SECTION PREMIÈRE CONDITIONS DE FOND

$S 4er, — De la Qualité de commerçant.

En droit français, la liquidation judiciaire, comme du reste la faillite, ue s'applique qu'aux commerçants,

1 Goirand et Périer, op cit., p. 36.

ainsi que l'indique dès le début la loi de 1889 : « Tout

commerçant... part. Lés Par ces premiers mots il faut entendre, soit les indi-

vidus qui se livrent au commerce (art. 1), soit les sociétés commerciales qui revêtent le caractère de per-

sonnes morales (art. 3)

1 À ce point de vue, E. Cohendy (Code de commerce et Lois commerciales usuclles, Paris, 1892, p. 69, note 1) divise les pays étrangers en quatre groupes principaux.

PREMIER GROUPE. — Belgique, Grèce, Hollande, Italie, Luxembourg, Portugal, Roumanie et certains pays d'Amérique (Chili, Mexique, Pérou, République Argentine, etc.), qui se sont inspirés de l’ancien Code espagnol de 1829 : la faillite ne s'applique, comme en France, qu'aux seuls commerçants (Vo notamment C. comm. belge, 437 ; C. comm. ifalien, 671 ; C. comm. portugais, 692).

D£uxiÈME GROUPE. — Allemagne, Angleterre : les commercants et les non commerçants sont assimilés d'une manière absolue au point de vue de la faillite (Vo L. anglaise de 1883, 4; L. allemande du 10 févr. 1877, 1 {analysée dans l'Annuaire de lég. étr., 1878, p. 102 et suiv.).

TROISIÈME GROUPE. — Autriche, Espagne, Hongrie, Pays Scandinaves, Russie : les commercants et les non commerçants peuvent également être déclarés en faillite; mais il existe des différences parfois importantes entre les faillis commercants et les faillis non commerçants : c'est ainsi qu'en Autriche le concordat ne peut être accordé qu'aux commerçants (Ve L. 25 déc. 1868, 207-245).

QUATRIÈME GROUPE. — Suisse : sont assujetties à la faillite toutes les personnes qui sont inscrites au registre du commerce, ce qui compreud non seulement les commerçants pour qui cette inscription est obligatoire, mais encore les individus non commerçants qui se sont fait inscrire au regisire en vertu de l’art. 815 du Code fédéral des obligations de 1883 (L. féd. de 1889, 38 et 39).

? C. comm., art. 437, 438 al. 2, 458 al. 2, 531.

À. — Des individus commerçants.

Pas n’est besoin de spécifier ici les caractères constitutifs de la qualité de commerçant : les signes en sont les mêmes qu’en matière de faillite. Qu'il nous suffise de rappeler que le commerçant est celui qui fait du commerce sa profession habituelle, et qu’un acte est commercial au regard de la personne qui l’accomplit, lorsqu'elle à l'intention d'être simplement un intermédiaire spéculant sur la transmission de la valeur, objet du contrat !.

Encore faut-il que la qualité de commerçant n'existe pas seulement de fait, mais encore de droit : un individu, incapable de faire le commerce, aurait beau se livrer journellement à des opérations commerciales qu'il ne pourrait pas plus être mis en liquidation judiclaire que déclaré en état de faillite. Ainsi, le mineur qui n'a pas été valablement autorisé (C. comm, art. 2)°, la femme mariée qui ne peut alléguer l’autorisation expresse ou le consentement tacite de son mari (GC. comm. art. 4) *, l’interdit et l'individu pourvu d’un conseil judiciaire qui se sont conduits en commerçants sans autorisation régulière (C. civ., art. 502)* sont assimilés à des non commerçants et, au cas d’inexécution de leurs engagements, ils tombent en déconfiture.

1 Boistel, Cours de Droit commercial, 4e édit., 1890, p. 24.

? Paris, 2 juin 1885 (J. des Faill., 1885, p. 321); Cass., 18 avril 1882 (S., 83, 1, 161).

* Lyon, 6 août 1886 (Mon. Lyon, 12 mai 1887). . * Paris, 22 déc, 1862 (S., 63, 2, 30); Cass., 3 déc. 1850 (S., 50; 1, 171).

A l'inverse, une personne à qui le commerce est interdit peut être admise au bénéfice de la liquidation judiciaire. Par exemple, les fonctions de notaire, d’avocat, d'avoué, de receveur de l'enregistrement, de percepteur des contributions, etc., ont bien été déclarées incompatibles avec l'exercice du commerce, mais les règlements n’en ont pas fait autant d'obstacles absolus à l'attribution de la qualité de commerçant : n'étant pas incapables, leurs titulaires s’obligent donc commercialement, et dès lors ils peuvent être traités, s'il y a lieu, comme des commerçants ‘.

Tout commerçant, sans exception, en gros ou en détail, est admissible à la liquidation judiciaire.

Est-il nécessaire que le commerçant vive encore ? Nullement : la liquidation judiciaire d’un commerçant peut être déclarée après son décès (L. 1889, art. 2, al. 3). On ne comprendrait pas, en effet, que la mort du de cujus pût priver tout au moins ses héritiers d'un bénéfice aussi avantageux, alors qu'elle n’en contrecarre point les dispositions légales ?.

La liquidation judiciaire, qui est possible dans l'hypothèse d'un commerçant décédé, le serait encore au cas d’un individu qui n’est plus commerçant et s’est retiré des affaires *.

1 Riom, 29 nov. 1884 (Gaz. Pul., 84,2, 720); Bourges, 8 juill. 285 (S., 86, 2, 21); Cass., 14 mars 1888 (Gaz. Pal., 88, 1, 507; D., 88, 1, 168); Angers, 3 déc. 1889 (Gaz. Pal,, 90, 1, 388).

2 C. comm., art. 437, al. 2. Trib. comm. Marseille, 13 sept. et 5 janv. 1888 /Rec. de Marseille, 88, 1, 127).

Cass., 3 mai 1880 (S., 81, 1, 315); 4 févr. 1885 (D., 85, 1, 159); 6 juin 1885 (Gaz. Pal., 85, 2, 306); 27 juin 1887 (Gaz. Pal., 87, 2, 469); 21 mars 1891 (Gaz. Pal., 91, 1, 596).

L’étranger commerçant qui a son domicile en France (C. eiv., art. 13, 1° alin., L. 26 juin 1889), peut, comme tout Français, demander la liquidation judiciaire : car, sous l'empire de la loi de 1838, il est susceptible d’être déclaré en faillite, et d’ailleurs l’article 3 alinéa 3 in fine de la loi de 1889 le décide implicitement pour une société étrangère *.

B. — Des Sociétés commerciales.

La liquidation judiciaire s'applique aux sociétés comme aux individus, à la condition toutefois que ces sociétés fassent Le commerce, et de plus qu’elles forment une personne morale.

La généralité des mots : « Tout commerçant... » de l’article 1°’ de la loi de 1889 reçoit, en effet, un complément d'explication dans les dispositions de l’article 3 sur les sociétés, et aussi dans le deuxième alinéa de l’article 4, qui débute en ces termes : « Dans le cas où

En outre, la liquidation judiciaire d’une société non revêtue de la personnalité morale ne se conçoit pas; car on ne rencontre pas là un être distinct de la personne des associés, possédant une vie propre à l'égard des tiers, capable de droits ou d'obligations pouvant donner lieu, en cas de mauvaise fortune, à une liquidation sous le contrôle de la justice.

Par conséquent, ne peuvent tomber en état de liquidation judiciaire, pas plus du reste qu’en faillite, ni les

1 Cass., 24 nov. 1857 (S., 58, 1. 65); Paris, 20 mai 1878 (S., 80, 2, 193).

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sociétés purement civiles, parce qu'elles ne sont pas commerciales d’abord, et qu’ensuite elles ne jouissent pas de la personnalité juridique (G. civ., art. 1832- 1872), — ni même, en principe, les sociétés civiles à formes commerciales, parce que la forme commerciale confère bien la personnalité à une société, mais non pas le caractère commercial ‘, — ni enfin les associations en participation (C. comm., art. 47-50), parce qu’elles ne constituent pas des êtres ayant une existance à part de celle des associés, et que pour ce motif elles se distinguent par l'absence de manifestations extérieures, telles que siège, domicile, raison sociale, signature sociale, etc. *.

Toutefois, aux termes d’un article 68 qu’une loi, en date du 1° août 1893, sur les Sociétés par actions, est venue ajouter à la loi du 24 juillet 1867 : « Quel que “soit leur objet, les sociétés en commandite ou anonymes qui seront constituées dans les formes du code de commerce ou de la présente loi seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce. » (L. 1° août 1893, art. 6, al. 1)°.

1 Lyon-Caen, Précis, t. I, n°s 291 et 536; Deloison, Traité es Sociétés commerciales francaises et étrangères, édit. 1881, t. I, p. 69; Ch. civ., 3 févr. 1868 (D., 1868, 4, 225).

? Cass., 4 juin 1860; 29 juillet 1863; 16 août 1865; Paris, 24 mai 1862 (S., 1863, 2, 204); 8 août 1870 (D., 1871, 2, 7); Aix, 2 mai 1871 (D., 1872, 2, 165). Vo Lyon-Caen, Précis, t. IT, n° 3113; Boistel, n° 894; Demangeat sur Bravard, Des Sociétés, pp. 379 etsuiv. ; J. des Faill., Doctrine, 1893, p. 85 (article de H. Pascaud, conseiller à la Cour d'appel de Chambéry : « De la mise en faillite des Sociétés commerciales après leur annulation, et de l'annulation de ces Sociétés après leur mise en faillite »).

3 J. Off., 3 août 1893, p. 4057. Cette assimilation aux sociétés commerciales a été insérée dans le Code de commerce allemand pour les sociétés en commandite par actions {art. 174 ainsi modifié

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