession.

Le créancier à terme ou sous condition qui se trouve seul, ne peut pas personnellement (suo jure) demander la missio, par ce motif que « nondum conveniri potest debitor. » Quel titre, en effet, invoquerait-il? L’exécution d’une condamnation? c’est manifestement impossible. La latitatio, l'absence, l'incapacité du débiteur? mais ces faits ne donnent matière à envoi que s'ils aggravent la situation du demandeur : or, dans notre hypothèse, le créancier conditionnel ou à terme ne saurait se prétendre lésé, puisqu'il ne peut pas agir, ou que, s’il poursuit, il se heurte à une exception ?; du reste, celui-là n'est pas indefensus, dont l'absence ne porte aucun préjudice à la partie adverse*. Le créancier conditionnel ou à terme n’a donc aucun titre pour obtenir l'envoi; peut-être même le créancier conditionnel n'en aura-t-il jamais! Comme il serait par trop dur pour une personne qui n’est pas certaine d’être débitrice un jour, de voir ses biens saisis, le créancier conditionnel ou à terme attendra l’exigibilité de la dette, pour en récla-

1 Hugonis Donelli opera omnia, Tomus seætus, cum notis Osualdi Hilligeri, Comm. de Jur. civ., Lib. XXIII, cap. XI, $ 8, Maceralæ, 1831, ex officina Benedicti q. Antonü Cortesi.

2 Ulpien, L. 7, $ 1%, eod. tit.

8 Ulpien, L. 2, $ 3, eod. lit.

mer le paiement, et, à défaut, pour recourir à la vente en masse.

Au contraire, si des créanciers purs et simples, dont le droit par conséquent était exigible, ont déjà obtenu l'envoi, rien n'empêche le créancier conditionnel ou à terme de se joindre à eux pour profiter des mêmes avantages ; il lui importe, en effet, d’être lié à la procédure, dans la crainte que son droit éventuel ou à terme ne soit compromis par ses cocréanciers : or, l'intérêt qu'il fait valoir ne sacrifie point celui du débiteur, puisque ce dernier « conveniri potest ‘. » Nul doute que le créancier ne puisse pas retirer de son intervention un bénéfice actuel, mais enfin, la demande qu'il aura formulée lui servira toujours, « ut existente conditione res illi proficiat ad pignus contrahendum. »

D'où la conciliation suivante : « Ttaque dicitur hic absolute non mitti in possessionem : quia neque semper mittitur neque mittitur unquam in justam possessionem et talem, qualem veri creditores, qui in bona missi sunt, ex edicto consequuntur. Idem tamen dicitur mitti : quia mittitur aliquando, sed ita ut si quando mittatur, ea possessio dicatur per abusionem, non vere. »

€Dura hæc conciliatio, » dit Hillinger, l’annotateur de Doneau ?. Et de fait, cet essai de conciliation ne concilie pas grand chose, car les lois 6 et 14, $S 2, supposent très nettement le cas d’un créancier condition-

! Doneau, loc. cit.: « Nulla est injuria, nullum incommodum absentis in hac possessione etiam conditionali creditori locum dari cum Glis. »

? Hugonis Donelli opera Omnia, Tomus sextus, cum notis Osualdi Hilligeri, Comm. de Jur. civ., Lib. XXII, cap. XI, $ 8, not. 8.

nel qui, le premier de tous, vient lui-même demander la missio in possessionem ‘. En outre, la distinction que fait Doneau, pour être équitable, n’en est pas moins arbitraire : rien ne prouve que le jurisconsulte Paul ait prévu des hypothèses différentes. Le mérite d’un tel système est d'être ingénieux, mais l’idée en est trop moderne *.

III. — À vrai dire, l’une et l’autre conciliation renferme un certain fonds de vérité.

Il est tout d’abord incontestable que les créanciers conditionnels ou à terme profitent de l’envoi en possession accordé sur la demande de créanciers dont le droit était exigible. Puisque le patrimoine du débiteur est le gage de tous ses créanciers, l'obtention de l’envoi ne saurait être une source de profit pour les uns et une cause de ruine pour les autres. Surtout si l’on se rappelle que l'envoi en possession ordonné, même sur la demande d’un seul, profite à la masse des créanciers, quoi de plus logique que de conserver aux biens, désormais détenus par les missi, le même caractère qu'ils avaient entre les mains du débiteur? Créanciers purs et simples et créanciers conditionnels ou à terme bénéficient donc tous de l'envoi.

Le créancier conditionnel ou à terme ne profite pas simplement de l'envoi accordé sur la demande de

1 Accarias, op. cit., t. IT, $ 781, p. 919, note 1. 2 C’est pourtant la conciliation de Doneau que suivrait de préférence Tambour (op. cit., t. I, p. 164).

142 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE I EEE ER créanciers purs et simples, « en ce sens que sur le prix de la vente on lui réserve le dividende auquel il aurait droit conditione eveniente' » où bien à l'échéance du terme ; il bénéficie encore de la Venditio qui peut suivre l'envoi. Cette solution est formellement consacrée par Gaius ? dans l'hypothèse suivante : Un débiteur a subi la Bonorum Venditio et l'emptor est en train de recouvrer les créances personnelles que le defraudator possède contre des tiers; l’un d’eux est créancier du defraudator ; le bonorum emptor se trouve donc en même temps débiteur defraudatoris nomine et créancier d’une même personne; en conséquence il devra, nous dit Gaius, déduire dans son action la somme qui est due au tiers qu'il entend poursuivre *; il devra même déduire, c’est là le point important de notre argumentation, tout ce qu'il lui doit IN ntm du chef du defraudator *. La Bonorum Venditio rend donc les dettes exigibles *: en conséquence, nous devons admettre que le créancier à terme a le droit de toucher une partie du prix de vente’,

Mais, objectera-t-on, Gaius ne parle que du créancier à terme ? Et il a raison, car le créancier conditionnel pourra n'avoir jamais été créancier.

* Accarias, op. cit., t. IL, $ 781, p. 919, note 1.

2 /Gaius, CG. IV, 18 67.

# Gaius, C. IV, S 65.

* Gaius, C. IV, $ 67 : « Item vocatur in deductionem et id, quod in diem debetur. »

5 F. Duranton, Revue de droit français ‘et étranger, 1846, p. 745. Du reste, le législateur français a consacré un principe semblable dans les articles 1188 C. civ. ; 444, al. 1, C. comm., et 8 de la loi du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire.

$ A fortiori profite-t-il de l'envoi. C’est un argument de plus en faveur de la thèse de Doneau. 4

Néanmoins, nous croyons la même doctrine applicable aux créanciers conditionnels : eux aussi peuvent profiter et de l’envoi et de la venditio, car, d'après les textes, 1ls suivent le même sort que les créanciers à terme He reste, le créancier conditionnel aura bien été créancier, si plus tard la condition à laquelle est soumis son droit vient à se réaliser; dès lors, ne serait-il pas rigoureux de l’exclure de la répartition d’un patrimoine qui peutêtre sera rétroactivement considéré comme ayant été son gage autrefois ? Le seul tempérament que l'on puisse admettre est celui-ci : le créancier conditionnel qui touchera son dividende, devra auparavant donner caution de le restituer, au cas où l'inaccomplissement de la condition viendrait à démontrer qu'il n’a jamais eu qualité pour le recevoir *.

Enfin, devons-nous aller jusqu’à prétendre, à l'encontre de Doneau, que le créancier à terme ou sous condition a le droit de prendre l’initiative de la missio in possessionem ?

1 Ulpien, L. 7, S 14, Dig., Quibus ex caus. in poss., XLII, #4; Papinien, L. 50, prœm., Dig., de Peculio, XV, 1, et L. 4, prœm., Dig., de Separat., XUI, 6. IL est vrai que dans les deux lois de Paul les créanciers conditionnels sont seuls mentionnés ; mais créanciers à terme et créanciers conditionnels doivent être mis sur la même ligne, car, d’après la Loi 7, $ 14, d'Ulpien, le créancier à terme ne peut pas vendre, et c'est précisément pour ce motif que Paul refuse dans la loi 14, $ 2, au créancier conditionnel le droit de se faire envoyer en possession. M

2 |] faut avouer, du reste, que la difficulté est bien moins grande à cetté époque-ci de la législation romaine, où l'acheteur ne promet pas un prix à partager, mais un tant pour cent aux créanciers. M”

144 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE I En EE Re >

Non, dans l’hypothèse, qui ne peut d’ailleurs se présenter, d’une sentence ou d’une confessio in jure.

Mais le peut-il dans tous les autres cas ? Parfaitement ; seulement l'envoi lui sera concédé à titre conservatoire, et Jamais comme mesure d'exécution, du moins avant l'échéance du terme ou l'accomplissement de la condition !.

Les créanciers conditionnels ou à terme peuvent, en effet, par l’action Paulienne, faire annuler certains actes de leur débiteur qui leur causent un préjudice, notamment les affranchissements d'esclaves ? : et on leur dénierait le droit bien moins important de se faire envoyer en possession ? C’est impossible, d'autant plus que, dans l'hypothèse où l'héritier de leur débiteur est insolvable, - ils peuvent demander la séparation des patrimoines qui implique une missio in bona *. Par ailleurs, si l’on suppose la succession du de cujus en déshérence ou entre les mains d’un héritier suspect, on a peine à comprendre que, à la différence des légataires à terme ou sous condition, les créanciers à terme ou sous condition ne soient pas admis à pratiquer une saisie conservatoire * : mieux

* Sic Maynz, op. cit., t. IT, p. 603, note 47, et Van Wetter, op. cit, t. IT, p. 247 et 248. Contra Accarias, loc, cil. : « Fort probablement, Paul faisait des distinctions que les compilateurs ont supprimées. Peut-être admettait-il le créancier conditionnel à demander la missio dans le cas où le débiteur était mort sans héritier, tandis qu’il lui refusait ce droit lorsque le débiteur se cachait fraudationis causa. »

* Loi 27, prœm., Dig., Qui et a quibus, XL, 9.

* Papinien, L. 4, prœm., Dig., de Separat., XLII, 6.

* Ulpien, L, 5, prœm. et aliäs, Dig., Ut in poss. leg., XXXVI, 4, et Paul, L. 44, & 1 et 2, Dig., Quib. eæ caus. in poss., XLII, 4.

vaut leur reconnaitre le droit de se faire envoyer, sous

forme conservatoire, en possession des biens de leur débiteur.

Aïnsi, par ce double caractère que présente l'envoi,

d'être à la fois une mesure conservatoire et une voie d'exécution, s'explique la contradiction qui semble vicier les textes de Paul.

Dans la loi 14, $ 2, les mots : « creditor AUTEM conditionalis » prouvent qu’il y a là opposition entre le cas d’un légataire conditionnel et celui d’un créancier conditionnel : la missio de l’un n’entraîne pas l’expropriation, tandis que la missio de l’autre n’est le plus souvent qu'un acheminement vers la vente; le jurisconsulte conclut, en termes peut-être trop absolus, que le droit de saisir n'appartient pas aux créanciers conditionnels « quia is müttitur qui potest bona ex edicto vendere. » Cette raison, bien qu'insuffisante et parfois inexacte, nous donne cependant la clé de la différence qui est posée entre légataires et créanciers conditionnels: elle est à tout le moins une preuve que Paul considère ici la missio comme une voie d'exécution, et non pas comme un acte simplement conservatoire.

Si maintenant Paul accorde dans la Loi 6 aux créanciers conditionnels le droit de se faire envoyer en possession, c’est qu’il suppose l'hypothèse d’un envoi réclamé à titre conservatoire, comme en matière de missio in possessionem legatorum servandorum causa , et non pas à titre de formalité devant entrainer la vente des biens.

Avec cette interprétation tout s’harmonise, sans qu'il faille recourir à la suprême ressource de corriger les

textes par additions ou par retranchements.

Veut-on, par exemple, avec Ant. Favre’, corriger la Loi 6 et lire : « In possessionem mitti solet creditor, nisi (au lieu de : Er st) sub conditione ei pecunia promissa sit ? » Mais alors, refuser dans tous les cas aux créanciers conditionnels ou à terme la faculté de demander l'envoi, c’est méconnaître l’esprit de la législation romaine, qui leur concède tous actes ayant pour effet de sauvegarder leurs droits ; c’est de plus prononcer l'interdiction d’une mesure qui, mise en leur pouvoir, ne comporte rien d'illogique ni d’exorbitant.

Est-ce au contraire la Loi 14, $ 2, qu’il convient de modifier ? On comprendrait à la vérité que les créanciers conditionnels ou à terme eussent toujours le droit de saisir le patrimoine de leur débiteur, sauf à ne reconnaitre à cette saisie que l'effet d’un acte conservatoire : mais, en retour, on devrait supprimer tout le passage - qui termine la Loi 7, $ 14, d'Ulpien, à partir des mots: « quid enim interest, etc. » Le jurisconsulte ne prohibe sans doute explicitement que le droit de faire opérer la vente; mais la généralité du motif qu'il allègue : « à n'y a pas de créanciers », semble prouver qu'il leur dénie en outre la faculté de solliciter l’envoi en possession. Disons toutefois que c’est là une raison évidemment fausse, témoin la deductio qu'est en demeure de subir l'emptor, lors même que la dette dont il est tenu defraudatoris nomine se trouve affectée d’un terme.

Loin de nous, certes, la prétention de vouloir trancher définitivement dans un sens ou dans l’autre une

1 Ant. Favre, RarioN., ad Leg. 50, de Peculio, XV, 1 (t. IV, p. 209 et seq., Edit. Lyon, 1663),

question aussi controversée, bien que cependant notre théorie ait été enseignée par M. Labbé à son cours. En tout cas, s'il reste encore douteux que les créanciers à terme ou sous condition puissent prendre l'initiative de l'envoi, il est au contraire très certain que jamais ils n’ont le droit de provoquer la vente en masse des biens de leur débiteur? ; autrement, ce serait pour eux un moyen fort commode d'arriver à un paiement qu’en droit il leur est interdit de réclamer avant l'échéance du terme ou l’accomplissement de la condition.

$ 2. — De l’ordonnance d’envoi en possession.

La missio in possessionem, dûment réclamée, est ordonnée par le magistrat. C’est une procédure extra ordinem, dans laquelle le magistrat seul intervient, y eût-il déjà sentence prononcée par un judex ; à plus forte raison, ne donne-t-elle pas lieu à nomination d’un juge pour

! Tambour (0p. cit., t. I, p. 164) propose un système analogue, mais néanmoins défectueux : dans la loi 6, Paul viserait les cas où l'envoi ne doit pas aller au delà d’une mesure conservatoire, comme dans certaines hypothèses où le débiteur n’est pas défendu, et dans la loi 14, $ 2, il envisagerait les cas où l'envoi accordé à la suite d’une sentence ou pour une autre cause semblable doit nécessairement aboutir à l'expropriation. Le vice d’un tel système est de mettre sous la plume du jurisconsulte une inutilité, car il va de soi que le créancier condilionnel ou à terme n'aura jamais à demander l'envoi dans l'hypothèse de l'exécution d’une sentence ou d’une confessio in jure.

2 Ulpien, L. 7, $ 14, Dig., Quib. ex caus. in poss., XLII, 4. Sic : Accarias, op. cit., t. IT, n° 78(, p. 919, note 1 in fine; Tambour, op. cil., t. |, p. 164.

la diriger, lorsqu'il a été impossible au demandeur de prendre au préalable un jugement. La demande d’envoi qui serait basée sur une sentence pourrait, il est vrai, donner ouverture à l’action judicati ; mais le judex désigné n'aurait pas pour mission de procéder à l'exécution de la sentence : tout son rôle se bornerait à décider s’il y a bien eu sentence ou encore sentence exempte de nullité, et, dès qu'il aurait prononcé, les parties devraient retourner devant le magistrat.

Après avoir énuméré les juridictions qui, sous le régime formulaire, sont compétentes à raison de la nature même de l’envoi, nous étudierons quel magistrat dans telle affaire déterminée se trouve compétent, comment il procède et quelle est la portée de son ordonnance d'envoi en possession.

I. — La missio in possessionem est un de ces actes qui rentrent dans l’imperium plutôt que dans la jurisdictio. dire. In possessionem mittere, nous dit Ulpien, imperü

magis est, quam jurisdictionis. » Et le même jurisconsulte définit l’imperium : « Mixtum est imperium..…., quod in danda bonorum possessione consistit ?. » Paul exprime ce caractère d’une façon non moins formelle, quand il refuse aux magistrats municipaux le droit d'accorder la missio, pour ce motif que « £a, quæ magis impertü sunt, quam jurisdictionis, magistratus municipalis facere non potest *. »

! Ulpien, L. 15, prœm., Dig., de Re judic., XLII, 1. ? Ulpien, LL. 3 et 4, Dig., de Jurisd., LI, 1. $ Paul, L. 26, pr. et $ 1, Dig., ad Municip., L, 1.

De ces textes découle naturellement le critérium, auquel nous reconnaitrons les divers magistrats ayant le pouvoir de prononcer l'envoi: l'attribution qui leur sera nécessaire est l’imperium mixtum.

Ainsi, durant la période républicaine, sont compétents ratione materice : à Rome, les préteurs ‘, et peut-être aussi les édiles dans les limites de leur juridiction *; en Italie, dans les préfectures les præfecti envoyés de Rome, et dans les villes qui ont conservé leurs libertés municipales les magistrats municipaux (duumoiri où quatuorviri juri dicundo *) ; enfin, dans les provinces, les magistrats

1 Gaius, II, 79.

? Tambour, p. 64.

8 La Lex Galliæ Cisalpinæ (an 705 U. C.) reconnait en effet aux magistrats municipaux le droit d'ordonner l'exécution sur la persunne (duci jubeto), pourvu qu'il s'agisse d'une somme déterminée et n’excédant pas 15,000 sesterces : pourquoi dès lors ne pourraientils pas dans les mêmes limites prononcer l'exécution sur les biens? (Tambour, op. cit, p. 64 et 65.) Il est vrai que la Leæ, dans le chapitre xxt, ne dit rien d’un envoi ordonné par les magistrats municipaux, tandis qu’au chapitre xx, qui traite du préteur et des magistrats supérieurs, elle prévoit clairement le cas de l’envoi en possession : € .…..c0sque duci, bona corum possideri, proscribive venireque jubeto. » Stieber (op. cit., $ 8, p.24) entire argument pour ne reconnaître aux magistrats municipaux qu’un pouvoir d'exécution sur la personne et jamais sur les biens. Mais il est à remarquer que la Lex use de termes identiques pour caractériser les pouvoirs respectifs du préteur et des magistrats municipaux : « Quicumque duumvir,.….. juri dicundo præcrit..…. » — « Prætor, isve, qui de ea re Romæ juri dicundo præerit…... » Dès lors il est impossible, pour refuser aux magistrats municipaux le droit d'accorder l'envoi, de se baser sur une distinction, non encore admise, entre l’imperium et la jurisdictio. Du reste, le chapitre xxi11

municipaux si la ville est organisée en municipe, et, dans le cas contraire, les gouverneurs, appelés propréteurs ou proconsuls.

Sous l'Empire, au sommet de la hiérarchie, le préfet du prétoire est investi, après l’empereur, du droit d'exécution ; puis viennent, munis d’un semblable pouvoir : à Rome, les préteurs, et Le préfet de la ville (præfectus urbis) dont l’autorité croissante ne tarde pas à supplanter celle des préteurs !; en Italie, non plus les magistrats municipaux, mais les magistrats supérieurs nommés consulares sous Adrien, remplacés plus tard par des juridici sous Marc-Aurèle et par un curator sous Aurélien *; enfin, dans les provinces, les gouverneurs,

appelés proconsuls dans les provinces du Sénat, et præ-

sides, præfecti, proprætores, legati Cæsaris, dans les provinces de l’empereur.

En somme, la distinction entre la jurisdictio et l'imperium ne semble présenter aucun intérêt à l'égard des magistrats supérieurs : pour eux, les expressions « im-

de la même Loi renferme qu'après la condamnation ou la confessio in jure, l'exécution aura lieu comme si les choses s'étaient passées à Rome.

1 Les consuls paraissent même investis d'une certaine juridiction : « Cum Romæ a consulibus extra ordinem judex datus.……. essem. » (Aulu-Gelle, XX, 13.)

? Ainsi, d'après le droit du Digeste, si les magistrats municipaux conservent toujours le droit de saisir per pignoris capionem des objets particuliers (Ulpien, L. 29, $ 7, Dig., ad Leg. Aquil., IX, 2, arg. : « .... ex lege pignus cupere »), incontestablement ils perdent, à partir d'Alexandre Sévère, tout ce qui est « magis imperii quam jurisdictionis » (Paul, L. 26, prœm., Dig., ad Municip., L, 1), et par conséquent le droit d'envoyer en possession.

perium mixtum » et «jurisdictio » sont synonymes ! ; mais elle est importante en ce qui concerne les magistrats inférieurs, les magistrats municipaux, qui possèdent la jurisdictio, sans être munis de l’imperium : or, dans le droit du Digeste, c’est toujours à un magistrat supérieur qu'il faut s'adresser pour obtenir l’envoi en possession.

Une semblable organisation ne peut qu’entrainer, au mépris des intérêts des justiciables, l'éloignement et la rareté des magistrats ; mais ces inconvénients se trouvent tempérés par l’organisation des « conventus », véritables assises que les gouverneurs ont coutume de tenir dans certaines parties de leur province, et surtout grâce à l’usage de la « jurisdictio mandata * ». De tout temps, en effet, les magistrats romains purent déléguer les pouvoirs résultant de leur fonction *, soit à un magistrat inférieur, soit même à un simple particulier *. Le délégué agissait ainsi aux lieu et place de son mandant ; investi de la même juridiction *, il recevait en conséquence l’imperium mixtum et un pareil droit d’exécution : « quia jurisdictio sine modica coercitione nulla est. »

1 Ulpien, L. 3, Dig., de Jurisd., I, 1 : « Miætum est imperium, cui etiam jurisdictio inest..……. Id est, ajoute G. Noodt (de Jurisdictione et Imperio, lib. I, cap. 11), quod alio nomine eliam jurisdictio appellatur. »

2 Dig., de Officio ejus, cui mandata est jurisdiclio, I, 21.

3 Papinien, L. 4, eod. tit.

* Paul, L. 5, $ 1, eod. tit.

5 Papinien, L. 1, $ 1, eod. tit.

6 Paul, L. 5, $ 4, eod. tit. ; Adde Papinien, L. 1, $ 1, in fine, eod. tit. — De la sorte, le simple particulier auquel la jurisdictio avait été déléguée, avait, par cela même qu'il représentait complètement le magistrat déléguant, plus de pouvoir que les magistrats municipaux.

Ce qui ne veut pas dire que la délégation ne pouvait jamais porter directement sur le droit d'exécution ; au contraire, en présence du manque de textes, il y a tout lieu de penser que le magistrat qui avait eu connaissance du litige pouvait charger une autre personne de l'exécution seule, et par là même lui conférer le droit de prononcer l'envoi en possession ‘.

IT. — De tous les magistrats qui ont qualité d’une manière générale pour ordonner la missio, quel est celui auquel il faudra s'adresser dans une affaire déterminée ? En d’autres termes , ratione personæ, lequel sera compétent ? Certaines distinctions semblent nécessaires :

S'agit-il de faire respecter une sentence de condamnation, ce sera le magistrat qui aura délivré la formule d'action, ou bien son successeur ?.

La missio est-elle demandée à la suite d’une confessio in jure, ce sera le magistrat qui aura reçu l’aveu.

Enfin, dans tous les cas comportant indefensio, sera saisi de la procédure d'exécution le magistrat qui aurait connu de l’action, s’il y avait eu procès *, c'est-à-dire, du moins en thèse générale, le magistrat du domicile du défendeur *.

1 Cf. L. 4, $ 1, eod. tit. ; C. 4, C., Si contra Jus vel utilit., I, 22 : «EX si non cognitio, sed executio mandatur.…… » Sic : Tambour, op. cil., p. 70,

* Ulpien, L. 15, prœm., Dig., de Re judic., XLII, 1.

3 Gaius, L. 1, Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5.

* Paul, L. 2, eod. tit. Pouvait encore être compétent le magistrat du lieu où l'obligation avait été contractée, ou bien encore celui du lieu où devait être effectué le paiement (Gaius, L. 3, eod, tit).

IL. — De quelle manière doit procéder le magistrat compétent pour délivrer l'ordonnance d'envoi en possession ?

Tout d’abord, avant d'accorder l'envoi, il faut constater le fait qui y donne lieu ; mais cette vérification ne saurait constituer à elle seule une causæ cognitio.

Par ailleurs, s’il est évident que le demandeur est sans droit, pas même apparent, le magistrat peut refuser purement et simplement l'envoi".

Mais, dans le cas où le défaut de droit n’est pas aussi manifeste, le magistrat doit-il « cognoscere causam », c’est-à-dire procéder tant à la vérification du fait donnant lieu à l'envoi qu’à l'examen du droit du créancier *?

La question revêt une réelle importance : si la missio suppose une causæ cognitio, elle ne pourra être ordonnée qu'un jour faste pro tribunali, par décret rendu à l'audience ; dans le cas contraire, rien n'empêche qu’elle soit accordée un jour néfaste de plano, par voie

de réponse directe à une requête écrite ?.

1 Arg., Loi 50, Dig., de Peculio, XV, 1.

* Examen plutôt sommaire qu’approfondi, car la missio ne préjuge en rien les éléments du litige : la preuve en est dans la possibilité de la faire rescinder en établissant qu'elle a été ordonnée «ob falsum creditum vel ob falsam petitionem. » (Ulpien, L. 1, $ 5, Dig., Ne vis fiat, XLIIT, 4.) Sic : Maynz, op. cit, L. I, p. 603, note 47; Bonjean, Traité des actions, t. I, $ 198, p. 466. Gien droit français, C. de Proc., art. 150.

3 En effet, aux termes de la Loi 71, Dig., de Reg. jur., IESTTE toute affaire qui nécessite une causæ cognilio ne peut « per libellum expediri ». D'un autre côté, la Loi 9, $ 4, Dig., de Offic. procons., I, 16, contient une opposition entre le decretum rendu causa cognila pro tribunali et l’ordre qui, en dehors d’une causæ cognitio, est donné per libellum de plano.

Pour la résoudre, nous distinguerons entre eux les divers cas de missio in possessionem.

A. — Défaut illégitime de suffisantes défenses. — IL y à sujet de craindre ici qu'une personne ne se déclare indûment créancière d’un tiers et qu’elle ne l’expose aux conséquences fâcheuses de l'envoi en possession !.

Pour prévenir une telle fraude, certaines précautions avaient été prises. Ainsi le reus pouvait à tout instant se présenter, pour contester l'illégalité des mesures employées contre lui, et par ce moyen faire annuler la Bonorum Venditio jusque dans ses moindres effets”; en outre, il jouissait d’une action d’injures contre l’auteur des poursuites *. D'autre part, le magistrat ne faisait droit à la requête des créanciers qu'après des délais et des avertissements réitérés* : mais, pour plus de circonspection, était-il encore tenu de statuer à l'audience causa cognita ?

Pour Bethmann-Hollweg”, la causæ cognitio n’était

1 Paul, BE. 12, prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5 ; Ulpien, L. 1, S 5, Dig., Ne vis fiat, XLIII, 4.

? Ulpien, L. 7, $ 3, Dig., Quib. ex caus. in poss., XLII, 4; Papirius, L. 30, Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5.

3 Gaius, C. II, $ 220; Ulpien, L. 15, $ 33, Dig., de Injur., XL VII,

* Paul, L. 22, prœm., Dig., Ex quib. caus. maj., IV, 6; Cic., pro Quintio, XVII. Il fallait voir si des amis du débiteur ne viendraient pas le secourir.

$ Bethmann-Hollweg, Der rômische Civil-Process, vol. II, Bonn, 1865, p. 671. Adde Vainberg, op. cit., p. 106, et Keller, op. cit., trad. de Ch. Capmas, p. 406.

jamais requise ; car par suite de son absence le débiteur ne pouvait pas contester les faits, et ainsi, l’impossibilité d’un débat contradictoire entrainait l'impossibilité d'examiner le fond de l'affaire.

Au contraire, d’après Zimmern ‘, l’ordonnance d'envoi n’était jamais rendue que causa cognita.

À nos yeux, la vérité réside dans un système mixte :

La missio in possessionem est-elle réclamée par le créancier d'une personne qui se soustrait à ses poursuites (latitat), la causæ cognitio s'impose, probablement parce que la vente des biens doit suivre de très près l'envoi en possession : les textes sont formels *.

On ne trouve pas mentionné au Digeste le cas où, en dehors de toute intention frauduleuse, il y a simplement absence empêchant l’In jus vocatio ; mais on peut croire que la seule constatation du défaut est suffisante pour ordonner l’envoi*.

Malgré le vadimonium, le débiteur ne s’est pas représenté au jour fixé : dans cette hypothèse, il ne semble pas que le demandeur ait à justifier son droit; donc, pas de causæ cognitio*.

1 Zimmern, op. cit., trad. d'Etienne, p. 245. Adde Accarias, op. Cu NI SD 920:

? Julien, L. 18, Dig., Si servit. vindic., VIIL, 5 : « Respondi, oportere prætorem, causa cognila, jubere bona adversarii possideri » ; C. 9, C., de Bon. auth. jud., VIL, 72 : « ..…. et euMm TUUM ESSE DEBI- TOREM Constat. »

8 Contra Tambour (op. éit., p. 158, note 2) par arg. C. 3, C., de Procurat., I, 13.

s Ulpien, L. 1, 8 5, Dig., Ne vis fiat, XUUI, 4, lequel suppose un envoi pratiqué « ob falsum creditum, vel ob falsam petilionem. » —

Le reus comparait régulièrement in jus, mais 1l refuse de se défendre. Par analogie avec le latitans, auquel nous avons vu les textes assimiler le défendeur obstiné dans son inertie’, nous dirons qu'ici le magistrat doit prendre connaissance de la cause.

Quant aux incapables indefensi, les ménagements dont on use à leur égard et les précautions que l’on prend pour rendre certaine leur indefensio *, démontrent à fortiori la nécessité d’une causæ cognitio, obligeant le demandeur à établir la preuve de sa créance.

Aux incapables nous assimilerons les capite minuti, car ils se trouvent frappés d’une incapacité particulière qui les empêche de se défendre eux-mêmes : à leur égard la causæ cognitio est par conséquent la règle.

Enfin, lorsque la demande est relative aux biens dépendant d’une succession, la causæ cognitio est naturellement jointe au droit pour le magistrat d'apprécier si les circonstances exigent qu’il y ait envoi”.

B. — Exécution forcée de la sentence ou de la « confessio in jure ». — Toutes les fois qu'il y a eu sentence, la preuve du fait donnant lieu à la missio, c’est-à-dire la constatation de la sentence, se confond avec la preuve du droit. Dès lors, comme il est certain qu’il y a lieu à

Cic., pro Quint., ch. vi, xxur et xxiv; toutefois, au ch. xxvi, les mots : « Prætor jussisset ! Opinor..…. SI JUS DIGERET », peuvent servir d'argument pour exiger que la missio soit ordonnée à l’audience causa cognita.

1 Supra, p. 104.

2 Supra, p. 106 et 107.

3 Ulpien, L. 8, Dig., Quib. ex caus. in poss., XLIL, 4; L. 31, prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XLIT, 5.

l'envoi en possession, il semble que le magistrat puisse le prononcer de plano'. Néanmoins, d’après la plupart des interprètes ?, bien que dans l'espèce l'obligation du débiteur ne soit pas douteuse, l'ordonnance d'envoi doit revêtir la forme d’un decretum rendu causa cognita pro tribunali ; car, c'est précisément à ce moment-là que peuvent être soulevées, au moyen de l’action judicati, par exemple, des difficultés sur l'existence ou la validité du jugement.

Il est à peine besoin de dire que contre le confessus in jure aucune preuve semblable n’est nécessaire.

Enfin, s’il y a eu cession de biens et par conséquent reconnaissance du droit des créanciers, comme l'envoi est nécessaire, le magistrat peut de plano envoyer les créanciers en possession, après simple constatation des faits énoncés par le requérant.

IV. — Quelle est maintenant la portée de l’ordonnance d'envoi en possession ?

L'ordonnance délivrée par le magistrat compétent est naturellement exécutoire sur le territoire soumis à sa juridiction.

Mais que décider si le débiteur a des biens situés dans d’autres ressorts? La première ordonnance serat-elle exécutoire hors du territoire soumis à la juridiction du magistrat qui l’a délivrée ? où bien sera-t-on en demeure de solliciter une nouvelle ordonnance auprès

1 Accarias, op. cil., t. Il, p. 920.

2 Tambour, op. cit., p. 157.

de chacun des magistrats dans le ressort de qui se trouvent les différents biens ?

Tambour repousse énergiquement toute idée d’une compétence déterminée par la situation des biens. Pour cela, il se fonde sur le.caractère essentiel d'unité, d'indivisibilité qui distingue la Bonorum Venditio. « Cest, dit-il, tout l’ensemble des droits qui est compris dans l'envoi en possession et dans la vente. Dès lors on ne comprend guère qu’on doive pour l'obtenir s'adresser à plusieurs magistrats... Il me parait donc nécessaire qu'un seul magistrat puisse statuer pour tout le patrimoine’. » L'autorité des magistrats ne saurait en souffrir; car, en matière de Bonorum Venditio, les officiers de l’un n’agissent pas dans la circonscription de l’autre : un seul magistrat rend l’ordonnance, et ce sont les créanciers qui se mettent eux-mêmes en possession du patrimoine de leur débiteur. Il ne s’agit même pas d’une dépossession : l’envoi est une mesure destinée à sauvegarder les droits des créanciers ; comment ne pas concevoir qu’un seul magistrat accorde un simple droit de garde, par l'effet d’une ordonnance ayant force exécutoire dans plusieurs circonscriptions à la fois ? ?

Il est très vrai que, dans la Bonorum Venditio, c’est tout le patrimoine, une universalité et, en quelque

1 Tambour, op. cit., p. 73.

? Sic : Stieber, op. cit., p. 58 et seg.; Zimmern, op. cit., trad. d'Etienne, p. 244 ; Tambour, op. cit., pp. 72-77. (Gaius, III, 79 : « Jubet ea prætor..….. possideri el proscribi. » — Cic., pro Quint., VI : « Postulat a Burrhieno prætore Nævius, ut eæ edicto bona possidere liceat. Jussit bona proscribi..…. »)

sorte, la personne juridique du débiteur qui se trouve en cause : nous verrons en effet qu'après la vente, le bonorum emptor est considéré comme un successeur prétorien (loco heredis). Du reste, cette unité d'exécution est proclamée pour la vente en termes très clairs : « Venire bona ibi oportet, ubi quisque defendi debet ‘. » En conséquence, ce qui détermine le lieu de la vente, ce n'est pas la situation des biens, mais les règles de compétence pour l'exercice de l’action : l’ordre de vente produit donc un effet général, absolu, qui atteint le patrimoime tout entier. Il semble dès lors qu'il doive en être de même de l'ordonnance d'envoi en possession, de cette mesure beaucoup moins grave, puisqu'elle n'offre rien de définitif.

Malheureusement, un texte de Paul contredit formellement cette manière de voir; en voici la teneur : « Celui qui obtient un décret d'envoi en possession ne l'obtient que pour la circonscription dans laquelle est compétent le magistrat qui l’a rendu *. » Et Pothier, sur la foi de ce texte, conclut à la nécessité de s’adresser à chacun des magistrats des provinces dans lesquelles se trouvent situés les biens”.

1 Gaius, L. 1, Dig., de Reb. auct. jud., XLIL, 5. (Vo infra, pp. 243 et 244.)

2 Paul, L. 12, $S1, Dig., de Reb. auct. jud., XUIT, 5 : « Is qui possidere jubetur, eo loco jussus videtur, cujus cura ad jubenlem pertinet ».

3 Pothier, ad Tit. de Reb, auct. jud., n° 2, note 1 : « Si igilur sint Lona in alia provincia, adeundus erit præses hujus provinciæ qui jubebit eæsecutioni mandari decretum, quo in bona debitoris creditores miltuntur. »

Le texte de Paul contient, à n’en pas douter, la règle ordinaire en matière d'envoi en possession : il n’est d’ailleurs que l'application du principe qui consacre, en droit romain, le caractère territorial de la juridiction des magistrats ?.

Mais, objecte-t-on, la pluralité de décrets à obtenir ne manquera pas de susciter entre magistrats des désaccords. L'envoi, admis dans une province et refusé ailleurs, aura pour conséquence la vente de certains biens à côté du maintien de la pleine propriété du débiteur sur les autres : résultat inadmissible, puisqu'il s’agit ici d’une vente en masse, d’une exécution sur l’ensemble d’un patrimoine.

L'objection ne tient pas en présence du système sui-

-vant qui, seul, se montre un peu soucieux des textes. Sans doute il y a quelque chose d’indivisible dans la missio, et voilà pourquoi elle ne sera demandée qu'une seule fois au magistrat compétent pour accorder l’action aux créanciers : on évitera ainsi que la vente et l'envoi qui en est le préliminaire, soient soumis à une compétence différente. Mais, dès que l'ordonnance aura été délivrée, ou bien le magistrat qui l’a rendue adressera une simple rogatio aux magistrats des autres ressorts à ou bien les créanciers devront s'adresser au magistrat de chacune des provinces dans lesquelles sont situés les

! Tambour (op. cit., pp. 73 et 74) reconnaît lui-même que, dans le præmium de la Loi de Paul, il est bien question de l'envoi en Possession accordé rei servandæ causa aux créanciers.

* Paul, L. 20, Dig., de Jurisd., LT

? Arg. Ulpien, L. 15, 8 4, Dig., de Re judic., ICRPEE, AOL. 1 si hoc jussi fuerint….… »

biens, à l'effet d'obtenir une sorte d’exequatur destiné à ] x vivifier l'ordonnance du magistrat compétent Dans l’une et l’autre hypothèse, les magistrats ne seront apdl (e [| pelés à statuer que pour la forme.

$ 3. — De l’objet de l’envoi en possession.

Comme la demande qui est réputée faite au nom de tous, comme aussi l’ordonnance qui profite à la masse des créanciers, l'objet de la missio est empreint d’une généralité extrême. L'envoi ne porte donc pas sur des choses isolées, il s'étend à tout l’ensemble du patrimoine, il absorbe la personnalité juridique du débiteur. Cette généralité n’est même pas facultative : elle s’impose aux créanciers, à tel point qu’un envoi partiel serait nul et empêcherait de poursuivre la vente des biens SAISIS ?.

Il n’est rien en cela que de très logique. L'envoi en possession est un avertissement donné au débiteur ou à son héritier des dangers qui le menacent : or l’un ou l’autre ne sera véritablement prévenu, que s’il est dépouillé de tous les biens qu'il peut posséder. Supposons par exemple l'envoi en possession d’une partie seulement du patrimoine d’un individu qui est absent : l’indefensus conservera la paisible jouissance des biens

1 Voët, Pand., ad Tit. de Re judic., n° 40.

? Cic., pro Quint., XXIX : « Omnino autem bona possessa non esse constilui, quod bonorum possessio spectetur non in aliqua parte, sed in universis, quæ teneri ac possideri possint. »

qu'il a sous la main, sans la moindre préoccupation de surveiller les plus éloignés ; de la sorte, le créancier procédera à une venditio partielle, que le débiteur, en l’absence d’information, n’aura pas été à même d’éluder. D'ailleurs, l'envoi en possession est surtout le préliminaire d’une vente qui se fait en masse, qui comprend le patrimoine entier du débiteur : la connexité des deux procédures réclame pour chacune un objet identique.

Évidemment, la missio in possessionem ne porte que sur les choses qui sont susceptibles de propriété, sur les esclaves par conséquent, mais jamais sur les personnes Bibres, soumises à un titre quelconque à la puissance du débiteur *.

De même, en dehors de certains biens qui ont cessé par fraude de faire partie du patrimoine du débiteur et que ses créanciers feront rentrer au moyen de l’action Paulienne, la missio in possessionem s'adresse uniquement aux choses qui se trouvent être sa propriété ; mais elle les englobe toutes, fussent-elles incorporelles”?.

Toutefois le principe de la généralité de l’envoi subit certaines dérogations qui tiennent, soit à la séparation des patrimoines, soit à la nature de l’objet, soit enfin au caractère de l’action intentée.

1 Gaius, I, SY129.

* En effet, Javolenus, supposant le cas d’une cité qui en justice n'a pas élé défendue et ne possède rien de corporel, décide que « per actiones debitorum civitatis, agentibus satisfieri oportet. » (L.8, Dig., Quod cujusc. univers., IT, 4.) Sans doute à cause de la qualité particulière du débiteur qui est une ville, il n’est pas question de la Venditio : seulement les actions seront exercées au profit de la masse des créanciers.

A. — Il y a des biens du débiteur qui resteront exceptionnellement en dehors de l’envoi, par suite de la séparation des patrimoines.

Cette séparation peut être réclamée par les créanciers du de cujus, qui n’entendent pas devenir les créanciers personnels de l’héritier : elle peut encore leur être imposée, au cas où l'héritier sien et nécessaire vient à s'abstenir.

Peu importe qu’il y ait bonorum separatio ou abstention : ces deux bénéfices ont pour commun effet de limiter la vente au patrimoine du débiteur décédé. Dans l’une et l’autre hypothèse, les créanciers héréditaires auront pour débiteur, non pas l'héritier, mais le défunt considéré comme existant encore, et les biens de l'héritier constitueront une masse distincte de ceux dépendant de la succession ; en conséquence, au cas de bonorum separatio, les créanciers de l'héritier ne pourront pas être envoyés en possession de la succession qu’il aura pourtant acceptée et recueillie’, et, au cas d'abstention de l'héritier, les créanciers héréditaires devront se contenter d'entrer en possession du patrimoine du défunt, à l'exclusion du patrimoine de l'héritier?.

1 Ulpien, L. 1,/$ 1, Dig., de Separat., XLII, 6.

? Just., Inst., II, 19, $ 2. Ces notions sommaires suffisent cependant pour l'intelligence de la Loi 28 du titre : de Reb. auct. jud., au Digeste, dans laquelle Javolenus étudie l'espèce que voici :

Un père de famille à institué son fils impubère et, dans la crainte que son fils ne vienne à mourir avant l’âge de puberté, il lui a substitué pupillairement une personne. Le père meurt : le fils use du bénéfice d'abstention et les biens héréditaires sont vendus à la requête des créanciers paternels. Plus tard, s'ouvre

B. — Certains autres biens seront exceptés de l'envoi en possession à raison de leur propre nature.

Tels sont, pour des motifs d'affection, l’esclave concubine du débiteur et les enfants naturels issus de leur

au profit de l’impubère une nouvelle succession, à laquelle il fait adition ; mais il meurt intra pubertatem, laissant, comme de droit, son hérédité au substitué qui l’accepte.

Les créanciers envoyés en possession des biens du père, quoique n'ayant pu procéder à la vente de l’hérédité survenue au pupille après son abstention, recevront-ils, pour la faire vendre cette fois, une action contre le substitué, qui, par l'effet de son acceptation, se trouve aux lieu et place du pupille ?

Javolenus admet l'affirmative qu'il justifie ainsi : « Me illud maxime move. unum esse lestamentum. » Deux hérédités sont, il est vrai, dévolues successivement; mais, comme elles procèdent

d’une même volonté exprimée dans un seul testament, le substitué, en acceptant l'hérédité de l'impubère, devient à la fois l'héritier du fils et l'héritier du père. Le substitué se trouve bien l'héritier du père, mais non pas dans les mêmes conditions que l'institué dont il prend la place : car le bénéfice d'abstention lui est refusé, comme constituant une faveur toute personnelle au fils, héritier nécessaire de son père, « quoniam fili pudori parcitur, ut potius patris quam ejus bona veneant. » Les successions du père et du fils n’en forment qu'une seule : lorsque le substitué accepte, son acceptation est indivisible : elle l'oblige sur tous ses biens personnels envers les créanciers du père, sous peine d’encourir la missio in possessionem, s'il refuse de se défendre ; dès lors, puisqu'il lui est impossible de soustraire son patrimoine en général aux poursuites des créanciers paternels, comment aurait-il la faculté d'en préserver les biens qui lui viennent du chef du fils impubère? L’acceplation de la succession du pupille par le substitué à donc pour résultat de faire revivre, au profit des créanciers du père, un droit qui eût été, sans elle, irrévocablement perdu, « quoniam neque pupilli bona venire debent propter æs alienum pahis, neque in bonis palris est quod pupillus adquisil. »

Théorie étrange, qui reconnait plus de droits contre le substitué,

union’. Il en est de même, pour cause d'intérêt public (ornandi municipii causa), des statues élevées en l’honneur du débiteur, lors même qu'elles sont sa propriété perticulière *.

Faut-il également retrancher de la missio in possessionem le fonds dotal ?

Les immeubles donnés en dot (dos data) appartiennent sans doute au mari*; mais, comme aux termes de la loi Julia de Adulteriis * il n’a pas le droit, pour un motif d'ordre social, d'en disposer sans le consentement de sa femme *, on se demande comment ses créanciers pourront en provoquer la vente et se désintéresser

que contre le pupille dont l’abstention ne saurait anéantir la qualité d'héritier ! Julien la partage cependant, mais Marcellus el Ulpien la repoussent comme désavantageuse au pupille : « quæ sententia....… impugnat enim utilitalem pupilli, qui ipse saltem potest habere successorem. » (Ulpien, L. 42, Dig., de Acq. vel omitt. hered., XXIX, 2.) Contraindre le substitué à endosser toutes les obligations du père, c’est en réalité vouloir l'empêcher de faire adition et encourager ainsi l'ouverture ab inlestat de la succession du pupille. Bien plus, à supposer que le substitué soit le frère du testateur, il aura tout intérêt à ne pas faire adition : car il recueillera ab intestato l'hérédité du pupille, laissant de côté les charges qui pèsent sur la succession paternelle ; la manœuvre ne saurait être taxée de fraude de la part d’une personne « qui sibi prospicit, ne oneribus patris pupilli hereditas implicaretur. »

1 Paul, L. 38, prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5.

? Paul, L. 29, Dig., eod. tit. Décision, certes, bizarre, quand on songe que le héros de ces statues, dont la valeur échappait aux créanciers, encourait l’infamie par le fait de la Bonorum Venditio.

3 Contra, Cod. civ., art. 1549.

* Gaius, IL, 8$ 62 et. 63 ; Just., Inst., II, 8, prœm.

5 Paul, L. 2, Dig., de Jur. dot., XXII, 3 : € Reipublicæ interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possuni. »

sur le prix. Le fonds dotal qui passerait, en vertu d’une ordonnance d'envoi, aux mains des créanciers, resterait toujours dotal, et comme tel inaliénable, aussi bien par le mari seul que par ses substitués : les missi, n'ayant, nous le verrons, qu'un droit d’admimistration, n'en pourraient même pas imputer les revenus sur leurs créances, ils devraient les affecter à l’entretien du ménage ; et, comme les relations qui existaient précédemment entre le débiteur et les tiers ne sont entachées d'aucune fraude, ils seraient tenus de les respecter. À ne considérer que les règles de Ja missio in possessionem, le fonds dotal semble donc échapper à la mainmise des créanciers, faute d'intérêt pra- - tique à mettre en jeu.

Le raisonnement devient moins concluant, si l’on se reporte aux principes posés en matière de dot. La dotalité d’un immeuble ne constitue pas un obstacle absolu à sa transmission : ce que la loi Julia interdit au mari pendant le mariage, c'est uniquement l’aliénation volontaire ou à titre particulier’. Sont donc permises, du chef du mari, les aliénations du fonds dotal qui ont une cause nécessaire (ex causa necessaria*). Sont de même autorisées les transmissions qui portent sur le patrimoine entier du mari (per universitatem) : par exemple, si le mari vient à mourir, tombe en escla-

\ Accarias, op. cûit., t. I, p. 782.

2 L. 1, prœm., Dig., de Fund. dot., XXIII, 5 ; C. 2, C., de Fund. dot., V, 23; L. 78, $ 4, Dig., de Jur. dot., XXIII, 3. Ces lois n'émettent pas de règle formelle ; mais, comme elles permettent certaines aliénations du fonds dotal « quia non sunt voluntariæ », elles dissipent jusqu’au moindre doute.

vage jure civili, est condamné à la déportation ou se donne en adrogation, les immeubles dotaux passent à celui qui recueille l’universalité de ses droits’. Or, la Bonorum Venditio renferme bien les éléments d’une aliénation forcée et d’une vente per universitatem ? : à ce double titre, elle portera sur le fonds dotal et la missio in possessionem le comprendra également. Le tiers acquéreur deviendra propriétaire, mais seulement « cum jure mariti, » puisque le bénéficiaire d’une acquisition per universitatem est tenu des charges dont les biens étaient grevés entre les mains de son auteur : en conséquence, les immeubles dotaux demeureront inaliénables et les revenus en seront versés pour subvenir aux charges du mariage *.

Mais, dira-t-on, bien que le mariage ne soit pas dissous par la Bonorum Venditio, le mauvais état des affaires du mari donne ouverture aux droits de la femme. La dot devient exigible *.

C’est exact; néanmoins l’exigibilité née de la Bonorum Venditio n’empêchera pas plus le fonds dotal d’être transmis au tiers acquéreur, que l’exigibilité survenue par le décès, par l’esclavage ou par l’adrogation du

1 Paul, L. 1, $1 et L. 2, Dig., de Fund. dot., XXIII, 5. Ou bien encore, si le mari contracte une société totorum bonorum, l’immeuble dotal devient commun, comme le reste de la dot (Paul, L. 65, $ 16, pro Soc., XVII, 2).

2 Just., Inst., tit. XII.

3 Paul, L. 1, $ 1, in fine, Dig., de Fund. dot., XXII, 5 : « Transit prædium..…. cum suo tamen jure, ut alienari non possit. »

* Papinien, L. 21, Dig., de Manumiss., XL, 1; C. 30, in fine, C., de Jur. dot., V, 12.

mari, ne l’'empêcherait de passer aux mains de son héritier, de son maitre ou de l’adrogeant.

L'inaliénabilité ne pèsera cependant sur le fonds dotal que jusqu'à ce que la femme ait exercé les droits qui lui compètent pour obtenir le remboursement de sa dot. À cet effet, la femme dispose d’une actio utihis rei uxoricæ quasi divortio facto: mais, tout au moins avant Justinien, elle n’a qu’une action personnelle privilégiée (privilegium inter personales actiones), qui ne lui permet pas de revendiquer le fonds dotal : l’objet de son action est de réclamer en argent le montant de sa dot, par préférence seulement aux créanciers chirographaires ‘. L’immeuble dotal sera done compris dans la -missio in possessionem et vendu avec tout le patrimoine du débiteur : la femme recevra, tantôt le montant intégral de sa dot, tantôt un dividende dont elle devra se contenter, et, comme elle n'aura plus rien à réclamer, le versement qu'elle aura reçu effacera l’maliénabilité du fonds dotal et le consolidera, désormais libre de toutes charges, entre les mains du tiers acquéreur.

C. — Nous arrivons enfin aux dérogations qui tiennent au caractère de l’action, par laquelle est demandé l'envol.

L'action peut être personnelle ou réelle.

a. L'action est-elle personnelle? L'envoi est alors général; car on ne voit pas pourquoi l'envoi qui garantit un droit contre la personne même du débiteur, porterait sur tel bien, de préférence à tel autre.

! Demangeat, De la condition du fonds dotul, p. 102 et seq.

b. La solution ne change-t-elle pas dans l'hypothèse d’une action réelle ?

1° Nous supposerons en premier lieu le cas d’une sentence. Ainsi, une personne revendique sa chose, une sentence intervient en sa faveur, puis elle obtient la missio in possessionem : quelle en sera l'étendue? Ici, comme dans l'hypothèse précédente, il ne peut y avoir de difficulté. Que l’action intentée soit in rem ou in personam, peu importe, puisque, sous le régime formulaire, toute action en justice aboutit à une condamnation pécuniaire, Jamais à une restitution en nature ; comme il n’est point de raison pour que la missio in possessionem s'adresse à un objet spécialement déterminé, les créanciers mettront la main sur le patrimoine entier du débiteur.

2° Que décider maintenant, en l’absence de condamnation, au cas d’indefensio du débiteur ? L'envoi sera-t-il restreint à la chose en litige? Puisque le droit invoqué par le demandeur vise un objet particulier, rien ne semble plus naturel, en effet, que de renfermer dans les mêmes bornes l’envoi en possession qui sert à le protéger.

De fait, nous rencontrons, à l’époque classique, deux cas d'envoi en possession réduit à l’objet litigieux. Le premier de ces cas a trait au possesseur qui refuse de garantir la restitution de la chose et des fruits, en fourmissant la cautio judicatum solvi'; le demandeur, au moyen de l’interdit Quem fundum où Quam hereditatem”,

Paul Sent L'MAASUE ? Ulpien, Instit., liv. 1, Fragm. IV, $ 1 (ex Cod. Vindobonensi).

170 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE I ER RE TS RER se fait alors envoyer en possession de la chose réclamée et il se trouve désormais défendeur au procès. Le second suppose que le défendeur à l’action réelle déclare faussement, sur l'interrogatio qui lui est faite in jure, ne pas posséder; s’il en est ainsi, le revendiquant est envoyé en possession à sa place”.

À vrai dire, en dehors de ces mises en possession tendant à intervertir le rôle des parties, il est certain que, dans le droit classique, la nature réelle de l’action n’influe en rien sur l'étendue de la missio in possessionem.

Plus tard, en est-il de même ? Les jurisconsultes sont en désaccord sur ce point, comme le témoigne, dans l'hypothèse d’une Rei vindicatio, la loi 7, $$ 16 et 17, du titre : Quibus ex causis in possessionem eatur.

Dans ce texte, Ulpien suppose le cas d’un demandeur qui veut intenter une action in rem contre un défendeur qui se cache; il se demande alors, si l’on doit accorder la missio in possessionem sur l’universalité des biens du latitans, et autoriser ensuite la vente en masse.

Neratius, dont l’avis est suivi par Ulpien, opinait pour la vente en masse, et sa décision avait été confirmée par un rescrit d’Adrien *.

Celsus pensait, au contraire, qu’il était préférable de restreindre la missio in possessionem à la chose revendiquée *.

1 Paul, L. 20, $ 1, Dig., de Interrog., XI, 1 ; Adde, L. 80, Dig., de Rei vindic., VE, 1.

? Ulpien, L. 7, $ 16, Dig., Quib. ex caus., XLII, 4. L.7,$ 17, eod. tit.

Ulpien, voulant concilier les deux doctrines, fait remarquer que Neratius visait le cas spécial d’une /atitatio, tandis que Celsus appréciait un cas d'absence proprement dit'. Et en effet, si l'envoi est déclaré général en matière de latitatio, c'est qu'il constitue une mesure d'exécution tendant à accélérer la vente en masse, laquelle embrasse tout le patrimoine du débiteur; au contraire, lorsque le possesseur est absent, sans qu'il y ait fraude de sa part, l'envoi revêt un caractère surtout conservatoire, qui n'empêche aucunement de limiter son étendue à l’objet litigieux.

Supposons maintenant que la chose réclamée soit une hérédité ?. L'envoi en possession, né de la peritio hereditatis, est restreint, y eût-il latitatio du possesseur, aux biens que celui-ci possède pro herede, vel pro possessore. Comme on le voit, la doctrine de Celsus, confirmée par un rescrit d'Antonin le Pieux et approuvée, sembletil, par Ulpien, triompha sans peine, peut-être parce que l’hérédité forme une masse, dont la nature se concilie aisément avec le caractère de la Bonorum Venditio. Cependant, si le possesseur cessait par dol de posséder les biens héréditaires, les demandeurs recevraient l’autorisation de mettre la main sur ses biens personnels.

Enfin, en matière de servitudes, tandis que Julien, qui vivait sous Adrien, décide que le demandeur en vertu d’une action confessoire, sera envoyé en possession du patrimoine entier de son adversaire indefensus *, Scœæ-

1L,7, S 17, in fine, eod. tit.

? Ulpien, L. 7, $$ 18 et 19, cod. tit.

3 Julien, L. 18, Dig., Si servit. vindic., VIII, 5 : « Respondi, oportere prælorem, causa cognita, jubere bona adversarii possideri. »

vola, qui existait un peu plus tard, sous Marc-Aurèle, pose en principe que le demandeur en vertu d’une action négatoire contre un possesseur qui ne se défend pas, sera envoyé en possession du fonds seulement qui a donné lieu au procès".

De notre étude se dégage nettement la tendance des jurisconsultes à circonscrire, en Cas d'action in rem, l'étendue de l'envoi en possession ; cette tendance s’accentuera de plus en plus, et les envois partiels, que nous venons de constater, finiront par prévaloir après l'abolition de l’ordo judiciorum, lors même que le droit réel du demandeur aurait été transformé par un jugement en un droit de créance.

& 4. — De la publicité et de la durée de l'envoi en possession.

La missio in possessionem constitue une procédure assez grave pour être portée à la connaissance des divers intéressés ; la publicité qu’elle provoque porte le nom de : « Bonorum proscriptio. »

Les créanciers faisaient placarder, dans les endroits les plus fréquentés de la ville, des affiches * dont les termes mêmes nous ont été conservés par Théophile :

1 Scævola, L. 45, Dig., de Damn. inf., XXXIX, 2 : « Ad me possessio transferenda est. »

? Ces affiches étaient dénommées : libellus (Cic., pro Quint., VI, XIX, XX. Sénèque, de Benef., IV, 12); titulus (Pline, Epist., VII, 27); labula (Cic., ad Quint. frat., I, 6); album (Tab. Heracl., V, 15, 18) Vo Dezobry, Rome au siècle d'Auguste, t. IV, p. 39.

« Ille debitor noster in ea causa est, ut bona ejus divendi debeant. Nos creditores patrimonium ejus distrahimus (dtarumpasxouev). Quicumque emere velit, adesto'.» L’affiche, peinte en lettres rouges ou noires, grandes * et très lisibles *, sur des parois de murailles blanchies ou recouvertes d’un enduit de stuc blane (album) *, portait en tête l'inscription : « Biens de Porsenna à vendre”; » peut-être en souvenir de la vente du précieux butin qu'avait été contraint d'abandonner Porsenna, chassé de Rome à la suite d’un soulèvement populaire *.

La Bonorum proscriplio a manifestement pour but de révéler le dessaisissement du débiteur. Est-ce là sa seule utilité? Nous ne le croyons pas”. La proscriptio est sans

1 Théophile, Paraphrasis, ad pr. de Success. subl., LIT, 12. Les créanciers, parlant dans cette proclamation à la première personne du pluriel, sont à juste titre considérés comme auteurs de la proscriptio. Quant au mot : « distrahimus », le jurisconsulle l'emploie, parce que la distractio avait de son temps remplacé la venditio.

2 Cic. : « Longis litleris » ; Plaut., Rud., V. 2, 7.

8 Ulpien, L. 11, $ 3, Dig., de Instit. act., XIV, 3 : « PROSCRIBERE PALAM sic accipimus, cluris lileris, unde de plauno recte legi possit,.… non in loco remoto, sed in evidenti. »

* Mazois : Ruines de Pompéi, t. IL, p. 11; Daremberg et Saglio, Dict. des Antiq. grec. et rom., au mot : Album

5 Denys d’Halic., V, 34; Tite-Live, Liv. IL, 14.

6 Niebuhr, trad. de Golbéry, t. Il, p. 341. La version de Tite- Live (loc. cit.) paraît moins vraisemblable ; d'après lui, Porsenna, émerveillé de la grandeur du peuple romain, aurait volontairement laissé, après la levée du siège de Rome, de nombreux objets qui furent mis à l’encan. Quoi qu'il en soit, le but direct de cette étrange formule est d'allécher le public par l’appât d'occasions aussi favorables qu’eu présentait autrefois la vente des richesses du roi Porsenna.

1 Contra Giraud, op. cit., pp. 144 et 145.

174 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE I doute dans une connexité très intime avec la mission in possessionem ; cela résulte des textes de Cicéron‘ et de Gaius?, comme aussi d’un passage de la Lex Julia municipalis, qui offre un exemple de proscriptio ordonnée à la suite d’envoi en possession purement conservafoire *. À ce titre, on peut dire avec raison que la proscriptio est une publication « ayant pour objet de faire connaitre la saisie opérée, afin que les débiteurs du débiteur ou les détenteurs de quelques parties de la fortune de ce dernier ne puissent payer au préjudice des créanciers saisissants *. » Mais, pour apparaitre comme une saisie-arrêt générale dans une période où il n'est encore question que de l'envoi, la Bonorum proscriptio n'en est pas moins également une sorte de mise en vente : les termes dans lesquels nous est rapportée sa formule réfutent d'eux-mêmes l'opinion contraire; en conséquence , elle répond, selon nous, à un triple but : avertir les tiers du dessaisissement du débiteur, prévenir les créanciers restés étrangers aux poursuites et susciter des acquéreurs *.

1 Cic., pro Quint., VI, XV, XIX à XXII.

2 Gaius, HI, 79 : « Jubet ea (bona) Prætor.…… possideri, et proscribi. »

8 Tab. Heracl., lin. 115-117, d'après laquelle est exclu des fonctions municipales celui « cujus bon«..., PRÆTERQUAM SI CUJUS, QUUM PUPILLUS ESSET, REIVE PUBLICÆ CAUSA ABESSET, neque dolo malo fecit tecerit, quo magis reipublicæ causa abesset, POSSESSA PROSCRIPTAVE sunt, erunt. »

* Giraud, op. cit., p. 145.

Sic Accarias, op. cit., t. IT, p. 174; Tambour, op. cit., p. 212: La publicité exigée en matière de missio in possessionem est frappante d’analogie avec celle que reçoit, dans notre législation, le jugement déclaratif de liquidation judiciaire ou de faillite (art. 442, G. de comm., et art. #, al. 3, loi du 4 mars 1889).

Cette détermination du but de la Bonorum proscriptio nous permet d'avancer que l'ordonnance du magistrat qui accorde l’envoi contient en même temps l'autorisaton de poser les affiches". Théophile place, il est vrai, les mesures de publicité après la nomination du syndic chargé de procéder à la vente (magister bonorum vendendorum), par conséquent à l'expiration des délais d’envoi”. Mais le texte formel de Gaius et la plaidoirie de Cicéron indiquent assez que l'affiche précédait la nomination du syndic *. Il est possible que, après la désignation du syndic, de nouvelles affiches soient placardées, pour annoncer la vente et rendre publique une nomination qui intéresse les gens désireux de se porter acquéreurs. Néanmoins une première proscriptio nous parait nécessaire au début de la missio, tant pour aviser les tiers du dessaisissement du débiteur, que pour prévenir les créanciers qui, n'ayant pas eu connaissance des poursuites, voudraient s’y associer : autrement, il serait injuste de rescinder, an moyen de l’action Paulienne, le paiement qu’aurait reçu un créancier ou l’achat qu’aurait fait une personne postérieurement à l'envoi, comme

1 Sie Stieber, op. cit., Lex, 8 XIX, p. 58; Zimmern, op. cit., $ LXXIX, p. 250, trad. d'Étienne, p. 245: Accarias, op. cit., t. Il, p. 174.

? Théophile, loc. cit.

$ Gaius, loc. cit. : « Jubel ea Prælor.. possideri, el PROSCRIBI... ; POSTEA Jjubel convenire creditores, et ex eo numero MAGISTRUM CREARI. » Cic., pro Quint., XV : « Ergo hercule, cujus bona eæ edicto possidentur… : de quo 1iBELL in celeberrimis locis proponuntur… ; cui MAGIS- TRI fiunt, et domini constiluuntur, qui, qua lege et qua conditione pereal, pronuntient… » Nævius fit en effet poser des affiches aussitôt après l'ordonnance d'envoi et avant la première réunion des créanciers.

il serait inique, de la part de la majorité des interprètes, de déclarer forclos les créanciers retardataires ; mieux encore que tous les raisonnements, le passage de la Lex Julia municipalis relatif à la publicité d’un envoi purement conservatoire confirme notre thèse. Qu'on n’essaie donc pas de concilier les textes de Gaius et de Théophile, en disant que, après les délais de la missio in possessionem, l’ordre à suivre pour l’apposition des affiches et la nomination du syndic se trouve probablement indifférent‘; car la proscriptio, tout en étant une mise en vente, est aussi un complément de l’envoi en possession. La conciliation la plus juridique n’est point celle qui ne voit, pour publier l'envoi, aucune époque rigoureusement prescrite *, mais bien plutôt celle qui admet . la pluralité de proscriptiones, ayant lieu, la première aussitôt après l'ordonnance d’envoi, et la seconde après la nomination du syndic.

Quoi qu'il en soit, avant de solliciter du magistrat l'autorisation de procéder à la vente, les créanciers sont en demeure de laisser écouler un laps de temps fixé à trente jours ou à quinze seulement, selon que le débiteur est vivant ou décédé‘. L'inégale durée de l'envoi dans les deux cas ne manque pas de raison d’être. Lorsque les créanciers ont obtenu le droit d’entrer en pos-

? Contra Tambour, op. cit., p. 212 et Vainberg, op. cit., p. 278, d’après lesquels Gaius fait suivre la proscriptio à l'expiration du premier délai : « Jubet ea Prælor PER DIES CONTINUOS XXX POSSIDERI, ET PROSCRIBI, »

? Contra Demangeat, op. cit., t. Il, p. 157.

$ Accarias, 0p. cil., t. II, p. 174, note 2.

* Gaius, loc. cit, ; Adde Cic., pro Quint., VIII, XXVI.

session d’une hérédité et que personne ne se présente pour s'y opposer, l’hérédité est généralement insolvable ; dès lors, s’il n'y a plus lieu d'espérer qu'elle soit acceptée, pourquoi voudrait-on en différer la vente ? Quand au contraire le débiteur existe, l'intérêt des créanciers n'est plus seul en jeu ; aussi la loi, soucieuse de la réputation et de la fortune des vivants, fixe-t-elle un sursis, le plus long possible, qui leur procure les moyens d'éviter la honte et les autres conséquences de la Bonorum venditio *.

Dans le calcul de la durée de l'envoi, tous les jours, fastes ou néfastes, entrent en ligne de compte sans distinction *. Mais, en dépit de la détermination établie par la loi, il est vraisemblable que ces délais ne constituent point un maximum obligatoire, qu’ils reçoivent, au contraire, en vertu du pouvoir discrétionnaire du magistrat, une prolongation réglée suivant les circonstances au mieux des intérêts des créanciers. En effet, le Digeste ne mentionne aucun délai; Théophile ne donne pas de délai précis *, sans doute parce que la durée légale n’est pas rigoureusement observée ; il semble naturel enfin que le magistrat, toujours maître de refuser causa cognila LA VENTE des biens, puisse & fortiori proroger le temps qui la sépare de l’envoi*. Cependant ce serait dénaturer le caractère d’aliénation forcée inhé-

1 Gaius, loc. cit., in fine. — Sic Accarias, t. Il, p. 175, note 2. ? Gaius, loc. cit. : & . . per dies continus XXX possideri. » 3 Théophile, Loc. cit. : « … erantque (bona) in eorum possessione per cerlos dies. » (Édit. Otto Reitz, p. 620.)! * Sic Tambour, op. cit., p. 211; Keller, op, cit., $ LAXXV, trad. de Capmas, p. 408, note 1058.

rent à la Bonorum venditio, que de reconnaitre aux créanciers la liberté d’ajourner indéfiniment la vente, par simple désir de spéculer sur les biens”.

Que le débiteur soit vivant ou qu'il soit décédé, le point de départ des délais est toujours fixe : c’est le jour où la missio in possessionem a été concédée *. La durée de l'envoi ne se compte donc pas à partir de l’époque où les créanciers ont pris effectivement possession du patrimoine : sans quoi, la vente pourrait être sans cesse ajournée par le fait du débiteur ou d’un tiers venant s'opposer à l’entrée en possession matérielle des créanciers. De même le délai d'envoi en possession d’une hérédité a pour point de départ, non pas la mort du de cujus. mais le moment de la concession de l'envoi; d’où le résultat suivant : comme l’ordonnance du magistrat est subordonnée à l’une ou l’autre preuve qu'il n'existe pas d’héritier, qu'il n’y aura peut-être pas d’héritier ou que l'héritier suspect refuse de fournir caution, comme par conséquent la trêve de quinze jours commence à courir après ces divers délais, c’est-à-dire à dater d’une époque assez lointaine du décès, la vente d’une succession se produit, contrairement aux vues de la loi, dans un temps plus reculé que celle du patrimoine d’un débiteur encore existant.

La durée assignée à la missio in possessionem profite aux créanciers, en ce sens que la vente, préparée à l’avance, peut réaliser un prix s’élevant à la juste valeur des biens; mais cette trêve d'équité leur est imposée

! Contra Dernburg, op. cit., p. 123.

? Vainberg, op. cit., p. 277.

surtout dans l'intérêt du débiteur ou de ses héritiers: Ainsi, vis-à-vis d'un indefensus, le délai a pour but de permettre à lui ou à d’autres en son nom de venir répondre au procès ; au cas d’hérédité, il sert à proroger le temps accordé aux successibles pour se présenter, où à l'héritier suspect pour fournir caution ; enfin, dans l'hypothèse d’une sentence, d’une confessio in jure ou d’une cession de biens , il constitue un répit pendant lequel le débiteur, averti de l'envoi, peut se mettre en mesure de satisfaire ses créanciers.

SECTION IV

Les effets de la missio concernent à la fois le débiteur et les créanciers ; nous les envisagerons successivement à ces deux points de vue.

$ 1°". — Effets de l’envoi en possession « à l'égard du débiteur. »

La missio entraine le dessaisissement et affecte la considération du débiteur.

À. — Dessaisissement du débiteur.

À la vérité, le dessaisissement que subit le débiteur n'est qu'incomplet. Ce n’est pas en effet la propriété de

LE Let EL Re son patrimoine qui lui est retirée, c’est l'administration, et par conséquent le droit d'agir et d’être actionné en justice ; c’est encore la jouissance de ce patrimoine, à l'exception pourtant du pupille indefensus et, par analogie, des autres incapables non défendus qui conservent sur les biens saisis une créance alimentaire ?. En un mot, le débiteur garde son titre de propriétaire, mais il perd toutes les prérogatives qui y sont attachées.

B. — Asmoindrissement de la considération du débiteur.

La missio ne dessaisit pas seulement le débiteur, elle - porte encore une grave atteinte à son existimatio. La preuve de ce déshonneur découle de l’action d’injures, par laquelle on peut poursuivre l’auteur d’un envoi indûment réclamé. De plus, n'est-ce pas la déduction qui ressort des expressions employées par Cicéron pour faire annuler l'envoi en possession des biens de Quin-

1! Ulpien, L. 17, prœm., Dig., de Recept., IV, 8.

? Ulpien, L. 33, prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5, et Paul, Sent, V. 5, B, $ 1; Arg., L. 7, $$ 10 et 12, Dig., Quib. ex caus. in poss., XLIT, 4. Notre législation plus généreuse accorde des secours alimentaires à tous les faillis et liquidés sans distinction (art. 474 et 530 C. comm., et 24 Loi du 4 mars 1889); mais, comme en droit romain, la déclaration de faillite dessaisit le débiteur de l'administration et de la jouissance de ses biens (art. 443 C. de comm.), et elle ne lui permet ni d’agir ni d’être actionné (art. 443, 534, 571 et par a contrario des art. 527, al. 2, 539 et 450 C. comm.). Quant au liquidé, s’il ne peut plus être l'objet de poursuites individuelles (Loi du 4 avril 1890), il n’est dessaisi que partiellement (art. 5, in fine, Loi du 4 mars 1889).

tius? L'avocat défend la réputation (fama)' et, en quelque sorte, la vie (causa capitis) de son client”. Nous n'irons pas cependant jusqu'à rendre infâme le débiteur *: mais, laissant de côté l’exagération voulue de l’orateur, nous reconnaitrons que, par suite de la présomption d’insolvabilité qui pèse sur lui, une certaine déconsidération couvre sa personne.

De là dérive la création d’une double déchéance : l’envoi entraine l'exclusion des fonctions municipales, à moins qu'il ne frappe les biens d’un pupille indefensus ”, ou ceux d’un absent en congé régulier pour un service public ; en outre, il rend suspect le débiteur, qui dorénavant, pour venir défendre à une action même personnelle, devra fournir la caution judicatum solvi *,

1 Cic., pro Quint., XV : « Cujus bona ex edicto possidentur, hujus omnis fama et eæistimatio cum bonis simul possidetur. »

2 Cic., pro Quint., VIII, IX, XIII, XIV et XV.

3 Ortolan, op. cit., II, pp. 119 et 120. Contra Giraud, op. ci., p.145, d'après la Tabula Heracl., lin. 115-117 (supra, p. 174, note 3), Gaius, IV, 102 et Tertullien, Apologet., IV : «In pudoris notam capitis pœna conversa est, bonorum adhibita proscriplione », lesquels admettent les effets infamants de la Bonorum Venditio, dès que « bona possessa proscripla Sunt. »

» Ou de tout autre incapable, par identité de motifs (Tambour, op. cit., p. 184).

8 Tab. Heracl., lin., 145-117 (Supra, p. 174, note 3).

6 Gaius, IV, 102. Il est vraisemblable que, par analogie de motifs avec le cas précédent, les incapables indefensi et les absents pour le service de l'État étaient dispensés de donner caution (Tambour, p. 181).

$ 2.— Effets de l’envoi en possession « vis-à-vis des créanciers. »

L'ordonnance d’envoi confère aux créanciers , outre le droit de poursuivre la vente, un triple droit de détention, de gage et d'administration.

À. — Droit de Détention.

La missio in possessionem n’est jamais, comme l'indique son NOM : « ei ST DUNAE CAUSA », qu'une mesure conser- ‘vatoire ou le préliminaire d’une voie d'exécution. C’est pourquoi les envoyés en possession n’acquièrent sur le patrimoine de leur débiteur ni droit de propriété !, ni possession civile susceptible de conduire à l’usucapion ?, ni possession prétorienne ad interdicta * : ils reçoivent

* C. 6 de Diocl. et Max., C., de Bon. auth. jud., VIL 72 : « Pro debito creditores addici sibi bona sin debitoris non jure postulant. »

? C. 8 de Diocl. et Max., C., eod. tit.; adde C. 4 de Diocl. et Max., C., Qui bon. ced. poss., VII, 71, laquelle, pour le cas de cession de biens, déclare impossible la præscriptio longi temporis. Thibaut (Vom Besilz, p. 13) prétend rencontrer une exception dans le cas d'absence frauduleuse (L. 7, $1, Quib. ex caus. in poss., XLIT, 4), mais l'expression « bona possidere » n'implique pas plus ici que pour toute autre missio des créanciers une possession juridique.

* Ulpien, L. 3, $ 8, Dig., Uti possidelis, XLIII, 17. Le missus, en cas de trouble ou de dépossession, n'exercerait les interdits possessoires qu'après une cession de la part du possesseur {Ulpien, L.1,S1, in medio cbn. avec l'initium, Dig., de Superf., XLUI, 18).

une pure détention de fait, exercée au nom du vrai possesseur et accompagnée d'un droit de garde etde surveillance (custodia et observatio) pour prévenir les détournements et autres abus ‘ : « Sunt in possessione, tenent, sed non possident ?. » La possession reste custodie causa jusqu'à la vente; durant cet intervalle l’action adexhibendum et la revendication sont admises contre les envoyés en possession, comme étant données aussi bien contre les possesseurs véritables que contre les simples détenteurs *.

Les créanciers ont la faculté de se mettre eux-mêmes en possession effective du patrimoine qu'ils détiennent, afin d'en maintenir l'intégrité; cependant, comme la détention dont ils jouissent ne leur est accordée que custodiæ causa, ils ne peuvent pas expulser le débiteur de son habitation ou de son champ, ni déplacer sans nécessité les objets qui lui appartiennent *.

1 Paul, L. 3, $ 23, Dig., de Adquir., vel amitt. poss., XL 2% « qui credilorem rei servandæ causa... millit in possessionem.…, non possessionem, sed custodiam rerum et observalionem concedil. »

2 Savigny, Traité de la Possession en droit romain; trad. de Slaedtler sur la septième édition originale augmentée d'un appendice sur l’état actuel de la doctrine par Rudorff, p. 70, 3° édition, 4879. (Ulpien, L. 9, in fine, Dig., de Rei vindic., VI, 1)

SUlpien, L. 5/8 1et6; L. 7, &$ 1et 2, Dig., ad Exhibendum, X, 4: L. 9, Dig., de Rei vindic., VI, 1 : « Puto autem, ab omnibus, qui tenent, ct habent restituendi facultatem, peti posse »; CG. 2 de Constantin, C., Ubi in rem act., I, 19. Sic : Accarias, op. cil., t. II, pp. 973, 975 et 976; Machelard, Textes sur la possession, p. 44; Savigny, Traité de la possession, trad. de Staedtler, pp. 13,

° 70-71, 77-78, et Appendice par Rudorff, $ 7, n° 28, pp. 595-596.

* L'Édit, rapporté par Cicéron (pro Quint., XXVIL), est formel :

« Qui ex ediclo meo in possessionem venerint...…. eos ita videtur in

Que décider si l'entrée en possession est fermée aux créanciers par suite d'obstacles matériels ou moraux?

L'appréhension matérielle devient impossible, quand le patrimoine ne comprend que des valeurs incorporelles (jura); de même, lorsque le fonds de terre appartenant au débiteur se trouve momentanément inondé, occupé par les brigands ou rempli d’odeurs marécageuses et pestilentielles : dans tous ces cas, l'ordonnance d'envoi équivaut pour les créanciers à une possession effective, et la vente n’en suit pas moins son cours régulier dans les délais ordinaires ‘.

L'impossibilité morale d'exécution résulte, soit de la contestation (controversia) que soulève la prise de possession, soit de la mauvaise volonté du débiteur ou d’un tiers : dans cette double hypothèse, la possession empêchée compte encore comme possession réelle. Sur le premier point, la loi est explicite* : dès lors, si les créanciers n’ont pas à réaliser effectivement une mainmise qui donne matière à simple débat, à plus forte

possessione esse oportere : quod ibidem recte custodire poterunt, id ibidem custodiant ; quod non poterunt, id auferre et abducere licebit. Dominum invitum detrudere non placet. » Les créanciers avaient ainsi une sorte de copossession avec le débiteur.

! Javolenus, L. 8, Dig., Quod cujusc. univ., XIE, 4; Paul, L: 12, $ ? et Gaius, L.13, Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 3. Ainsi donc, n’y eüût-il que des droits, la vente est toujours possible, sauf l’hypothèse où le débiteur est une cité (supra, p- 162, note 2). — De même en France, lorsqu'il nv a rien à saisir chez le débiteur, le procès-verbal de carence supplée au procès-verbal de saisie et produit les mêmes effets.

? Gaius, L. 13, Dig., de Reb. auct. jud., XLIT, 5.

raison en sont-ils dispensés lorsqu'un obstacle absolu provient d’une volonté étrangère ; du reste, que l’impossibilité matérielle résulte d’une cause purement accidentelle, comme d’une inondation, ou qu’elle émane d’une volonté qui se propose d’enrayer les poursuites des intéressés, dans l’un et l’autre cas il y a force majeure et par conséquent nulle raison de distinguer.

Bien que le terme de : «possession » éveille l’idée d’une détention physique, nous dirons done que, pour arriver à la vente, «le créancier envoyé en possession n’était pas obligé de se mettre en contact avec tous les objets appartenant à son débiteur; il suffisait qu'il se constituât gardien de l'ensemble du patrimoine, et qu'il le détint comme une wniversitas dont on n’est pas obligé de saisir toutes les individualités ‘. »

La distinction entre l’obstacle dû au hasard et l’empêchement provenant d’un fait raisonné du débiteur ou d’un tiers importe cependant au point de vue de la possibilité d’une répression. Nous avons en effet d’un côté un cas fortuit que le plus simple est de subir; de l’autre, au contraire, une force personnelle que les créanciers ont intérêt à maitriser, parce que la missio constitue, non seulement un avertissement donné au débiteur ou à son héritier, mais encore une süreté dont l'efficacité pleine et entière est subordonnée, nous le verrons, à une possession effectivement réalisée; c'est pourquoi nous rencontrons, en faveur des créanciers, deux moyens de triompher des obstacles qui leur sont opposés par le débiteur ou par les tiers : un interdit spé-

1 De Caqueray, op. cit., p. 135.

cial appelé : « Ne mis fiat ei qui in possessionem missus erit ! » et la manus militaris ?.

L'interdit prohibitoire est accordé par le préteur aux créanciers, et plus généralement à tous les envoyés en possession, eontre quiconque, débiteur ou tiers, entrave de mauvaise foi leur droit de détention : « Si quis dolo malo fecerit, quominus quis permissu meo, ejusve, cujus ea jurisdictio fuit, in possessionem bonorum sit, in eum in factum judicium quanti ea res fuit, ob quam in possessionem missus erit, dabo*. » Bien entendu, cet interdit n’est pas possessoire, puisque la missio ne confère pas de possession juridique ; mais, s’il diffère des interdits possessoires, il est à tout le moins pour le missus aussi avantageux.

L'interdit, d’après sa rubrique « ne vis fiat. », semble exiger le fait de la violence : le texte même de l'Edit indique que le simple dol suffit *. C’est assez qu'il y ait agissements dolosifs tendant à empêcher l’envoyé d'entrer ou de rester en possession, car l’interdit est donné « {am obtinendæ quam recuperandæ possessionis causa * » ; peu importe que l'obstacle ait été dirigé contre

1 Ulpien, L. 1 et Paul, L, 2, Dig., Ne vis fiat ei, XLIIL, 4.

* Ulpien, L. 3, prœm., Dig., eod. til. Ce texte, relatif à l’envoi en possession legatorum servandorum causa, doit être en effet généralisé.

* Ulpien, L. 4, prœm., Dig., eod. tit. Si le débiteur possède des biens dans plusieurs ressorts de juridiction, le magistrat du lieu de la situation pourra seul donner pour chaque bien l'interdit Ne vis fiat... (Sic Gavouyère, professeur à la Faculté libre de Droit d'Angers, à son cours).

* Adde Ulpien, L. 1, 8 3, Dig., eod. tit. : « Nec exigitur, nt vi fecerit, qui prohibuit. »

$ Ulpien, L. 1, $ 3, Dig., eod. tit.

le créancier ou contre son représentant, et qu'il procède du défendeur lui-même ou d’un tiers en son nom‘. Mais, pour être suffisant, Le dol n’en est pas moins indispensable. Ainsi, l’interdit ne reçoit pas d'application au cas où l’opposänt était convaincu que la chose lui appartenait, ou lui était engagée, ou tout au moins ne dépendait pas des biens du débiteur? ; de même, il est refusé contre le furiosus « quia affectu caret », et contre le pupille infans vel infantiæ proximus «quia doli capax non est.» Au contraire, si le pupille dont les biens sont frappés d'envoi se trouve pubertati proximus et que son tuteur ait empêché par dol les créanciers de posséder, c’est contre le pupille qu'on agira, si toutefois Le tuteur est solvable ; on pourrait encore actionner le tuteur lui-même *

La violation de l’interdit donne lieu en faveur du mis: sus à une action in factum, qui revêt un caractère pénal. Par conséquent, cette action est annale : après l’année elle se trouve limitée au profit du défendeur, mais elle devient perpétuelle ; en second lieu, elle meurt avec la personne du défendeur et elle ne subsiste contre ses héritiers que « quatenus ex dolo ad eos pervenit »: enfin le montant de la condamnation peut être supérieur au bénéfice réalisé par le défendeur. L'action in factum n'est cependant pas purement pénale * : elle rentre dans

1 Paul, L. 2, præm.etSl, Dig., eod. tit. Par exemple, sile trouble a été apporté par un fils de famille ou par un esclave sur l’ordre du père ou du maître, c'est contre ces derniers que l'interdit est accordé (Ulpien, L. 1, $ 7, Dig., eoa. tit.).:

? Ulpien, L. 1, $ 4, Dig., eod. tit.

$ Ulpien, L. 1, $ 6, Dig., eod. tit.

* Sic Ant. Favre, livre. IV, ch. xix, de ses PORN ne cad Observat., XIT, ch. xxrrr. à

la catégorie des actions qui tendent à indemniser le demandeur et qui constituent une peine « & parte rei tantum » ; la preuve de ce caractère persécutoire vis-àvis du demandeur ressort des textes mêmes :

1° Le montant de la condamnation qu’entraine l’action in factum, est, aux termes de l'Édit, « id quanti interest », c’est-à-dire la représentation de l'intérêt qu'avait le créancier à l’envoi en possession. La condamnation pourra donc être inférieure à la valeur des biens possédés, mais elle ne devra en aucun cas la surpasser. D'autre part, Ulpien, commentant les expressions du préteur, a raison de conclure que celui-là ne pourrait rien obtenir par l’interdit, qui aurait été envoyé en possession sans être réellement créancier ou bien en dépit d’une exception susceptible de paralyser sa demande ; car, en l’absence de préjudice, pas de condamnation *.

2° Le débiteur sera libéré jusqu’à concurrence de ce que le créancier aura ainsi obtenu ?. D’où il résulte que le créancier, dont la possession a été empêchée ou troublée par un tiers, ne pourrait pas d’abord obtenir «id quanti interest » en vertu de l’interdit, puis poursuivre contre le débiteur le paiement de sa créance par

! Ulpien, L. 1, $ 5, Dig., eod. tit.

? Paul, L. 51,$1, Dig., de Re judic., XLIT, 1 : « Si quis creditorem missum in possessionem, rei servandæ causa, non admiserit, si venditor præstiterit creditori, quanti ejus interfuerit : quæsitum est, an debitor liberetur ?.… » Pour rendre ce texte compréhensible, nous préférons avec Ant. Favre, aux nombreuses corrections ou substitutions proposées par les commentateurs, la suppression pure et simple du mot embarrassant : vendilor. (Cf. Tambour, op. cit., p. 174, note 1.)

la missio in possessionem : ce sont là deux ressources distinctes qu'il ne peut pas cumuler, sans quoi il toucherait indirectement au delà du montant de sa créance. Cette décision n’est pourtant pas absolue : comme l’intérêt du missus, et, par là même, le chiffre de la condamnation se trouvent forcément limités à la valeur des biens saisis, rien n'empêche le créancier qui n’a pas reçu un entier dédommagement au moyen de l'interdit, de recourir à son action primitive contre le débiteur et d’agir en paiement de ce qui lui reste dû, c'està-dire de l'excédent de sa créance sur la valeur des biens? : on ne comprendrait pas en effet que le créancier muni d’un gage forcé, fût plus maltraité que le créancier gagiste conventionnel qui, lui, bien certainement demeure créancier de l’excédent de sa créance sur la valeur du gage.

3° Les ayants cause, de même que les héritiers de l’envoyé en possession, jouissent du droit d'intenter l’action in factum.

La manus militaris, au moyen de laquelle le magistrat veille à l'exécution forcée de ses ordonnances, constitue la seconde voie offerte aux créanciers, pour obtenir ou pour conserver la possession du patrimoine de leur débiteur. C’est le parti le plus expéditif : c’est même le seul qui paraisse véritablement efficace, lorsque l'opposition

1 Paul, L. 51, 8 1, Dig., eod. tit, : &« Et pulo improbum esse eum, qui velit iterum consequi, quod accepit. » Sic Ant. Favre (loc. cit.). Contra Cujas (loc. cit.) sous prétexte que l’action in factum est pénale, et que l’exercice d’une action pénale n'empêche pas de recourir à une action rei persecutoria.

2 Tambour, op. cil., p. 174.

provient, non d’un tiers, mais du débiteur. A quoi bon en effet chercher dans une condamnation le bénéfice d’une créance nouvelle contre une personné déjà insolvable, ou tout au moins obstinée à ne vouloir pas payer ? en pareil cas, mieux vaut briser manu militari sa résistance. Au contraire, vis-à-vis d’un tiers, surtout s'il est solvable, le plus avantageux est de recourir à l’interdit, qui peut aboutir au remboursement d’uné somme équivalente à la créance.

B. — Droit de gage.

La missio crée au profit de la masse des créanciers un droit de gage appelé : « pignus prætorium ‘. » En conséquence, le droit de gage se produit aussi bien à la suite d'une sentence ou d’une confessio in jure, qu'en raison d'un défaut ou d’une insuffisance de représentation ?, et

1 Ulpien, L. 26 prœm., Dig., de Pignerat. act., XII, 7; adde Marcien, L. 35, Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5. Il est un autre pignus, institué par le préteur et régularisé principalement par l’empereur Antonin, c'est le pignus in causa qudicati captum : les textes le rapprochent du gage conventionnel (C. 1, C., Si in caus. Jud., VUL, 23); celui qui en est bénéficiaire et le créancier gagiste ordinaire jouissent des mêmes droits.

? Au contraire, le pignus in causa judicati suppose toujours une condamnation ou un aveu in jure (L. 31, de Re judic., Dig. XL, 1); et, malgré cela, il est encore sans application au cas de cession de biens, comme constituant un moyen de triompher du mauvais vouloir d'un débiteur plutôt récalcitrant qu’insolvable. (Supra, p. 92, note 1, in fine.)

il s’étend à tous lés biens dont le débiteur est dépossédé, voire même à ses biens incorporels".

Toutefois, à la différence du droit de vendre qui peut naitre par l'effet seul de l'ordonnance du magistrat? le pignus prætorium se constitue re, g'est-à-dire que son existence est subordonnée à une prise effective de possession * : de là ressort l'intérêt majeur qu'ont les créanciers à posséder matériellement. Les envoyés ne seraient nantis du pignus prœætorium en dehors d’une appréhension physique, que si leur possession se trouvait contestée ou empêchée par tout autre obstacle *.

Nous savons que la missio, demandée par un seul des créanciers, profite à la masse, en ce sens que chacun pourra poursuivre la vente et réclamer sur le produit une rétribution en rapport avec sa créance : le pignus prætorium, qui est un avantage de la missio, profite également à tous les créanciers. C’est refuser par là même au premier missus qui s'est acquis le droit de gage, la faveur d’être préféré à ses co-créanciers demandeurs

1C. 1, C., de Prætor. pign., VIII, 22. À la différence du pignus in causa judicati, qui comprend seulement la portion de biens nécessaire pour assurer le paiement du créancier. {L. 45, $$ 2, 11 et 42, Dig., de Re judic., XLIT, 1.)

2 Paul, L. 6, & 1 et ?, et L. 14, S2, Dig., Quib. ex caus. in poss., XLIT, 4.

3 Ulpien, L. 26, $ 1, Dig., de Pignerat. art., XIII, 7. De même, c’est du jour de la saisie que datent les effets du pignus in causa judicati captum (G. 2, C., Qui potiores, VIIT, 18); mais ici, le soin de saisir et de garder les objets appartient aux officiers du magistrat (L. 40, Dig., Qui pot., XX, #). L'hypothèque, au contraire, ne suppose pas la détention des objets par le créancier, et élle peut s’appliquer même à des biens futurs.

* Gaius, L. 13, Dig., de Reb. auct. judic., XEIT, 5.

rer

après lui’. Outre une raison d’analogie avec les légataires envoyés en possession ?, le principe d'égalité parfaite qui règle les rapports des créanciers après l'envoi s'oppose à l’idée d’un privilège quelconque au profit de l'un d’eux : à tel point que celui-là ne pourrait pas encaisser la somme qu'ilaurait reçue particulièrement du débiteur au-dessus du dividende afférent à sa créance”. Il est naturel en effet que le premier missus, qui accomplit un simple acte de procédure dans l'intérêt commun, reçoive de la loi, au même titre que les autres demandeurs ses co-créanciers, une protection empêchant le débiteur de diminuer son patrimoine : mais, comment lui reconnaïtrait-on un avantage à leur détriment, puisque, en sa qualité de premier missus, il n’a rien acquis *? En dghors des créanciers qui, jouissant de sûretés ou de prérogatives spéciales antérieures à la #missio, conservent en face de la masse la position qu'ils s'étaient acquise à l'égard du débiteur”, la règle est

1 Accarias, 0p. Cit., t. I, p. 709 et t. II, p. 918; Tambour, ay. cit., p. 177; Vainberg, op. cit., p. 121. Contra, Dernburg, Ueber die Emptio bonorum, Heidelberg, 1850. Au contraire, conformément à la règle : Prior tempore, potior jure, la saisie opérée per pignus in causa judicati captum confère au créancier, sur les objets qu'elle affecte, un privilège opposable aux autres créanciers, qui n’ont acquis sur les mêmes biens aucun droit de préférence antérieur (L. 10, Dig., Qui potiores, XX, 4; C. 2, C., Qui pot., VIII, 18). : ? Ulpien, L. 5, $ 3, Dig., Ut in poss. legat. vel fideic., XXXVI, 4.

3 Paul, L. 14, $ 1, Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5; Ulpien L. 6, $ 7, et L. 10, $ 16, Dig., Quæ in fraud. cred., XLII, 8.

“ Paul, L. 12 prœm., Dig., de Reb. auct. judic., XLII, 5.

5 Arg., C. 8, in fine, C., Qui bon. ced. poss., VII, 71 : « In rebus autem officio judicis partiendis, SUAM vVIM SINGULIS CREDITORIBUS HABENTIBUS... »

DES EFFETS DE L'ENVOI EN POSSESSION 193 EE donc que les personnes envoyées en possession en vertu d'une même cause, quoique à des dates diverses, occupent les unes vis-à-vis des autres le même rang.

Mais Le pignus prætorium permet de primer les tiers qui ont obtenu un envoi à un titre différent : nul doute. par exemple, que les créanciers personnels de l’héritier envoyés en possession des biens héréditaires ne soient préférables aux légataires qui se sont fait accorder après eux la missio in possessionem legatorum servandorum causa', sauf bien entendu l'application des principes sur la séparation des patrimoines ?.

Bien plus, un privilège est opposable par la masse des créanciers existant à l’époque de l'ordonnance de l'envoi, aux tiers auxquels le débiteur à consenti des droits réels, et en général à tous les créanciers qui ont contracté avec le débiteur postérieurement à la missio®. La question, il est vrai, ne se pose pas au cas d'envoi en possession des biens d’un défunt, puisqu'il ne s'y rencontre que des créanciers antérieurs à l'envoi: mais, en dehors de cette hypothèse, un intervalle de temps assez long, comme au cas du mineur ou de l’absent

! Ulpien, L. 5, $ 4, Dig., Ut in poss. legut. vel fideic., XXXVI, 4. Une simple réserve est faite au profit du fidéicommissaire sur l’objet même du fidéicommis (L. 11, $ 1, Dig., eod. tit.). Sic Tambour, op. cit., p. 177.

? Si l'héritier est insolvable, les légataires ne manqueront pas de demander la séparation des patrimoines; pour l'application de la loi 5, $ 4, eod. tit., il est donc nécessaire de supposer que les légataires se trouvent exceptionnellement déchus du droit de demander la séparation.

3 Accarias, op. cit., t. 1, p. 709 et L. II, p. 918; Tambour, op. cit., p- 178.

D En te, es pour cause de service public, a pu s'écouler entre l'envoi et la vente, durant lequel le débiteur à peutêtre contracté de nombreuses obligations : nous disons que, dans l'espèce, la masse des créanciers antérieurs à l'ordonnance du magistrat passe avant les créanciers survenus postérieurement.

L'égalité, qui est le but de la Bonorum Venditio, en souffrira, dit-on. — Nullement : pas plus qu'elle ne se trouve choquée par les dispositions de notre procédure française, qui autorise les syndics à requérir l'inscription d’une hypothèque légale, à l'encontre des créanciers postérieurs au jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire *. Obliger les créanciers antérieurs à subir le concours des créanciers postérieurs à la missio, c'est exposer le gage de tiers contractants, dont l'antériorité rend la situation d'autant plus intéressante, aux spéculations arbitraires et ruineuses d’un débiteur en possession d’un reste de crédit : certes, on arriverait ainsi à l'égalité, mais à l'égalité dans le néant, à tel point qu’il serait naïf de la part des créanciers envoyés en possession de ne pas arrêter des poursuites coùteuses et ne pouvant aboutir qu’à un dividende dérisoire.

Soit ; mais alors le privilège devra être réservé aux créanciers antérieurs qui possèdent matériellement les biens, à l'exclusion de ceux qui, ne les ayant point appréhendés, jouissent seulement d’une possession fictive”.

.1 Art. 490 et 517 C. de commerce, et art. 4, al. 1 in fine, et 5, al. 2, Loi du 4 mars 1889.

? Ulpien, L. 26, Dig., de Pignerat. act., XIE, 7 : « … Nisi ventum fuerit in possessionem. »

DES EFFETS DE L'ENVOI EN POSSESSION 195 | — La contradiction n’est qu'apparente. Il est tout d’abord certain que le droit de préférence ne saurait exister dans l'hypothèse où personne ne réaliserait une mainmise aucunement entravée, car il est une conséquence du droit de gage, et nous savons qu’en pareil cas, le droit de gage lui-même n'existe pas. En second lieu, de ce que le droit de préférence appartenant aux créanciérs qui ont pratiqué réellement la saisie se trouve étendu même à ceux qui n’ont pas pris une possession effective des biens, on aurait tort d’induire qu'un droit de gage existe au profit de ces derniers : au point de vue théorique, rigoureusement, le droit de gage ne prend naissance que dans la personne des créanciers qui possèdent matériellement; mais, si le législateur ne crée pas un privilège au profit des créanciers dont la possession est fictive, il n'entend pas qu'un privilège existe à leur détriment, et voilà pourquoi, par un motif d’égalité, le premier missus est considéré comme un mandataire conservant au bénéfice de la masse, par l’appréhension du patrimoine, les avantages de sa propre détention, c’est-à-dire le gage et le privilège qui en résulte *.

Enfin, on argumente de l'absence de texte permettant d'accorder un droit de préférence aux créanciers antémeurs à la missio. — À vrai dire, notre assertion se réduit à une conjecture, mais à une supposition juridiquement conforme au but de la Bonorum proscriptio, qui est de porter à la connaissance des tiers le dessaisisse-

Paul, L. 12 prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XLIT, 5; arg. Ulpien, L. 5, $ 2, Dig., Ut in poss. legat. vel fideic., XXXVI, #.

196 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE I RE RE EE Un 0 ment du débiteur. D'ailleurs, ce qui semble découler des textes, c’est que la procédure de la Bonorum Venditio laisse complètement de côté les créanciers postérieurs : ainsi, Paul et Ulpien, examinant la question de savoir si la missio obtenue sur la demande d’un noncréancier, profite aux créanciers véritables, se prononcent d’une façon absolue pour la négative, sans distinguer si le demandeur n’est pas devenu créancier ultérieurement; n'est-ce pas indiquer que c’est au moment de la demande d'envoi que les rapports de créancier à débiteur doivent nécessairement exister ? L'envoi en possession, qui fixe d’une manière définitive la situation des envoyés dans leurs rapports respectifs, détermine donc aussi leur rang vis-à-vis des créanciers ‘qui traiteraient par la suite avec le débiteur; et ainsi, nous sommes amenés à concéder aux uns le droit de primer les autres, en vertu d’un privilège qu'il est, certes, plus facile de soutenir que de repousser.

Une dernière question nous reste à élucider. Si l’existence du pignus prætorium est subordonnée à la condition d’une possession matérielle, le créancier qui vient à perdre l'avantage de la possession se voit par là même enlever le bénéfice du droit de gage; mais, tout au moins, peut-il le recouvrer? En d’autres termes, le pignus prætorvum engendre-t-il, comme l’hypothèque, un droit de suite sur les biens que le débiteur parvient à aliéner? Une divergence d’opinions séparait les jurisconsultes de l'époque classique, et cela avec d'autant plus de raison que l'utilité du droit de suite semble

1 Supra, p. 132, note 2, et p. 188, note 1.

faible en présence du dessaisissement qui empêche le débiteur de disposer ! ; mais Justinien trancha la controverse en décidant que le créancier qui a cessé de posséder par une circonstance quelconque, fût-ce même par sa faute, est admis à rentrer en possession au moyen de l’action hypothécaire qui naïît de son droit de gage, et tout porte à croire que l’empereur consacra l'opinion la plus en faveur auprès des jurisconsultes anciens *?.