C. — De la Forme de l’adjudication

Les créanciers ne sont pas tenus d’assister à l’adjudication : le magister y procède en leur nom.

Il est non moins certain que la hasta ne se dresse point à l'endroit de la vente : nous verrons en effet que, à la différence de la Bonorum Sectio, la Bonorum Venditio , pure création du préteur, ne transfère à l’adjudicataire qu'une simple propriété prétorienne, et non pas le jus Quiritium, dont la lance est le symbole *.

Une question moins tranchée est celle de savoir si la vente se fait ou non aux enchères publiques. Aucun texte ni de Gaius, ni de Théophile, ni des Pandectes n'impose aux créanciers la formalité des enchères ; par ailleurs, aucun ne prohibe formellement la vente à l'amiable : la question reste donc entière.

Il y a cependant lieu de penser que, au temps de Cicéron, l’usage préconisait la voie des enchères : outre l’analogie qui ressort entre la Venditio et la Sectio, certains passages du pro Quintio favorisent cette manière de voir*.

Mais, plus tard, n’a-t-on point dérogé au mode précédemment établi ?

1 Stieber, op. cit., ST.

? Cic., pro Quint., XV : « Etiam victus vestitusque necessarius sub præconem cum dedecore subjectus est... De quo homine præconis voxæ prædicat, et pretium conficit. » A,

Des auteurs, dont les conjectures tendent à prévaloir, reconnaissent au magister le pouvoir de traiter à l'amiable ‘, et, pour cela, la plupart argumentent d’un texte de Théophile ainsi conçu : « Cum molestum -esset omnes quolidie in unum coire, unum ex numero suo crea bant, qui magister dicebatur : et ille cum ts qui emere vellent CONTRAHEBAT. »

+ Tel ne nous parait pas le système préférable : nous croyons, au contraire, que la vente en masse à toujours lieu aux enchères publiques ?.

Que signifie, en effet, le passage de Théophile ? A coup sûr, le mot : « contrahere » ne saurait exprimer que l’acheteur ne s’obligeait pas envers les créanciers, mais qu’il contractait avec le magister seul et qu'il devenait son débiteur ; nous démontrerons plus loin l’erreur de ce système, qui aboutit à reconnaitre au magister la double fonction de recevoir le prix de vente et de le répartir entre qui de droit”. Le texte de Théophile n’a trait qu’à la substitution du magister aux créanciers : il reste absolument étranger à la forme de la vente. À l'origine, y est-il dit, les créanciers réunis communi-

1 Sic Accarias, op. cit., t. Il, n° 483, pp. 175 et 196 : « La vente pouvait se faire aussi bien à l'amiable qu'aux enchères, et tout ici dépendait de l'appréciation dés créanciers. » Cette idée paraîtra d'autant plus juste, que les Romains réglementaient bien moins que nous les actes purement privés. (En ce sens, Gavouyère, à son cours.)

? Sic Keller, des Actions, SLXXXV, trad. de Ch. Capmas, p.408; Demangeat, op. cit., t. II, p. 158; Maynz, 0p. CUUANELe ri $ 299, p. 604 ; Vainberg, op. cil., p. 279.

3 Vo infra, p. 282 et seqg. Contra Accarias, op. cit., t. IL, n° 183, p. 176, note 1.

quaient directement avec l’acheteur ; mais ces assemblées leur devinrent à charge : ils les abolirent donc par l'institution d’un magister qui devint leur représentant. Le magister reçut le pouvoir de traiter avec les acquéreurs, c'est-à-dire de se mettre en rapport avec eux, d'échanger des aperçus, de recevoir les offres d'achat, les mises à prix, etc. : ce qui ne veut pas dire du tout qu'il püt avec eux traiter de gré à gré, effectuer la vente *. Du reste, les doutes qui enveloppent la portée du texte invoqué, empêchent d'émettre, sur la foi de cet unique passage, la possibilité d'une vente à l'amiable.

Les divers actes de procédure de la Bonorum Venditio viennent encore renforcer notre thèse : pourquoi ces formalités préliminaires, telles que nomination d’un

‘magister, appositions d'affiches, rédaction d’un cahier PP

des charges ? Ce seraient de véritables non-sens, si elles n'avaient été suscitées par l'habitude, pour ne pas dire par l'obligation légale, de vendre publiquement aux enchères.

Enfin, si on considère, comme nous le verrons bientôt, que le patrimoine saisi doit être adjugé au plus offrant, il semble difficile de rencontrer dans une simple vente amiable les mêmes garanties, que celles résultant d'une adjudication faite aux enchères publiques. En effet, au cas de vente à l’encan, le crieur, monté sur une estrade *, annonçait le prix et les autres conditions inhérentes à l’adjudication *: puis il mettait les objets

1 CF. Tambour, op. cit., p. 216.

? Plaut., Bacc., 1V, 7, 17 : « In eo ipso adstas lapide, ubi præco prædicat. » ;

8 Cic., pro Quint., XV : « Præconis vor... prelium conficit. »

PROCÉDURE DE LA VENTE EN MASSE 247 A aux enchères ‘, stimulait les convoitises des amateurs au point de se rompre la gorge”, et entre temps reposait l'attention par d’insignes facéties *; le patrimoine était enfin adjugé à celui qui, de la tête ou de la main”, avait acquiescé au plus haut prix proclamé par Île crieur, si toutefois ce dernier enchérisseur offrait des garanties suffisantes de solvabilité. Le grand avantage de l’adjudication aux enchères consiste donc dans l’assurance de ne céder les biens qu'au taux le plus élevé. Cette forme est celle que revêt la vente en matière de Bonorum Venditio: les intérêts respectifs des créanciers et du débiteur, que la faveur des enchères sauvegarde autrement qu’un accord de gré à gré, prouvent surabondamment le bien fondé de notre thèse.

D. — De l'Adjudicataire.

Toute personne, étrangère où non à la déconfiture ou à la famille du débiteur, fût-ce même une société, peut se porter acquéreur, et celle-là est déclarée bonoum emptor qui à mis l'enchère la plus élevée.

À égalité d'offres, certains droits de préemption ont été organisés. Ainsi, de deux acheteurs, celui qui est créancier doit être préféré; entre créanciers, celui-là

1 Plaut., Stichus, I, 4, 68 : « Vendo, agite, licemini. »

2 Apul., Met., VIII, p. 709 : « Quum præco disruptis faucibus el raucu VOCE SAUCIUS..... »

3 Martial, Epigram., 1, 85 : « Præco facelus. »

» Suet., Caligula, 39 : « Capitis motu nutantes » et Cic., Verr.. act. IN, 1. [, 54 : « Digitum tollit. »

248 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE II TE CRE RARE PT EN l'emporte dont la créance est la plus forte; entre noncréanciers, la préférence appartient au parent (cognatus) sur l'étranger’; enfin, si aucun des acquéreurs n’est parent du débiteur, l’emptor est vraisemblablement celui qui présente les meilleures garanties?. Bien entendu, les contestations qui viennent à s'élever sur le choix de l’adjudicataire sont tranchées par le magistrat *.

Faute d'acheteurs, peut-être procédait-on, en présence du magistrat, à une série de ventes particulières. En vertu de cette auctio rerum singularum qui est un mode d'acquérir créé par le droit civil, l'acquéreur obtient le jus Quiritium, et par conséquent il se trouve dispensé de recourir à l’usucapion pour assurer son droit de plein propriétaire *,

E. — Du Prix dadjudication.

Nous savons que, en matière de Bonorum Sectio, la mise à prix, sur laquelle s'engagent les enchères, est

! Gaius, L. 15, Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5. Nous renconirons ici, quoique sous une forme restreinte, le retrait lignager. Tambour (op. cit., p.217, note1)en conclut que l’idée de conservation des biens dans les familles n'était pas complètement étrangère au droit romain : la chose est possible, mais on s'étonnera juslement que, dans le texte cité, le créancier passe avant le parent du débiteur.

? AGcarias, op. cit., t. II, p. 176. :

* Keller, des Actions, $ LXXXV, trad. de Ch. Capmas, p. 409 ; Maynz, op. cit., t. II, p. 604, note 38.

: #'Cf. Pothier, Pandect., 42-7, n° 1, in fine, et [.. 41-14, pars prima, append.

fixe, de telle sorte que l'acquéreur se rend débiteur d'une somme déterminée. Dans la Bonorum Venditio, au contraire, les enchères portent, du moins en prineipe, sur un dividende, et l'adjudicataire est la personne qui s'engage à fournir la plus forte quote-part à chaque créancier ; la formule de la Lex bonorum vendendorum ne laisse aucun doute à cet égard.

Comment expliquer une semblable différence ? C'est que les individus dont le fisc fait vendre à l’encan le patrimoine, sont le plus souvent en possession d’un actif supérieur à leur passif, tandis que les particuliers dont les biens sont vendus à la requête de leurs créanciers, se trouvent en général notoirement insolvables ; voilà pourquoi le prix d’adjudication consiste, d’un côté en un prix ferme, évalué en espèces, et de l’autre en une fraction des dettes à solder .

La promesse de rembourser une quote-part des créances s'explique à merveille, lorsqu'on vend le patrimoine d’un insolvable; mais il peut se présenter telles hypothèses, où l'actif du débiteur excède ou même égale son passif, par exemple au cas de vente des biens d’un incapable indefensus, et alors la règle d’un tant pour cent ne se comprend plus. En pareille circonstance , l'adjudication s'effectue à un prix fixe, exprimé en unités monétaires, et le surplus du prix, après le paiement intégral des créances, revient au débiteur exproprié; telle est, en effet, la solution que donne Ulpien spécialement pour la vente des biens d’un fou, et pour

1 Tambour, op. cit., pp. 112 et 218.

celle d’une succession dévolue à un heres suus impubère qui use du bénéfice d'abstention ‘.

D'une manière plus générale, le débiteur qui n’est pas insolvable et dont la vente se trouve exceptionnellement faite « pour un prix de... », doit-il toujours recueillir l'excédent du prix d’adjudication, lorsque ses créanciers ont été intégralement désintéressés? Peutêtre serait-on tenté d’attribuer ce reliquat à l’emptor : car enfin, si le débiteur était solvable, que n’a-t-il épargné à ses créanciers les ennuis, les lenteurs et les frais de la Bonorum Venditio? Il ne se trouve victime, après tout, que de sa propre négligence: et par ailleurs, si les personnes en tutelle ou en curatelle, gratifiées déjà de très nombreux privilèges, bénéficient encore du surplus du prix d’achat, c’est done que, dans les cas ordinaires, cet excédent passe en d’autres mains que celles des débiteurs, l'exception confirme la règle, Une pareille opinion semblera tout au moins souverainement injuste. Aussi, par analogie des dispositions relatives au fou et au pupille, nous dirons ‘que le débiteur dont la somme des dettes n’atteint pas le montant du prix de vente, doit toucher la différence : etnotre manière de voir est d'autant plus juridique que, dans l'espèce, nous faisons du magister le negotiorum gestor du débiteur ?.

‘ Ulpien, L, 7, $ 11, Dig., Quib. ex caus., XLIL 4 : « Ita autem vendenda, ut quod supersit, furioso detur.» Paul, L. 6, prœm., Dig., de Reb. auct. jud., XUIT, 5 : « Prætor bona defuncti venire permittit, ut quod superaverit, pupillo restituatur. »

* En ce sens, Accarias, op. cit., t. IL, p. 176; Gavouyère, à son cours ; Tambour, op. cit., p. 218 : La règle était en effet la même au cas de vente à la requêle du fisc (Paul, L, 45, $ 12, Dig., De jure fisci, XLIX, 14).

ne

SECTION ITI

Bien que la Bonorum Venditio proprement dite, toujours autorisée caus4 cognitä, soit dans la plupart des cas régulièrement accomplie, il se peut qu'un défaut de droit chez le poursuivant ou l’inobservation des formes et délais prescrits vienne l’entacher d'illégalité. Dans ces circonstances, la vente n’est pas nulle de plein droit, elle est seulement annulable à n'importe quel instant de la procédure, l’adjudication serait-elle consommée. Le reus, dispensé de recourir à l'empereur, introduira une demande en nullité, soit dans la forme d’une instance ordinaire per sponsionem à l'époque de Cicéron”, soit, plus tard, au moyen d’une action préjudicielle appelée : « Præjudicium an bona jure venierint ? » ; il obtiendra ainsi la rescision des actes de procédure et même de l'adjudication effectués, sans préjudice des actions ordinaires, de l'action d’injures par exemple,

1 Arg. Cic., pro Quint., XXVII.

2 Conformément au rescrit de Marc-Aurèle et Verus, rapporté par Papirius Justus dans Ja loi 30, Dig., de Reb. auct. jud., OL) eo eos qui bona sua negant jure venisse,- præjudicio eæperiri debere, et frustra principem desiderare rescindi vendilionem. » Adde Ulpien, L. 7, $ 3, Dig., Quib. eæ caus. in poss., XLIT, #, AE

to t 1©

auxquelles peut donner lieu le fait délictueux des créanciers ‘.

Régulièrement conduite, la Bonorum Venditio entraîne, en principe tout au moins, un simple déplacement de relations. À la condition juridique du débiteur se trouve en effet substituée la personnalité de l’adjudicataire, et les rapports qui liaient avec l’un les créanciers se trouvent renoués avec l’autre. Point de novation ne résulte de ce changement; si le débiteur est remplacé, ses créances et ses obligations demeurent identiques, et les actions qu’elles ont engendrées restent entières, afin d’être exercées dans les mêmes conditions pour ou contre l'acheteur.

Ces données préliminaires nous permettent de ranger les effets de la Bonorum Venditio en trois paragraphes, relatifs au débiteur que l’on dépouille de son patrimoine, à l’adjudicataire qui en est investi, et aux créanciers, véritables bénéficiaires de l’adjudication.

$ 17. — Effets à l’égard « du débiteur. »

Les effets de la vente en masse concernent soit les biens, soit la condition civile et politique du débiteur : ils se résument pour lui en une expropriation universelle et, ordinairement aussi, en une marque d’infamie.

‘Arg. a fortiori, tiré de Gaius, III, 220, et d'Ulpien, LM S 83, Dig., de Injur., XLVII, 10.

A. — Expropriation du débiteur.

Partiel après l'envoi, le dessaisissement devient radical en vertu de l’adjudication des biens. Quelle qu'ait été la cause de la vente, absence, condamnation judiciaire ou cession, peu importe, la personnalité juridique de l'insolvable, même de bonne foi, disparait : l'universalité de ses droits réels et personnels lui est retirée; l'expropriation constitue une sorte de mort civile, qui le fait assister de son vivant à sa propre succession.

Le débiteur, disons-nous, perd l’ensemble de ses droits réels : non pas cependant d’une manière absolue, car, en raison de l’origme prétorienne de la Venditio, il ne peut être dépouillé que jure prætorio; aussi Conservetil sur son patrimoine la propriété quiritaire, mais seulement à l'état d’un nudum jus, dépourvu de portée pratique, et destiné à bientôt disparaitre par l'effet de l’usucapion de l'acquéreur ",

En second lieu, la Bonorum Venditio opère une transmission comprenant toutes Les créances du débiteur, et par conséquent les actions par lesquelles on les fait valoir.

L'impossibilité d'agir ex ante gesto, c’est-à-dire à raison d'actes passés antérieurement à l'envoi, se conçoit d'elle-même : si, en effet, l'exercice des actions est entré par suite de la vente dans le patrimoine de l’adjudica-

1 Gaius, III, 80.

254 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE Ii

taire, il ne saurait dépendre de la volonté de deux personnes à la fois, et, comme le débiteur est réputé ne plus exister, c'est à son successeur que juridiquement passe le droit. Du reste, un rescrit de Marc-Aurèle et Verus, mentionné par Papirius Justus à la Loi 4, Dig, de Curat. bon. dand. (XLII, 7), porte : « bonis, per curatorem ex senatusconsulto distractis, nullam actionem ex ante gesto fraudatori competere. » La décision des empereurs visait sans nul doute l'hypothèse d’une bonorum distraclio, mais «à fortiori il en doit être de même au cas de vente en masse, témoin l'application que fait de notre principe le jurisconsulte Papinien dans la Loi 40, Dig. de Oper. libert. (XXXVNIIT, 1), ainsi conçue : « Si bona pairont venierunt, operarum, quæ post venditionem præterierint, actio patrono dabitur : et si alere se possit, ante venditionem præteritarum non dabitur : quoniam ex ante gesto agit. » Voici l'espèce :

Les biens d’un patron ont été vendus en bloc : l’affranchi lui doit des services : ces operæ échappent-elles au patron? Cela dépend : le patron s'est-il abstenu d'agir avant la vente, le droit abstrait qu'il a de réclamer les operæ de l’affranchi, c’est-à-dire de faire naitre une créance à son profit, lui est purement personnel et ne passe pas à l'acheteur‘; au contraire, le patron a-til avant la vente réclamé les services promis par l’affranchi, 1l ne pourra plus se prévaloir de la créance que sa demande aura fait naître en lui « guoniam ex ante gesto agit », parce qu'il s’agit là d’une créance née antérieu-

! De mème, d'après Gaius (IL, 83), l'operarum obligatio ne passe pas à l’adrogeant.

rement à la vente de ses biens : c’est donc l'acheteur qui en recueillera le bénéfice.

La raison d’une semblable distinction réside dans le principe que, même dans l'hypothèse où les operæ ont fait l'objet d’une jurata promissio, c'est-à-dire même au cas où il s’agit de services spéciaux dûs à raison d’une profession libre (operæ fabriles) ! et distincts des bons offices (operæ officiales) que le patron a toujours le droit de réclamer en dehors de tout engagement”, 1l n'y a pour l'affranchi qui doit ces services obligation née de les fournir et, à l'inverse, pour le patron, créance née en sa personne à les recevoir, que du Jour où celui-ci les a positivement réclamés (operæ præteritæ, indice) *.

L'interdiction pour l’exproprié d'agir ex ante geslo comporte une double application. La première est donc qu’il ne peut plus actionner son affranchi pour les services réclamés avant la vente. La seconde, c'est que la Venditio dissout la société dont il faisait partie * : cette dissolution devient effectivement nécessaire, pour que la part du débiteur dans l'actif social soit comprise dans

1 Gaius, Epitome, 1. IL, tit. IX, $ k.

2 Ulpien, L. 26, $ 12, Dig., de.Condict. indeb., XIT, 6.

3 Ulpien, L. 13, S 2, Dig., de Oper. libert., XXXVIIL, 1. La dés cision de la Loi 40, Dig., de Oper. libert., laisse, croyons-nous, de côté les operæ fubriles (arg., L. 9, $ 1, eod. tit.). Seules, Jes operæ officiales ne passent pas à l'acheteur, comme constituant des :droils personnels au patron et intransmissibles de leur nature. (Tambour, op. cit., p. 225, note 1.)

4 Gaius, IL, 454. — Comme dans notre droit français, en matière de déconfiture, de faillite (art. 1865, C. civ.) et de liquidation judiciaire (art. 24, Loi du 4 mars 1889), sauf au cas de société constituée à capital variable (art. 54, Loi du 24 juillet 1867).

l’adjudication de son patrimoine; et d’ailleurs, la perte du crédit d’un associé ne permet plus à ses coassociés de continuer des opérations en commun.

Devons-nous maintenant déclarer sans exception le principe de la non-existence des actions ex ante gesto ? La difficulté provient de cette même loi 40 de Papinien, d'après laquelle le patron peut agir seulement pour les operæ par lui demandées à son affranchi depuis la vente, et nullement, S'IL A DE QUOI VIVRE (et si alere se possit). pour les services sollicités antérieurement : d’où il ressort à contrario, que l’affranchi doit à son patron des services même ex ante gesto, c’est-à-dire même quand les operæ ont été assignées avant la vente, du moment que le patron ne se trouve pas en état de pourvoir lui-même à ses besoins.

Des auteurs repoussent cette exception‘ : pour cela, au lieu de laisser les mots : « &t si alere se possit » dans le second membre de phrase où l’action ex ante gesto est en thèse générale refusée, ils transportent, par un changement de ponctuation, ces quelques mots dans le premier membre de phrase, et ils réunissent en un seul les mots : « ef si », de manière à donner au texte le sens suivant : Le patron jouira d’une action pour réclamer les services demandés à l’affranchi depuis la vente, quand même il aurait de quoi vivre ; maintenant, qu'il ait de quoi vivre ou non, il ne pourra pas exiger les operæ demandées avant la vente « quoniam ex ante gesto agit. »

Le raisonnement est tout ce qu'il y a de plus logique ;

- Pothier, Pand. Just, ad Leg. 40, Dig., de Oper. libert., 28-1, n° 20; Tambour, p. 225, note 1.

car, accorder au patron le droit aux services réclamés après la vente, bien qu'il puisse s'en passer et se suffire à lui-même, c’est montrer que ces services sont imposés à l’affranchi, non parce qu'il doit remplir un devoir de reconnaissance envers son patron réduit à l'indigence, mais parce que le droit de ce patron n’a jamais cessé d'exister.

Une semblable correction nous parait néanmoins inutile et l'exception qu’elle tend à dénier doit être reconnue : on comprend en effet que, si rigoureux que soit l’état auquel on veuille condamner le débiteur, on ne doive pas permettre à l’affranchi de laisser dans la misère celui qui lui a procuré l’inappréciable avantage de la liberté; c’est du reste la thèse que soutient Paul dans ses Sentences (n1, 32) : « Egentem patronum libertus obligatione doni, muneris et operarum solutus alere cogendus est pro modo facultatum suarum. »

Quoi qu'il en soit, on ne saurait méconnaitre le principe général qui domine toute cette dissertation : le débiteur est dessaisi de l’universalité de ses droits.

Cela n’est vrai toutefois, que des seuls droits susceptibles d’une évaluation pécuniaire ou encore transmissibles comme faisant corps avec le patrimoine adjugé (rei cohærentes). Ainsi, le débiteur ne’perd ni le patronage, ni l’agnation, ni la gentilité, ni sa qualité de tuteur, ni son titre de citoyen ; ce sont autant de droits intimement liés à sa personne, et lui permettant d’exercer, comme par le passé, toutes les actions qui en découlent. Par exemple, l’exproprié exigera de son affranchi les operæ preteritæ après la Venditio : 11 intentera une action pénale contre l’affranchi qui l'aura

958 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

appelé in jus sans l'autorisation du magistrat”; 1l exercera l’action en révocation d’une donation pour cause d’ingratitude, ou encore la querela de inofficioso testamento ? : il recueillera la succession d’un Latin-Junien *, etc. Le débiteur conserve même les droits pécuniaires qui pourront résulter à son profit des qualités qu'il conserve ; et ainsi, commençant à dater de l’adjudication une nouvelle personne, il pourra, par un autre accord de volontés, refaire un contrat de société avec ses anciens associés, et, par ce moyen ou par tout autre, se constituer un second patrimoine dans la mesure de

sa nouvelle capacité.

B. — Infamie du débiteur.

L'exproprié devient infâme *, et par suite sa capacité politique et privée recoit de sérieuses atteintes ©.

* Marcien, L. 23, et Ulpien, L. 24, Dig., de In jus voc., IL, 4.

? Mais, dans cette double hypothèse, l’adjudicataire pourrait continuer l'instance déjà engagée par le débiteur. (Arg. C. 10, C., de Revoc. denat., VIII, 56.)

S Gaius, 11.155,

Hratus MA BEENAT ignominia, quæ accedit ex venditione bono- TUM....…. » ; C. 11 d'Alex. Sévère, C., Ex quib. caus. inf. irrug., I,

12. Selon nous, la vente doit donc être consommée, pour que le débiteur se trouve en droit et à perpétuité frappé d’infamie (Sie Accarias, t. IT, n° 781, pp. 920-921 ; Ortolan, t. IL, p. 117, note 4 et pp. 119-120; Maynz, t. II, p. 602, note 43; FTambowr, p. 232; Vainberg, p. 281). Si des auteurs ont pensé que l'envoi entrainait l’infamie (supra, p. 181, note 3), c’est probablement parce que le plus souvent il était suivi de la vente des biens.

* Bien entendu, nous w’envisagerons ici qu'au point de vue de l’époque classique les conséquences de l'infamie admirablement

En droit public, le débiteur perdait pour toujours, au temps de la République, le droit aux dignités (jus honorum) *, et, par voie de conséquence, celui de voter dans les comices (jus suffragi) *. Sous l'Empire, la désignation directement faite par le prince à tous les emplois effaça l'importance du jus suffragii; mais l’infâme n'en continua pas moins d'être exclu complètement des diverses fonctions publiques.

Si nous considérons maintenant /& personne privée du débiteur, nous rencontrons quelques obstacles apportés à la liberté du mariage, certaines déchéances frappant les femmes notées d’infamie, un amoindrissement de la qualité de témoin, l'interdiction de plaider pour autrui et la prohibition de se donner en justice un représentant.

Le débiteur conservait en principe le connubium : par exception, défense était faite au débiteur infâme de contracter mariage avec une femme issue d’une famille sénatoriale, et aux débitrices infâmes d’épouser des fils

développées par Savigny (System, t. IF, $$ 78 et suiv., et Appendice VII), sans égard pour les modifications ou aggravations de peine op depuis Dioclétien jusqu’à Justinien.

1 Cic., pro Cluentio, $ 42 : « Turpi judicio damnati in ein omni honore et dignitate privantur »; Marcien, L. 1, prœm:, Dig., ad Leg. Jul. de vi priv., XLVUE, 7

2 Sic Savigny (loc. cit.), et Accarias, t. IT, n° 976, p. 4392. — En droit français, le failli est privé de ses droits politiques et il ne peut pas remplir de fonction publique (Gonst. de lan VIT, art. 5; Décret du 2 février 1852, art. 15 et 27); mais le liquidé, quoique n'étant plus éligible, demeure électeur (art. 21, Loi du 4 mars 1889).

de sénateurs, voire même des ingénus'. L'union toutefois n’était pas nulle? ; mais elle était dépourvue des avantages réservés au mariage par les lois Papiennes.

Les lois Julia et Papia Poppæa avaient effectivement établi certaines incapacités de disposer ou de recevoir à titre gratuit contre les « mulieres probrosas », et contre ceux qui, au mépris des prohibitions législatives, avaient consenti à les épouser : par exemple, en matière de successions entre époux, les conjoints devenaient incapables de se faire l’un à l’autre des libéralités Ÿ ; mais les mulieres probrosæ conservèrent le droit de donner et de recevoir entre-vifs, et, en dehors du cas spécial que nous avons mentionné, rien ne nous autorise à les regarder comme inhabiles à disposer de leurs biens par ‘ testament, ou à recueillir le bénéfice d’une succession, jusqu'à ce que l’empereur Adrien leur eût interdit de prendre la moindre part dans un legs où dans une hérédité *.

1 Cette incapacité fut admise en vertu d'une interprétation large de la loi Julia De maritandis ordinibus, qui prohibait le mariage entre sénateurs et affranchies ou autres femmes de mauvaise condition (Ulpien, Reg., XIIE, $ 1).

? Ulpien, L. 43, $ 10, Dig., de Ritu nupt., XXIIL, 2.

$ Ulpien, Reg., XVI, $ 2.

* Domitien (Suétone, Vie de Domitien, ch. vi) fut le premier à défendre mulieribus probrosis de recevoir à l'avenir aucun legs ni aucune hérédité ; puis, Adrien’ compléta ces rigueurs en y ajoutant la prohibition de les instituer par testaments militaires (L. 41, $ 1, Dig., de Test. milit., XXIX, 1). Notons que, à la différence des femmes notées d’infamie, les débiteurs infâmes pouvaient faire ou recevoir des libéralités entre-vifs, qu’ils conservaient la factio testamenti et la possibilité de devenir légataires ou héritiers.

L'infamie ne retirait certainement pas au débiteur le droit de figurer comme témoin, soit en justice, soit dans les actes publics, par exemple dans un testament; car les incapacités ne s’invoquent pas en l'absence de texte précis‘ ; seulement, un tel témoignage pouvait toujours être considéré comme suspect?.

Plus rigoureuses étaient l'interdiction de postuler pour autrui” et la défense de se donner en justice un représentant *. Le débiteur ne pouvait, en effet, se présenter devant les tribunaux que pour lui-même, si ce n’est pour certaines personnes limitativement énumérées dans l'Édit, comme pour un père, un parent, un allié ou même une personne ne pouvant pas se défendre toute seule *. La sanction de cette prohibition consistait dans une «procuratoria exceptio», accordée au défendeur contre l’infâme agissant au nom d'autrui : bien plus, l’interdiction revêtait un caractère absolu, de telle sorte que le juge avait le droit d'empêcher l’infâme de plaider,

1 Callistrate, L. 3, $ 1, et arg. Papinien, L. 13, Dig., de Test., XXII, 5. Contra Doneau par arg. de la Loi 3, prœæm., eod. tit., et aussi de la Nov. XC, ch. 1, qui fait de l'incapacité d’être témoin une règle générale contre toute personne d’une honorabilité quelque peu équivoque ; mais cela prouve uniquement que Justinien renversa les principes d'autrefois.

? Arg. Papinien, L. 13, in fine, eod. tit.

3 Ulpien, L. 1, $ 8, Dig., de Postul., III, 1. C’est même à l’occasion de la défense d’être postulator, qu'on en arrive à traiter au titre suivant « de his qui notantur infamia. »

+ Fragm. Vatic., S$ 322 et 323.

# Ulpien, L. 1, $$ 8 et 11; Gaius, L, 2, eod. tit.

6 Gaius, IV, 124; Ulpien, L. 19, $ 2, Dig., de Probat., XXI, 3 ; L. 2, S 4, Dig., de Except., XLIV, 1.

262 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE II a SR 0 2 malgré la non-opposition de l'adversaire ‘. Par ailleurs, l'impossibilité de se faire représenter en justice était motivée par ce fait que, au cas de perte d’un procès, certaines peines frappaient l'individu condamné en son nom personnel, qui au contraire n’atteignaient pas la personne condamnée alieno nomine. Cette double interdiction d'être soi-même procurator ou d'en désigner un entrainait, à l'époque où nous nous plaçons, les conséquences suivantes : le débiteur, du moins antérieurement à l'organisation des actions utiles, n’avait le droit ni de consentir, ni de recevoir une cession d'actions, parce que les rapports de cédant à cessionnaire s’établissaient au moyen de la procuratio in rem suam? en outre, il était incapable d’intenter une action populaire, . Car l'accusateur public était réputé le procurator de l'État au profit de qui devait intervenir la condamnation ?,

Un pareil système de prohibitions constituait un ensemble de rigueurs d'autant plus sévères qu'elles étaient perpétuelles et que la réhabilitation seule parvenait à les effacer‘. Ces déchéances devaient, semble-

1Galuss EL 7% Dig., de Postul., LIL, 1 : Paul, Sert, 01,09 180 Fragm. Vatic., $ 324.

? Gaius, H, 39; Paul, Sent., I, 2, $ 3; L. 24, Dig., de Minor., IV, &; Ulpien, L. 3, $ 5, Dig., XV, 5.

* Paul, L. 4, et Macer, L. 8, Dig., de Popul. act., XLMV 93: Cependant, si à l'intérêt de l'État se joignait l'avantage personnel du débiteur, celui-ci pouvait en son propre nom, et non plus comme procurator du peuple, introduire l'action (Macer, L. 11, prœæm., et Marcien, L. 13, Dig., de Accusat., XLVIIT, JE

* Cic., pro Cluent., 42; Plaute, in Persa, IL, 4, v. 27-28 : CC... Hominum immortalis est infamia ; etiam tum vivit, cum esse credas Morluam, » Cf. art, 604-614, C. de comm., sur la Réhabilitation.

Es

t-il, émouvoir plus particulièrement encore les Romains, dont l'esprit se montrait si avide des gloires de la vie publique. Par là, nous comprenons le lugubre tableau que nous fait Cicéron du débiteur exécuté ‘ ; l’'emphase oratoire, si familière aux avocats de tous les temps”, s'y retrouve sans doute : mais, pour peu qu'on soit initié aux institutions romaines, on sent combien le langage du‘grand orateur, sous une couleur vive et imagée, se trouve en harmonie avec la dureté du législateur à l'endroit des débiteurs réfractaires à leurs engagements.

De ce que Cicéron nous dit à chaque instant, dans son plaidoyer pour Quintius, que le « caput » de son client se trouve en jeu, il ne faut pourtant pas conclure que l'exproprié encourait une capitis deminutio : c'est là une exagération de langage sans portée juridique aucune * Nulle part, en effet, dans ’énumération des cas de capitis deminutio que nous font Gaius et Justinien, nous ne rencontrons l'indice d'une pareille innovation. D'ailleurs, la Bonorum Venditio n’éteint ni titre de citoyen quant au droit privé, ni liberté, ni agnation, ni patronage *; et

1 Cic., pro Quint., XHII : « Quid igitur pugnas? an... ne in civitate sit ?.…. ne numeretur inter vivos ? decernat de vita F ornamentis suis Re ». Eod., XV : « Cujus vero bona venierunt.. . huic acerbissimum vivo viventique funus ducilur ; si funus id Etre sit, quo non amici conveniunt ad exæsequias cohonestandas, sed bonorum emptores, ut carnifices, ad reliquias vitæ lacerandas et distrahendas. »

2 Cic., de Orat., II, 59 : « Causam mendatiunculis adspergere. »

3 Modestin, L. 103, Dig., de Verb. signif., L, 16,

# Gaius, II, $$ 51 et 83,

264 DEUXIEME PARTIE. — CHAPITRE II Re OT cest même précisément parce qu'il ne tombe pas sous le coup de la capitis deminutio, que le débiteur jouit, après la vente de ses biens, de droits pécuniaires, qui lui vaudront l'acquisition d'un nouveau patrimoine.

Sans frapper de capitis deminutio les débiteurs dont les biens étaient vendus en masse, le législateur romain voulut, en leur infligeant une note infamante, se montrer très sévère.

Sévérité excessive, qui n'épargnait même pas la mémoire des défunts! Or, si l’infamie peut être méritée par les vivants, dans maintes circonstances, à supposer par exemple qu'aucun héritier ne réclame la succession du de cujus, elle confine à l'injustice.

Aussi, pour prévenir le caractère flétrissant de l'infamie, le citoyen romain qui craignait, en raison de ses dettes, de mourir insolvable, prenait-il le soin d’instituer pour héritier l’un de ses esclaves”. Celui-ci, en qualité d'heres necessarius, se trouvait irrévocablement lié à la succession de son maitre, à tel point qu'il ne pouvait plus la répudier; lors donc que les créanciers du de cujus faisaient procéder à la vente du patrimoine héréditaire, c'était son nom qui figurait dans les proscriptiones : malgré son innocence des dettes contractées, et en dépit du bénéfice de séparation de biens, qui lui était accordé pour écarter dans l'avenir les poursuites des créanciers de la succession, il devenait infime, et la mémoire du défunt conservait son intégrité. Ce pro-

‘Just., Inst, Il, 14, 4. Encore fallait-il que le débiteur possédât des esclaves : autrement, c'était l'infamie comme perspective.

cédé pénétra dans les mœurs avec une ténacité telle, qu'on en vint à valider les affranchissements testamentaires, quoique faits en fraude des créanciers, sous la seule condition que l’esclave ainsi affranchi fût en même temps institué héritier'. Ce fut en vain que Sabinus protesta énergiquement contre l'application de l’infamie au cas de l’esclave héritier nécessaire d’un maitre insolvable ; on regardait en effet cette peine comme une conséquence du fait même de la vente en masse, il fallait que la Venditio rendit quelqu'un imfâme : l’eselave payait de la sorte la rançon de sa liberté”. Peut-être encore l'opinion de Sabinus fut-elle repoussée, parce que l’esclave avait la ressource d'abandonner les biens héréditaires aux créanciers de son maître *.

L’infamie n'était point en effet la conséquence inévitable de toute Vente en masse : grâce à l'institution de la Bonorum Cessio, le débiteur avait à sa disposition le moyen d’en écarter la flétrissure ”; néanmoins il subissait une déconsidération de fait, dont la mesure ne saurait être précisée *.

La Cession de biens constituait l'unique moyen pour

1 Celse, Loi 60, Dig., de Hered. instit., XXVIIE, 5.

2 Gaius, Il, 454; Théophile, de Hered. qual. et diff. : « Habet autem hujus infamiæ pretium servus. » |

3 Accarias, 0p. cit., t. I, p. 863, note 1.

# C. 41 d'Alexandre, C., Ex quib. caus. infam. irrog., I, 12 : « Debitores qui bonis cesserint, licet eæ ea causa bona eorum venierint, infames non fiunt. »

5 Cic., Ile Philipp., ch. xvn; C. 8 de Justinien, C., Qui bon. ced., VII, 71: Nov. IV, ch. m1; Nov. CXXXV, laquelle met un terme aux abus dont on usait à l'égard du cédant frappé d'une certaine bumiliation.

lé débiteur de s’exempter de l’infamie : dans le silence des textes, nous concluons que l'incapable indefensus, dont les biens étaient vendus en bloc, encourait lui aussi cette note déshonorante. Évidemment, c'est là une déduction marquée de la plus criante injustice; mais les textes posent en thèse générale que l’infamie résulte de la Venditio, et point d'exception n’est faite au profit de l’esclave héritier nécessaire, qui supporte en définifive une adjudication ignominieuse par la faute de son maitre. À quoi l'opinion adverse répond : « Comme l’esclave, l'incapable est exempt de reproche, et plus que la personne de l’eselave, il mérite de ménagement en raison de sa qualité de citoyen romain; si l’esclave achète sa liberté au détriment de son honneur, quel avantage l’incapable at-il done à payer au prix de l’infamie? Du reste, la seule existence d’une controverse au sujet de l’état infamant de l'esclave rend vraisemblable l'intégrité de l'existimatio de l'incapable indefensus'. » Tous ces raisonnements se résument, à vrai dire, en de simples conjectures, surtout lorsqu'on envisage la rigidité avec laquelle sont réglées, à Rome, les voies d'exécution sur les débiteurs. En ce qui concerne les incapables, la loi est pleine de précautions pour retarder le plus possible l'instant fatal de l’adjudication ; mais son excessive réserve sur ce point nous est une preuve, qu’elle tient à préserver l'incapable des conséquences nécessaires de la vente une fois consommée.

‘:1Tanibour, t.1, p.233; Vainberg, op. cit. p. 282,

S 2. — Effets à l'égard « de l’adjudicataire. »

Les développements que réclame notre paragraphe se résument en cette simple considération : l’adjudicataire est un successeur universel, mais prétorien,

A. — De l'adjudicataire « en tant que successeur universel. »

La Bonorum Venditio crée au profit de l’emptor un droit de succession aux biens présents du débiteur ; l'un devient le successeur de l’autre, et ce ne sont pas les biens isolément, mais l’universalité, l'ensemble des droits actifs, en un mot, la personnalité juridique de l'exproprié, que comporte cette transmission successorale *,

En conséquence, les choses corporelles passent en toute propriété aux mains de l'acheteur, comme aussi les créances avec leurs caractères et leurs accessoires ; plus particulièrement, c'est lui qui figure, aux lieu et place du débiteur, au partage des sociétés, dans lesquelles ce dernier avait un intérêt, et qui se trouvent dissoutes par le fait même de la Venditio.

Mais il va de soi, que ce titre d'acquisition, si vaste soit-il, ne peut comprendre ni les droits intransmis-

1 Arg. Just., Inst, III, 42 : « de Successionibus sublatis, »

sibles, tels que le patronage, l’agnation, la gentilité, le privilège du pupille sur les biens de son débiteur‘, ni les droits anéantis par la Venditio, comme par exemple le droit de participer aux opérations ultérieures de la société continuée entre les anciens associés de l’exproprié ?.

En sa qualité de successeur, l’emptor n’acquiert que les droits constituant le patrimoine par lui acheté. Or, il est possible que le débiteur ait été un propriétaire purement apparent, et que le véritable propriétaire vienne ensuite exercer son droit de revendication. L’emptor évincé peut-il agir en garantie? Non, à proprement parler.

En eftet, serait-ce contre le magister chargé de la vente ? Le caractère de simple préposé qui lui convient, non plus que les textes, n’autorisent une réponse affirmative *.

Serait-ce alors contre les créanciers que le prix d’adjudication a servi à désintéresser ? Pas davantage, car ce qu'ils ont reçu leur était dû, «jus suum receperunt, » dès lors, il serait inique de les soumettre à une action en restitution du prix payé‘; ce serait en outre illogique, puisque l'action en garantie n’est même pas donnée contre le créancier gagiste conventionnel qui

‘ Paul, L. 23, Dig., de Reb. auct. jud., XLII, 5.

2? Supra, pp. 255 et 257-258.

* Sic Accarias, t. Il, p. 923, note 3, qui, avec raison, applique en cette matière les règles de. garantie posées relativement au Pignus in causa judicati captum.

* Arg. Ulpien, L. 50, Dig., de Evict., XXI, 2.

FPaul, L, 44, Dig., de Condict. indeb., XII, 6.

procède lui-même à la vente; d’ailleurs, un rescrit d'Alexandre Sévère commence ainsi : « Cum jure creditoris propter fisci debita prœdium obligatum procurator meus venundedit, evictio non debetur : quia et privalus creditor eodem jure utitur : nisi nominatim hoc repromissum a privato fuerit creditore'. » Or, « dans l'espèce, c'est le procurator fisci qui, au nom du fisc créancier, a opéré la vente : mais l'empereur décide formellement que l’irresponsabilité de l’éviction est non pas un privilège du fise, mais la règle applicable à tout créancier vendant un gage *. »

Toutefois, si les créanciers ont consenti dans la Lex bonorum vendendorum les garanties de droit commun ou bien quelque clause particulière, ils sont tenus de l’éviction en vertu de leurs engagements *; on devrait encore réserver le cas, où ils se seraient rendus personnellement coupables de manœuvres dolosives envers l’adjudicataire en vue de l’amener à acheter *.

Reste le débiteur. Lui non plus ne peut être déclaré garant de l’éviction partielle que subit l'acquéreur ; car la Bonorum Venditio constitue une vente en masse portant sur l’ensemble d’un patrimoine, et dans ces sortes d'aliénations : « Evictio non præstatur in singulis rebus *.» Même dans l'hypothèse d’une éviction {otale, toute idée proprement dite de recours en garantie se trouve écar-

1 C. 1, C., Credit. evict. non debere, VIIT, 46.

2 Labbé, Rev. prat., 1865, t. XIX, p. 279.

3 C. 1 d'Alexandre Sévère, et C. 2 de Gordien, C., Credit. evict. non debere, VII, 46.

» C. 2 de Gordien, cod. tit.

5 C. 1 d'Alexandre Sévère, C., de Evict., VIII, 45.

DR CR UT TT tée pour ce motif « qu'il ne serait pas juste de déclarer le débiteur indéfiniment responsable des suites d’un acte auquel il n’a nullement consenti, peut-être même a-t-il résisté à l'exécution : seulement il ne doit pas s’enrichir. » Et voilà pourquoi le débiteur, à qui le paiement du prix a profité, devient passible d’une action utile ex empto; mais par cette action, l’adjudicataire n’agira pas jusqu’à concurrence de la valeur du patrimoine dont il se trouve évincé, il n’obtiendra pas quanti interest, c’est-à-dire des dommages et intérêts égaux au préjudice par lui souffert : il répétera uniquement le prix qu'il a déboursé sine causa et les intérêts de ce prix; encore devra-t-l, dans le calcul des intérêts, faire entrer en déduction les fruits par lui perçus et qu'il n'aura pas été contraint de rendre au propriétaire en raison de sa bonne foi ?. 3

B. — De l’Adjudicataire « en tant que successeur prétorien. »

Si l’emptor succède in universum jus aux droits réels et personnels du débiteur, il ne devient point par cela même un héritier, car le droit civil jouit du privilège torien (loco heredis), presque en tous points assimilable au bonorum possessor à qui le pré‘eur défère une hérédité.

exclusif de faire des héritiers; c'est un successeur pré-

! Labbé, de la Garantie, p. 48.

2 Arg. L. 74, $ 4, Dig., de Evict., XXI, 2; et C.. 43 de Gordien, C., de Evict., VIT, 45.

C’est pourquoi, à la différence du bonorum Sector qui reçoit, sur les biens adjugés, le dominium ex jure Quiri- -tium, l'emptor bénéficie seulement de Fin bonis, ce qui l’oblige, pour acquérir la pleine propriété du droit civil, à subir les lenteurs de l’usucapion”. Gaius* semble pourtant bien indiquer un cas dans lequel la propriété quiritaire est, par le seul effet de la vente, immédiatement transférée; mais l’état illisible du manuscrit donne ouverture à toutes espèces de suppositions. Au dire de la plupart des interprètes, l'hypothèse exceptionnelle, à laquelle le jurisconsulte fait allusion, est celle où la vente intervient après une Cession de biens : car, disent-ils, il est rationnel que la Bonorum Cessio, qui se trouve consacrée par des textes législatifs, soit suivie d’une vente transférant la propriété civile à l'acheteur *. Mais ce n’est là qu'une pure conjecture, dont la pensée fondamentale satisfait peu l'esprit *. Plus vraisemblable nous parait l’opinion, d’après laquelle Gaius aurait visé le cas de la Bonorum Sectio*.

Quoi qu'il en soit, nous avons à nous demander maintenant par quels moyens de procédure l'emptor s'approprie ou conserve le bénéfice de son acquisition, en

1 Gaius, IH, 80, et Théophile, loc. cit. Conformément aux principes généraux, l’usucapion commencera à dater de l'entrée en possession effective des biens.

2 Gaius, I, 80.

3 Ce système s'appuie sur la restitution proposée par Heffter et suivie par Blondeau (Institutes de l’empereur Justinien, Paris, 1838) : « si per e0S acceperint, bonorum emptores, qui bonis eæ lege Julia cesserunt. »

# Tambour, op. cit., p. 221, note |.

5 Pellat, Inst. de Gaius, traduites et commentées, L. I, p. 258.

d'autres termes, quelles sont les actions et autres voies de droit qu’il peut exercer, tant contre les débiteurs du saisi, que contre les détenteurs des valeurs ayant fait partie de l’adjudication. La difficulté provient de ce que l’action existe d’après le droit civil, mais se trouve donnée à une personne qui n’est pas le véritable sujet actif du droit; l'emptor ne peut donc pas se prétendre titulaire du droit qu'il veut mettre en mouvement comme étant compris dans le patrimoine vendu, et cependant il doit en conserver l'avantage. Aussi les actions, qui existaient en la personne du débiteur, ne sont-elles pas données directement à l'acheteur : elles lui sont transmises fuitione prætoris, simplement comme actions utiles”, au moyen de l’une ou l’autre de nouvelles formules appe- ‘lées : Rutilienne et Servienne *.

Le premier de @œs procédés, probablement le plus ancien comme ayant été imaginé par le préteur Rutilius, comporte un mécanisme emprunté à l’action qu'intente le procurator ad litem. En effet, l’emptor, à l'exemple d’un demandeur agissant alieno nomine, reçoit du magistrat une formule, où le nom du débiteur exécuté figure dans l’intentio et le sien propre dans la condemnatio. Ici la condamnation se trouve donc subordonnée à la vérification du droit d’un tiers, de telle sorte que le juge, reconnaissant l'existence d’une dette envers l’exproprié,

1 Gaius, IT, 81, et Théophile, loc. cit. : « Utiliter agebat…. sicut bonorum possessor. »

* Gaius, IV, 35. Notons toutefois que, à l'exemple des actions civiles, ces actions prétoriennes héréditaires étaient perpétuelles. (Bonjean, op. cit., t. 11, p. 280.)

devra condamner à en payer le montant à l'acquéreur, son représentant *.

À la différence de l’actio Rutiliana qui n'a rien de fictice, l’actio Serviana, créée sans doute par un préteur du nom de $Servius, repose manifestement sur une fiction. Le nom de l’emptor se trouve inséré à la fois dans l’intentio et dans la condemnatio de la formule, mais le magistrat y ajoute la supposition (fingebat) que l'acheteur est un héritier, il prescrit au juge de statuer comme si l'acheteur avait succédé legitimo jure ?.

Entre autres détails, la formule de l’une et l’autre action comporte parfois une sorte de restriction insérée dans la condemnatio. Il pouvait arriver, en effet, que l’emptor exerçât une action utile contre une personne, qui fût en même temps débitrice et créancière de celui dont il avait acheté les biens : en pareil cas, le défendeur ne

1 Gaius, IV, 35 et 86. Si nous appelons Lucius Titius le débiteur saisi, Aulus Agerius l’emptor et Numerius Negidius le défendeur, nous obtenons, en matière personnelle, la formule suivante : « Judex eslo. Siparet Numerium Negidium Lucio Tilio cujus bona vendita sunt HS. X. M. dare oportere, judexæ, Numerium Negidium Auio Agerio HS. X. M. condemna ; si non paret, absolve. » On remarquera que, à partir de la litis contestatio, le représentant plaide en quelque sorte suo nomine et qu'il devient dominus lilis (Accarias, t. II, p. 14304).

2 Gaius, IV, 35 : « Similiter ct bonorum emplor ficto se herede agit. » Voici par exemple, en matière personnelle, la formule de cette action, qui ne doit pas être confondue avec l’action Servienne hypothécaire (actio pignoratitia serviana) : « ....Si Aulus Agerius Lucio Titio heres esset, tum si paret Numerium Negidium Aulo Agerio HS. X. M. dare oportere, condemna; si non paret, absolve. » Cette formule était du reste commune à tous les bonorum possessores du droit prétorien (Gaius, IV, $ 34).

274 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE If

pouvait être contraint au paiement de sa dette, que sous la déduction du montant de sa créance. L'emptor subissait done dans le recouvrement de la créance de l’exécuté une compensation appelée « deductio *. »

Est-ce à dire que le débiteur, qui invoquait le bénéfice de la deductio, obtint par là un véritable privilège ? Les textes sont muets à cet égard. Les romanistes allemands en ont déduit, qu'il y avait là pour le d ébiteur un privilège à l'encontre de ses cocréanciers, car « 1l eût été manifestement trop dur d’obliger l'intéressé à payer entièrement sa dette, tandis qu'il ne recevait pour sa créance qu'une prestation partielle ?. » L’inconvénient d'un tel système est, qu'il rompt l'égalité entre les divers créanciers du débiteur déconfit, et qu'il oblige l'emptor à payer indirectement au delà de son prix. L'école française estime, avec plus de raison, que le débiteur poursuivi ne compense avec la créance de

1 Gaius, IV, 65 4 « =... bonorum emptor cum deductione agere jubelur. »

: Dernburg, Geschichle über Theorie der compensation, pp. 39 et suiv. Adde Eiscle, Die compensation, p. #1: « Il n’y a aucun doute possible sur le motif de cette disposition de l'Édit que rapporte Gaius. Le bonorum emptor n'aurait été tenu de régler les deltes du fraudator que dans la mesure du dividende qu'il avait offert à la masse, tandis qu'il aurait touché les créances intégralement. C'était une atteinte à l'équité, dans le cas où le débiteur actionné pour le tout se trouvait en même temps créancier du failli. I fallait obvier à cet inconvénient et permettre au défendeur d'opposer sa propre créance en compensation jusqu’à concurrence de la dette pour laquelle le bonorum emptor le poursuivait, et sans avoir égard au dividende stipulé. Pour l'excédent de cette créance, il devait agir par voie d'action et subissait alors la règle du marc le franc. » Gt. Thaller, Des faillites en droit compuré, toit, p.39, note 1.

l'emptor que le dividende produit à son profit par la liquidation du patrimoine : par exemple, si l’emptor a promis 50 °/, et que la créance du défendeur se monte à 20,000 sesterces, le juge fera entrer cette créance en ligne de compte, non pour sa valeur nominale, mais eu égard au taux du dividende consenti, soit une déduction à opérer de 10,000 sesterces. C’est en définitive l’application du principe : « Compensatio est instar solutionis. » Tout doit en effet se passer, comme si le défendeur commençait par rembourser à la masse ce qu'il lui doit, et qu'il se fit ensuite indemniser par elle de ce qui lui est dû ; or, en pareil cas, l’emptor pourrait se prévaloir contre lui de la réduction apportée aux créances par la Lex bonorum vendendorum. En outre, grâce à l'interprétation des auteurs français, la deductio devient d’une explication fort simple. Comme le tiers défendeur restait tenu de la totalité de sa dette, et qu'il perdait une fraction de sa créance, le législateur avait peut-être voulu lui épargner, à titre de dédommagement, l’ennui d'exercer une poursuite; en raison de son infortune, ses deux comptes avec l’empior se réglaient donc dans une seule action ".

C’est au juge que revient le soin de balancer entre eux les avantages pécuniaires des intéressés, parce que l’emptor, succédant au débiteur déconfit, ne connaît sans doute pas l’état exact des créances et des dettes de son auteur. L’intentio de la formule indiquera le montant intégral de la créance de l’acheteur, et mention de la déduction sera faite seulement dans la con-

1 Accarias, op. cit., t. II, p. 177, note 2, et p. 1249, note 1.

demnatio, par suite toujours incertt , lors même qu'il s'agirait de la demande d'une somme d'argent’. En conséquence, le demandeur, ne déduisant rien de précis, n'encourra pas les risques de perdre son procès pour cause de plus petitio”?; seulement le défendeur, exposé à une condamnation trop élevée, pourra, par voie de restitutio in integrum, obtenir la modification de là formule. Enfin, la mission confiée au Juge d'effectuer les évaluations nécessaires à la balance des créances permettra de faire porter la deductio sur toute espèce de dettes, même sur celles qui se trouvent affectées d’un terme non échu *, ou qui ont pour objet des choses de genres différents, des quantités non susceptibles de se remplacer les unes par les autres, comme l'argent et * Je blé *.

Telle est, jusque dans ses moindres incidents, la rédaction des formules Rutilienne et Servienne.

En principe, l’adjudicataire dispose à son gré de l’un ou l’autre procédé ; quelle est alors la raison d'être de l'action Servienne à côté de l’action Rutilienne ? C'est que l’action Ratilienne parait bien impossible, dès là qu'il s’agit des biens des morts : comment supposer, en

‘ Gaius, IV, 68 : « Deductio ad condemnationem ponitur », par exemple : « ….Numerium Negidium Aulo Agerio condemna quod superest, deducto eo, quod invicem sibi defraudatoris nomine debetur. » (Gaius, IV, 65.)

2 Gaius, IV, 68.

5 Gaius, IV, 67 : « et id, quod in diem debetur. » Supra, p. 142.

# Gaius, IV, 66.

effet, que le nom d’une personne qui ne peut plus avoir de droits, figure valablement dans l’intentio de la formule? Le juge ne peut évidemment pas recevoir du magistrat la mission d'apprécier si le défunt est créaneler ou propriétaire ; et le mandat, donné par un mort à un procurator ad litem, se conçoit d'autant moins dans notre espèce, que, d’après la loi romaine, le mandat cesse par la mort du mandant. Ainsi s'explique l’introduction de l’action Servienne"!.

Jusqu'ici, nous avons envisagé les actions prétoriennes héréditaires en tant qu’actions personnelles : de quels moyens l’emptor jouissait-1il en matière réelle ?

Que le droit à faire valoir soit réel ou personnel, peu importe, l’action exercée par l’emptor revêtira toujours l’une des deux formes Rutilienne ou Servienne ; c’est même une formule de rei vindicatio que Gaius cite comme exemple de l’action donnée au bonorum possessor *.

! Zimmern, op. cit., S LXXX, trad. d'Étienne, p. 249; Demangeat, t. II, p. 131. Toutefois, ce serait un tort d'admettre avec Laferrière, que l’action Servienne était uniquement accordée au cas d’adjudication du patrimoine d’un défunt, et l’action Rutilienne dans l’autre hypothèse. A l’origine, l’action Rutilienne était seule, et la différence qui la sépare de l’action Servienne est purement formelle.

2 Gaius, IV, $$S 34 et 35. La formule serait ainsi rédigée : « Judex esto. Si paret fundum Capenatem Lucii Titi esse eæ jure Quiritium, quanti ea res erit, judeæ, tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio condemna, nisi restituat; si non paret, absolve. » Ou bien : « … Si Aulus Agerius Lucio Tilio heres esset, tum si fundum Capenatem, de quo agilur, eæ jure Quirilium ejus esse oporterel, quanti ea res erit, judexæ, tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio condemna, nisi restiluat;.…. »

On objectera peut-être, qu'en matière réelle l'emptor doit plutôt recourir à une action Publicienne utile, puisqu'il recueille in bonis les choses dépendant du patrimoine du débiteur.

Il n’en est rien : l’action Publicienne ne fait pas double emploi, en matière réelle, avec les actions Rutilienne et Servienne, car elle est uniquement accordée à celui qui, étant en voie d’usucaper, viendrait à perdre la possession, c’est-à-dire à celui qui à déjà possédé, ne fût-ce qu’un instant, la chose revendiquée, et la seule fiction qui soit admise porte sur la durée de la possession’. D'où la distinction suivante : si l’emptor a déjà possédé le fonds litigieux, il exercera tout simplement l’action Publicienne PRoPRIO NOMINE, de son chef, non pas à titre de successeur prétorien, mais en sa qualité de possesseur ; dans le cas contraire, il utilisera les actions Rutilienne et Servienne.

1 Gaius IV, 36, et Paul, L.. 42, $ 7, Dig., de Public. in rem act., VI, 2. En sens contraire, on argumente d'un texte de Paul (L. 12, $ 4, eod. tit.) ainsi conçu : Is, cui ex Trebelliano hereditas restituta est, etiamsi non fuerit nanctus possessionem, uti potest Publiciana. » Mais ce texte signifie simplement, que le fidéicommissaire, à qui une succession a été restituée par l'héritier fiduciaire nuda voluntate, et qui, en vertu du S.C. Trébellien, se trouve heredis loco, peut, sans avoir encore pris possession effective des objets héréditaires, exercer l’action Publicienne déjà née en la personne du de cujus, par application du principe posé à la Loi 7, $ 9, eod. tit, : « Hæc actio et heredi, et honorariis successoribus competit. » (Accarias, t. II, p. 1012, note 1, 2°.) L'emptor, qui est un successeur prétorien, pourrait lui aussi intenter la Publicienne déjà née en la personne du débiteur; mais il agirait comme représentant de la personne à qui il a succédé, et non en vertu d’un droit propre.

Mais, dira-t-on, l’emptor pourra toujours invoquer la possession du débiteur, puisqu'il lui succède.

L'un représente l’autre, il est vrai, mais en vertu de la fiction « si heres esset » : il n’est pas héritier legitimo jure, c'est un successeur fictif ; dès lors, lui appliquer la Publicienne, qui elle-même est une action fictice, serait, en échange d’une revendication utile et d’une seule fiction, mettre à sa disposition une Publicienne utile avec combinaison de deux fictions, ce qui compliquerait infiniment trop la formule : le préteur à pensé avec raison, qu'il était plus simple de donner une action nouvelle qu’une action utile deux fois fictice. Et voilà pourquoi, en matière réelle, la Publicienne qui, en bonne logique, devrait appartenir à l’adjudicataire, se trouve remplacée par les actions Rutilienne et Servienne ".

Cette étude de l’action Publicienne nous conduit naturellement au point de savoir comment, pour permettre à l’emptor de transformer par l’usucapion son pouvoir en propriété quiritaire, le préteur à réglé la question relative à sa possession.

Et d’abord, si l’adjudicataire, après avoir pris possession, vient à être dépossédé, il peut la recouvrer à l’aide de la Publicienne ou encore au moyen des interdits recuperandæ possessionis .

Maintenant, en dehors d’un commencement de possession, de quels moyens dispose-t-il pour se mettre à même de posséder ?

1 Sie Tambour, op. cit., p. 223; Cf. Bonjean, op. cit., t. II, $ 332, p. 393; Gavouyère, op. cit., 2° année, p. 6.

Quoique successeur jure prætorio, l'adjudicataire n’a certainement pas reçu, à la différence du bonorum possessor, une action générale correspondant à la possessoria hereditatis petitio; mais, s’il ne jouit d'aucune action lui permettant de revendiquer l’universalité du patrimoine qui lui à été adjugé, il bénéficie du moins d’un interdit appelé : « Possessorium ‘ ».

Cet interdictum possessorium rappelle les interdits sectorium et quorum bonorum donnés, l'un au bonorum seclor, et l’autre au bonorum possessor : comme eux, il s'applique à un cas de succession universelle, et il appartient à la catégorie des interdits adipiscendæ possessions *.

Mais, doit-on pousser l’analogie jusqu'à dire, que les interdits Possessorium et Quorum bonorum ont reçu une sphère d'action identique ? Ici, nous entrons dans la voie des conjectures : le seul point qui ne soit pas contesté est que, pour revêtir une certaine utilité, l’interdit Possessorium ne doit pas pouvoir se donner contre tout tiers détenteur; autrement, l’action Rutilienne ou l’action Servienne suffirait amplement.

Dans un premier système on prétend, que l'interdit Possessorium, à l’image de l’interdit Quorum bonorum, est accordé uniquement pour se saisir des objets corporels *.

D'après une autre opinion, dont le point de départ est le même que celui de la précédente, l’emptor, comme le bonorum possessor, ne pourrait appréhender, au moyen

1 Gaius, IV, 145.

? Gaïus, IV, 144 et 146.

$ Maynz, op. cit., t. IX, p. 60.

de l’interdit, que les biens détenus pro herede où pro possessore ; par conséquent, contre une personne qui invoquerait une autre cause de possession, 1l devrait prouver, pour triompher, la propriété du débiteur qu'il représente, et cela au moyen de l’action Rutilienne ou Servienne ‘.

Une troisième explication s'impose, selon nous. L'interdictum possessorium ne s'applique pas à chaque chose héréditaire en particulier, il est destiné à suppléer, autant que possible, une action analogue à la possessoria hereditatis petitio : dès lors, il a trait à des contestations portant sur l’universalité des biens; au contraire, les actions Rutilienne et Servienne servent soit à des revendications d’objets individuellement déterminés, soit aux poursuites intentées contre les débiteurs de l’exproprié. Par ailleurs, à la différence de l'interdit qui ne réclame que la justification de la qualité de successeur universel basée sur la Venditio, les actions roulent invariablement sur des questions de propriété; et ainsi s'explique l'utilité de l’interdictum possessorium, mieux même que celle de l’interdit quorum bonorum, en l'absence d’une action ayant le même objet*.

$ 3. — Effets à l'égard « des créanciers. »

La Vente en masse confère aux créanciers le triple “droit d'exiger de l'acheteur l’acquittement du prix et autres charges de l’adjudication, — de suppléer à leur

1 Accarias, t. IT, pp. 176 et 177.

? Bonjean, op. cit., IL, $ 397, p. 556; Tambour, op. cit., p. 224.

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remboursement partiel au moyen de l’action Paulienne dirigée contre les tiers, — et au besoin d’agir pour le

surplus des dettes contre le débiteur.

À. — Des poursuites « contre l’adjudicataire » .

La question de savoir si les créanciers ont le droit de poursuivre directement l'adjudicataire divise les commentateurs.

On soutient encore actuellement, qu'au #magister seul appartient le droit d'exiger le prix d’adjudication, sauf à le répartir ensuite entre les créanciers au nom desquels il à procédé à la vente. En effet, dit-on, Théophile laisse à entendre que l'acheteur contracte directement avec le magister, en ce sens que ce dernier remplit l'office de vendeur et qu'il devient personnellement créancier du prix'. La meilleure preuve encore que le magister touche au nom de la masse le prix d’adjudication, ce sont les actions en remboursement dont il est l'objet de la part des créanciers : ainsi, aux termes des Lois 22, K 10, de Paul, Dig., Mandat. (XVIL, 1), et 5 de Julien, Dig., de Curat. bon. dand. (XLIT, 7), les créanciers, qui ont figuré dans les réunions préparatoires, et qui ont concouru à sa nomination ou à la confection de la Lex, jouissent contre lui de l’action mandati; ceux qui ne se sont pas présentés, mais dont il a eu néanmoins l’intention spontanée de prendre les intérêts, ont l’action’ negotiorum gestorum : quant aux autres créanciers ab-

Théophile, II, 12, prœm.

sents, ils ne disposent en principe d'aucune action contre lui, puisqu'il n’a été ni leur mandataire n1 leur gérant d'affaires : mais ils peuvent le poursuivre au moyen d’une action in factum, sous la double condition, que les créanciers présents se soient crus seuls créanciers, et qu'ils n'aient pas encore touché le montant intégral du produit de la vente’.

Ce système pèche par la base : il ne ressort nullement du texte de Théophile que l’emptor devienne envers le magister débiteur de son prix d’achat?. — En outre, pour tirer argument de la Loi 22, $ 10 de Paul, on est contraint d'admettre que les compilateurs du Digeste y ont remplacé la mention du magister par celle du curator” ; et de fait, l'expression de « bonorum venditionem », accolée au mot «curalor », jure sous la plume d’un jurisconsulte, qui vivait en pleine période de la Bonorum Venditio, et qui n’a pu confondre, à la différence de Théophile, le rôle ancien du magister avec celui du curator. Pour nous, l’inexactitude réside dans l'emploi des mots « bonorum venditionem » ; d’où il suit, que le texte de Paul, comme du reste le passage extrait de la Loi 5 de Julien, fait allusion non pas à une vente en bloc, mais à une vente d'objets particuliers, et qu'il détermine les diverses actions remises au pouvoir des créanciers contre le curator bonis distrahendis. — Enfin, la conséquence logique du système que nous réfutons est, que l'emptor se dégage absolument de toute obligation en-

1 Sic Accarias, t. II, p. 476, note 1, et p. 178, texte et nole 2 (Supra, p.240, note 1).

2 Supra, pp. 245 et 246.

$ Accarias, t. II, p. 178, note 1.

vers les créanciers par la remise de son prix d'achat aux mains du magister ‘ : or, d’après Les textes mêmes, il se trouve actionné sans intermédiaire aucun par les créanciers du débiteur exécuté. Il suffit pour cela de rappeler, que Gaius met le bonorum emptor sur la même ligne que le-bonorum possessor au point de vue des actions qu'il a à exercer”, et que le même jurisconsulte envisage, toujours à l’occasion du bonorum emptor et du bonorum possessor, l'hypothèse où le débiteur originaire devait lui-même quelque chose * : or il est certain que le bonorum possessor est actionné directement par les créanciers de son auteur”; il en sera donc de même de l’emptor, car on ne conçoit pas que l’emptor défendeur ne soit pas, tout comme l’emptor demandeur, assimilé à un - héritier prétorien. L’entremise du magister se comprend d’autant moins que, d’après l’un des textes relatifs à la deductio, adjudicataire et créancier du saisi se trouvent l'un avec l’autre dans un rapport strictement immédiat : « Item debet cum deductione agere velut bonorum emptor, ta ut in hoc solum adversarius condemnetur quod superest, deducto eo quod invicem « TB » defraudatoris nomine debet *. » Du reste, considérée en soi, la deductio imposée à l’emptor demandeur n’a aucune raison d’être, si celui-

‘ Accarias (t. Il, p. 177, note 1) dévie de son système, en reconnaissant aux créanciers la possibilité de poursuivre le bonorum emptor dans certaines circonstances fort rares, il est vrai.

? Gaius, IV, 35 (Supra, p. 270 et seq., passim.)

* Gaius, LIT, 81. Arg. des mots : « QUX... IPSE DEBUIT, neque bonorum possessor, neque bonorum emptor ipso jure debent. »

# Ulpien, Reg., XX VIII, 12.

$ Gaius, IV, 65.

cin'est pas le débiteur direct des créanciers du defraudator ; car la compensation ne se conçoit pas autrement qu'entre personnes respectivement créancières et débitrices.

Ce n’est donc pas le magister qui, en matière de Bonorum Venditio, devient créancier de l’acheteur et exerce les actions en paiement du prix de vente, quitte à opérer ensuite une répartition au prorata des créances : ses fonctions ne survivent pas à l’adjudication des biens. En qualité de successeur universel, l’adjudicataire succède in universum aux obligations comme aux droits de l’exproprié : les créanciers peuvent donc l’actionner en dehors de tout intermédiaire, et non d’après un droit nouveau issu des engagements conclus lors de l’adjudication, mais en vertu de leur titre primitif contre le débiteur originaire; seulement, comme ces actions antérieures se trouvent données contre une personne qui n’est pas le véritable sujet passif des droits qu’elles sanctionnent, elles ne sont accordées que tuitione prætoris sous forme d'actions utiles". Les créanciers devront donc actionner l’emptor ficto herede au moyen de l’action Servienne. L'analogie entre lés actions de l’emptor contre les débiteurs du saisi et celles des créanciers du saisi contre l’emptor nous convie même à penser, que les créanciers pourront, en vertu du procédé Rutilien, établir leurs droits dans l’intentio contre le saisi, pour en demander le montant à l’emptor dans la condemnatio ; car il est inadmissible, que le préteur Rutilius ait cru à

! Gaius, III, 81; Théophile, loc. cit. : « Uliliter.… convenicbatur, sicut bonorum possessor. »

286 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE il

la nécessité de créer deux formules différentes, l’une pour l’emptor demandeur, et l'autre contre l’emptor défendeur. Par contre, nous ne croyons pas que la formalité de la deductio s'impose au créancier qui poursuit utilitatis causa l'acquéreur, parce qu'elle est mentionnée seulement dans une hypothèse, où c’est l'acquéreur qui joue le rôle de demandeur’. Telle est la procédure, en vertu de laquelle l’emptor se libèrera, directement aux mains des créanciers, de tout ce qui constitue son prix d'achat *.

Mais le pouvoir des créanciers ne connait-il d'autres limites que l'épuisement de leur droit, ou bien, au contraire, recoit-il une étendue plus restreinte ? Cela dépend. Pour plus de clarté, nous distinguerons en deux

‘catégories les ayants-droit du bonorum emplor : d’abord les créanciers munis d’un droit de gage ou d'hypothèque, puis les créanciers chirographaires.