DES DROITS DE FAMILLE ET DE CEUX QUI S’Y RATTACHENT

On peut dire d’une manière générale que tous les droits civils de famille sont perdus par suite de la capitis deminutio. Passons-les en revue.

I. — La capitis deminutio minima atteint à peu près toujours la puissance paternelle : au cas d’émancipation et souvent au cas de conventio in manum, elle la brise ; au cas de légitimation et d'adrogation, elle l’engendre ; au cas d’'adoption et aux cas d’adrogation ou de légitimation pour les enfants de l’adrogé et de l’'émancipé, elle en change le titulaire; au cas de mancipium, elle en suspend l'exercice, et quelquefois même, elle en enlève la jouissance. — Le cas de conventio in manum d'une femme sui juris et le cas de sortie de la manus sont peut-être les seuls cas où la puissance paternelle n’est pas directement atteinte, encore la manus, son image, l’est-elle.

Les explications données sur ces différentes institutions justifient ces affirmations, et les textes antérieurement cités le prouvent.

a. — Lorsque la puissance paternelle est créée, ceux qui tombent sous cette puissance deviennent héritiers siens.

EFFETS DE LA Minima capilis deminutio ? D9

On dit alors qu’il y a agnation d’héritiers siens.

Cette agnation a deux conséquences qui doivent être étudiées :

1° Le testament antérieurement fait par le paterfamilias est rompu (S 1, Inst., guib. modis test. infirm., 217; — G. C. II, $S 138 et 142).

Faut-il donc que le testateur refasse en tous cas son testament? et n'a-t-il pu en aucune manière empêcher cette rupture ?

A l'origine, iln’y avait pas de remède, mais les empereurs, les jurisconsultes et le préteur en apportèrent.

L'empereur Adrien décida que le testament du paterfamihas ne serait plus rompu par l’erroris causæ probatio, lorsqu'elle n’a lieu qu'après la mort du père (G. C. IL, $ 143).

Cette décision s’imposait puisque le père ne peut plus refaire son testament ; le tort d’Adrien est de ne pas avoir étendu sa décision à tous les cas où le même motif existait. Les décisions des jurisconsultes visent également un cas particulier. Scævola (L. 18, D. injust. rupt. 38-3), puis Papinien (L. 23, $ 1 D. de lib. et post. 38-2) décident que l’adoption d’une personne déjà antérieurement instituée ne rompra plus le testament ; peut-être cette disposition doit-elle être étendue à tous les cas d’agnation d’héritiers siens ? Rien ne le prouve, rien ne le contredit. Certainement le préteur fit cette généralisation en accordant une bonorum possessio secundum tabulas à tout institué devenu postérieurement héritier sien (L. 3, $ 41 D. de bon. pos. sec. tab., 371-4), à la condition toutefois que le testament füt fait suivant la forme prétorienne. Le droit civil ne s’occupa pas du cas inverse où il y a agnation d’un extfraneus exhérédé (L. 23 pr. D. de lib. et post., 38-2) ; la raison en est facile à trouver, Il n’y avait pas lieu de protéger particulièrement cetestateur qui a, en somme, une conduite bizarre, puisque, d’une part, il témoigne de la bienveillance pour l’individu qu’il adroge ou adopte, tandis que de l’autre il manifeste un sentiment contraire en l’exhérédant. Une semblable espèce

devait se présenter rarement. Au surplus, si elle se présentait, les principes du droit prétorien donnaient des solutions. suffisamment satisfaisantes. Le testament restait rompu si, au moment de la mort du testateur, le nouveau fils de famille était en puissance ; mais le préteur accordait une bonorum possessio secundum tabulas à l'institué, si, au moment de la mort du testateur, l’adopté ou l’adrogé était déjà mort lui-même ou sorti de la puissance, en un mot, si pour une circonstance quelconque, il ne pouvait plus demander une bonorum possessio contratabulas (L. 8 $$ T7 et 8, D. de bon. poss. c. Tab., 38-4).

2° L’agnation d’un héritier sien a encore pour conséquence de faire concourir les nouveaux héritiers siens avec d’autres enfants héritiers siens en vertu de leur naissance, d’écarter complètement les agnats et aussi le patron, au cas où celui qui vient d'acquérir la puissance paternelle est un affranchi. Ce dernier résultat seul parut choquant aux Romains (S 40 f., G. C. INT). Aussi le préteur donna toujours au patron, en présence de ces héritiers, une bonorum possessio dimidiæ partis ($ 1 Inst., de succ. lib. 8,8; —<$ 41 G.C. II, —L. 8, S 19, D. de bon libert., 38, 2). Tel est le principe ; ce n’est pas ici le lieu d'expliquer tout au long les règles fort compliquées de la succession des affranchis.

b. — Lorsque le capile minutus sort de la puissance paternelle, il se produit un résultat absolument contraire à celui que nous venons d'examiner, et ce résultat est beaucoup plus choquant. Qu'un cousin, qu’un frère même ou patron soit primé par des enfants adoptifs ; que des enfants suivant la nature souffrent du concours d’enfants adoptifs, cela peut être critiqué, toutefois il n’y a pas d’injustice flagrante ; mais que des enfants excluent leur frère uniquement parce qu’euxmêmes sont restés en puissance, que des parents plus éloignés, des personnes qui, suivant la nature, n’ont aucun lien ayec le défunt excluent ses propres enfants, voilà qui est profondément choquant. Voilà ce que les Romains ne pou-

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vaient manquer de réformer dès qu’ils commenceraient à perdre de vue les principes arbitraires et faux qui avaient inspiré la législation primitive.

Ce sont les préteurs et les empereurs qui procédèrent à cette réforme.

Le préteur accorde à Lous ceux qui sont sortis de la famille par capilis deminultio minima et qui sont sui juris, au moment de la mort de leur paterfamilias, une espèce de restitutio in integrum, très favorable en ce sens qu’elle est donnée de plein droit en vertu de l'édit et sans demande (L. 2, $$ 1 et 2 D. n. {.). Grâce à cette restitutio in integrum la capitis deminutio est réputée non avenue et l'émancipé a droit, suivant les cas, à une bonorum possessio unde liberi ou contra tabulas (S$S 9 et 10, Inst., de Hered, quæ ab intest. defer. 3-1).

En demandant, suivant les cas, l’une ou l’autre de ces bonorum possessiones, les enfants capite minuli concourent avec leurs frères restés en puissance et écartent tous autres héritiers. Seulement on sait que, s'ils concourent avec leurs frères restés en puissance, ils sont soumis à la collatio bonorum. C'est encore une matière que nous ne pouvons développer (D. 37-6 ; — C. 6-20).

On le voit, le préteur ne venait pas au secours de ceux qui, au moment de la mort de leur père naturel, étaient dans une famille adoptive, soit qu’ils eussent été directement donnés en adoption par leur père, soit que depuis leur émancipation ils se fussent donnés en adrogation; cela se comprend parce que le préteur estimait qu'ils avaient acquis des droits dans la famille adoptive en compensation de ceux qu'ils avaient perdus dans la famille naturelle. Mais il avait eu tort de ne pas prévoir que ces enfants pourraient encore sortir de la puissance de l’adoptant après la mort de leur père naturel et être privés par suite de tous biens. C’est en prévision de l’un de ces cas que Justinien imagina l’adoption minus plena. En vertu de cette institution, ceux qui sont donnés en adoption par leur père ne perdent plus les droits à la suc-

cession de leur père naturel par suite de l'adoption, sauf en deux cas.

Quant à ceux qui, une fois émancipés, se sont donnés euxmêmes en adrogation et qui sont encore au moment de la mort de leur père ir adoptiva familia, nous croyons dans le silence des textes que, même sous Justinien, ils demeurent exclus. — C'était à eux à ne passe donner en adrogation.

Il et II. — Rupture des liens d’agnation et de gentilité. — Ce sont, en effet, des liens purement civils : rien ne s'opposait à ce que la capitis deminultio les dissolve.

La rupture de ces liens nous est affirmée par des textes nombreux.

Pour l’agnation: (Gaius, $ 158, C. I, et les Inst., S 3 de legit.

agn. tut., 1-15) le premier développe lui-même son idée au point de vue de la minima capitis deminutio d’une facon très intéressante dans le paragraphe 163, C. 1: « Vec solum majo- « ribus diminutionibus jus agnationis corrumpitur, sed etiam « minima ; et ideo siex duobus liberis alterum pater emancipaverit, post obitum ejus neuter alteri agnationis jure tutor esse potest. »

Quant à la gentilité, elle est sans aucun doute anéantie par la capitis deminutio quelle qu’elle soit ; c’est ce qui résulte d'une manière évidente du passage si souvent cité des Topiques de Cicéron, n° 6 : « Gentiles sunt qui inter se eodem no- « mine sunt: Non salis est: qui ingenuis oriundi sunt. Ne id « quidem sais est : quorum majorum nemo servilutem servivit. < Abest etiam nunc: qui capite non sunt deminuti. Hoc fortasse « salis est. »

Ainsi le droit des membres supérieurs de la gens s'éteint par leur propre capitis deminutio. — Mais il faut admettre que ce droit est rompu par la capitis deminutio du membre inférieur de la gens. Cela n’est pas douteux, si l’on considère la gentilité comme une agnation dont on aurait perdu, oublié le degré; cela résulte non moins certainement de ce qui va être dit sur les jura patronatus, si on considère la gentilité

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comme la perpétuité des jura patronatus ; enfin, dans le troisième système qui voit dans la gentilité les traces d’une division politique et originaire en gens, on peut tirer argument d’analogie des décisions et sur l’agnation et sur les jura patronatus, attendu que ce lien politique sera au moins au même degré un lien civil.

IV. — Extinction des jura patronalus. — L'analogie très grande de ce lien avec l’agnation suffirait pour démontrer sa rupture par ia capilis deminulio; mais, de plus, Gaius le dit très formellement dans le paragraphe 51, C. III, et même il résulte de ce paragraphe que le jus patronatus disparaît, que ce soitle patron ou que ce soit l’affranchi qui ait subi une capitis deminutio. — Il ne faudrait pas objecter, d'ailleurs, que la reverentia de l’affranchi envers le patron survit à la capitis deminulio (L.10,$2 D. de in jus. voc., 2-4), cela n'indique pas que le lien de parenté n’est pas rompu ; la reverentia peut être assimilée à ces rapports naturels qu’un fait civil ne peut briser.

Cette idée s’appuie sur l’analogie qui existe entre la reverentia de l’affranchi pour le patron et celle que le descendant doit à son ascendant ; or, celle-ci est bien considérée comme un rapport de droit naturel puisqu'elle existe même en dehors des justæ nuptiæ (L.4, $3 L.6, D. de in jusvoc., 9, 4). Enfin, on peut encore tirer argument en ce sens des règles sur les dettes alimentaires, règles qui trouveront leur place plus loin ; tout ce que nous dirons des jura patronatus doit être étendu aux quasi jura patronatus qui appartiennent au manumissor de l'émancipé et à ses héritiers.

L'agnation, la gentilité, lesrapports de patronat engendraient des droits de succession et de tutelle (pr. Inst. De leg. agn. succ. 8-2 ;— G. $ 9, 12 et 40, C. III,— pr. Inst.; de succ. libert. 3-1) ; le lien de parenté étant dissous par la capilis deminutio, ces droits de succession et de tutelle disparaissent également ; tel est le principe encore en vigueur à l'époque classique ; mais l’application de ce principe a recu avec le temps plusieurs tempéraments qui demandent une étude spéciale.

a. — Des droits de succession. — La perte des droits de succession comme conséquence de la rupture de lagnation et de la gentilité ne se présente que lorsqu'il s’agit d'un ingénu, parce que seul l’ingénu a des agnats qui n’ont pas en même temps la qualité d’héritiers siens et parce que seulila des gentiles ; occupons-nous d’abord de cette succession.

L'extinction des droits de succession des agnats était sans doute souvent regrettable, mais elle avait beaucoup moins d'inconvénients que la rupture du lien de puissance paternelle; en effet, ces agnats, puisque nous ne supposons pas qu'ils ont, en même temps, la qualité d'enfants en puissance, ne sont après tout que des collatéraux, et il est beaucoup moins choquant de voir la succession échapper à des collatéraux pour passer à d’autres, que de la voir échapper à des enfants pour passer à des collatéraux. Aussi les préteurs ne prirent aucune mesure à l'égard des agnats capile minuti, ils ne rescindèrent pas leur capitis deminutio ; on peut même dire qu'ils voyaient d’un assez bon œil cette capitis deminutio qui faisait disparaître le privilège arbitraire au point de vue du droit naturel que les agnats ont à l'égard des cognats; aussi ils refusèrent aux agnats capile minuti la bonorum possessio unde legitimi pour ne leur donner, comme aux autres cognats, que la bonorum possessio unde cognati (G. TI, $ 27; — $ 1 Inst., 3-5).

Toutefois cette ressource ne parut pas suffisante aux empereurs qui tinrent en un cas la capitis deminutio pour non avenue. — Justinien nous apprend au paragraphe Inst., de succ. cogn.3. 5, que c’est l'empereur Anastase qui fit cette réforme en appelant les frères émancipés, eux seuls et non leurs enfants, à la succession de leur frère prédécédé ; toutefois, en présence d’autres frères non capile minuti, leur droit était diminué d'un tiers de ce qu'il aurait été s'ils ne fussent point sortis de la famille (Th., sur ce S) ; Justinien fit disparaître toute différence ($ 4 Inst., de leg. agn. tut. 3, 2; — L. 14, S$1, C. de leg. hered., 6. 58).

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Si, maintenant, nous supposons qu'il s’agit de la succession du patron et de ses héritiers, le de cujus étant un affranchi, le préteur qui, fidèle aux vieilles traditions, veut garder le respect des droits du patron le restituait sans doute ainsi que ses héritiers contre les effets de la minima capitis deminutio au moyen de la bonorum possessio unde patronus patrona liberique et parentes eorum (S 3, Inst., 3,9, et Théoph., sur ce $).

Si enfin le défunt était un émancipé, les droits de succession du manumissor quasi-patron n'étaient pas atteints quand ce manumissor était le père, parce qu'il pouvait bénéficier de la bonorum possessio unde X personæ, S'il était extraneus nul ne songea à venir à son secours, le préteur moins que tout autre, puisqu'il s’efforcait de combattre ses droits (S 4, Inst., de bon. poss., 3. 9).

B. — Des droits de tutelle. — Il faut distinguer au point de vue de l'extinction de la tutelle si c’est le pupille ou le tuteur qui est capite minutus.

Si c’est le pupille, il s’agit alors d’une adrogation ou d’une légitimation ; on voit de suite que toute tutelle doit cesser, puisque l’impubère cesse d’être sui juris, condition essentielle pour avoir un tuteur (S 4, {nst., quib. mod. tut. fin., 1-29, — S 1, Inst., de tut., 1-13). Cette extinction n’a ‘rien de commun avec la dissolution du lien d’agnation (1).

Si c’est le tuteur qui subit une capilis deminutio, la tutelle ne prend fin que si c'est une tutelle légitime (S 4, Znst., quib. mod. tut. fin., 1. 22). Ici c’est bien une conséquence de la rupture des liens de parenté. En effet, les tutelles légitimes, et nous comprenons sous ce nom celle des agnats, des gentiles (2), des patrons, du manumissor extraneus, des ascendants et même la tutelle fiduciaire, sont fondées sur le prin-

(1) En certains cas la capitis deminutio aura pour conséquence de faire mettre le capîte minutus en tutelle ; exemple : en cas d’'émancipation.

(2) L'existence de cette tutelle qui avait été longtemps révoquée en doute, paraît aujourd’hui démontrée par suite de la découverte de la laudatio fune-

bris de Turia. ,

cipe, ubi emolumentum successionis ibi et onus esse debet. Lorsque le droit de succession disparaît par la rupture du lien, le droit à la tutelle doit également être perdu.

Ce motif fait comprendre pourquoi la tutelle légitime est seule éteinte par la capitis deminutio du tuteur. Il nous interdit également de faire aucune distinction entre les différentes tutelles légitimes, bien que le paragraphe cité des Institutes puisse laisser place à quelques doutes (Conf., S 2, Inst., de S. C., Orphi., 3, à).

Ces principes semblent ne pouvoir soulever de difficultés, cependant un texte de Paul qui forme la loi (7 pr. D., n. t.), a soulevé d’assez vives discussions, nous y insisterons peu, attendu que la question tend uniquement à savoir ce qu'a voulu dire Paul, et qu’il n’a été tiré de ce texte aucun système particulier.

La partie du texte qui fait difficulté est ainsi conçue : « Tutelas etiam non amittit capitis minutio : exceptis his, « quæ in jure alieno personis positis deferuntur. »

D’après les principes exposés, les mots qui forment la dernière partie de la phrase, devraient signifier, excepté les tutelles légitimes, mais voilà ce qu'il n’est pas aisé d’en faire sortir.

Trois explications principales ont été proposées :

On a dit, il y a omission de la négation avant deferuntur ; exceplé les tutelles qui ne sont pas déférées à des personnes en puissance. — Ce sont précisément les tutelles légitimes, l'ascendant étant toujours d'un degré plus proche que son descendant en puissance est celui qui est appelé à la succession, donc à la tutelle légitime, tandis que les tutelles testamentaires et datives peuvent être déférées à un fils de famille. Cette première explication a le tort de corriger un texte, ce qui est toujours un moyen héroïque.

On a dit aussi : ces mots exceptent toutes les tutelles existant sur la tête d’une personne donnée en adrogation (Mulhenbrech, 1835, n° 77, p. 609). Cette explication n'est pas

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invraisemblable, cependant, comme le fait observer M. de Savigny, « tout l'enchainement logique des textes disparai- « trait ; alors car, après avoir posé une exception unique, plus « loin il en ajouterait une seconde, et beaucoup plus impor- « tante. »

La troisième explication s'appuie sur la scoliaste des basiliques, et traduit: excepté les tutelles établies au profit des personnes restées en la puissance de leur père, jusqu’à sa mort. — C'est-à-dire, précisément au profit des personnes, qui n’ont pas subi de capitis deminultio, et qui partant, peuvent avoir une tutelle légitime. Cette explication est peut-être préférable aux deux autres ; mais, avouons, tout en nous y arrêtant, qu'elle ne nous satisfait pas complètement (Acc., p. 342, n° 1, op. cût. ; Sav., p. 75, note p, op. cit.).

Passons donc sur ce texte, sans nous y arrêter davantage.

Les règles que nous venons d'exposer sur l'extinction de la tutelle, s'appliquent identiquement à la tutelle des femmes pubères. Nous ferons seulement deux remarques :

a. On sait que la femme usait assez volontiers de la combinaison des règles sur l'extinction de la tutelle, par la conven- {io in manum, et sur l’existence de la tutelle légitime, au profit du manumissor de l’émancipé, pour se donner un tuteur de son choix (G. C I, $ 113).

b. La tutelle des femmes pubères pouvait encore, à l’époque classique, faire l’objet d’une cessio injure ($ 168, G. CI). Lorsque cette cessio in jure avait eu lieu, cela n'empêchait pas la tutelle de disparaître, par la capitis deminutio.

Si c'était le cédant qui était capite minutus, la tutelle prenait fin, comme si elle n’eût point été cédée, parce que nul ne transfert plus de droits qu’il n’en a.

Si c'était le cessionnaire qui subissait la capitis deminutio, la tutelle retournait de plein droit au cédant ($ 170, G, C Î).

Peut-être la cessio in jure tutelæ fut-elle pratiquée anciennement, quoi qu’en dise Gaius au $ 168, même pour la tutelle des impubères. Si cela était, les règles que nous venons d’ex-

pliquer, pour combiner l'extinction de la tutelle par capitis deminutio avec cette cessio, seraient identiquement applicables à ce cas.

Les règles sur l’extinction de la tutelle seraient également applicables mutatis mutandis, à la curatelle légitime (S 3, /nst., de curat., 1, 23.).

Sous Justinien, toutes ces règles sont changées. Elles avaient déjà été modifiées sur un point, par Anastase. Cet empereur avait, en effet, décidé que l’émancipé serait appelé « ad legitimam fratrum et sororum nec non liberorum fra- « trum tutelam ; quasi minime patris potestate per jus eman- « cipationis relaxatus » (L. A, C. de leg. tut., 5, 80).

C'était la conséquence du rétablissement des droits de succession entre les mêmes personnes, et c’est probablement à cette disposition que Justinien fait allusion, lorsque, reproduisant, dans le $ 3, Znst., 1-15, le S 158, de G., C., I, dans lequel ce jurisconsulie disait : « agnatlionis quidem jus ca- « pilis deminulione perimitur. » L'empereur le modifie en écrivant plerumque perimitur. Postérieurement, lorsque Justinien, ayant réformé les successions, la cognation fut le seul lien de famille pris en considération, la tutelle légitime des agnats devient la tutelle légitime des cognats, en vertu même du principe : wbi emolumentum.…… (Nov. 115, cap. 15) ; or, la cognation, comme-nous l’allons voir, survit à la capitis deminutio, donc aussi la tutelle, qui en est la conséquence.

Probablement il faut dire la même chose de la curatelle légitime. Quant à la tutelle des femmes, spécialement la tutelle légitime, elle avait depuis longtemps déjà disparu (Argt L. 2, $ 1, C. de his qui ven, 9, 45).

SECTION DEUXIÈME