CHAPITRE TROISIÈME DE LA capitis deminutio DANS SA DEUXIÈME FORME

Les citoyens étaient désignés sur les registres du cens par leur nom ; or, le nom comprend au moins deux mots dont l’un est le nom de famille (1).

Donc le cens qui constate la qualité de citoyen, qui constate par là même la qualité d'homme libre, constate aussi la famille de chacun. En un mot, le cens constate ce que nous appelons l’état de chaque citoyen.

De même que le retranchement du chapitre s’était identifié avec le retranchement de la personne, du citoyen, de même il s’identifia avec le retranchement de l’état ; capitis deminuio devint synonyme de sfatus mutatio (2), et quand le fait matériel qui constituait l'unité des trois capitis deminutiones disparaît avec le cens, ou même avant peut-être, perd toute signification, alors la capitis deminutio n’a plus d'autre traduction que celle de séatus mutalio ; alors ainsi peut naître comme nous l'avons montré la distinction entre les trois capitis deminutiones.

Ceci nous amène à donner quelques développements sur le stalus romain et sur les trois capitis deminutiones.

(D) Il y a souvent un troisième celui de la gens et quelquefois un surnom, sans compter les noms adjoints par suite d'adoption.

@) Aujourd’hui encore, on identifie très souvent le titre avec le droit qu’il constate, on dit : j'ai perdu ma créance, pour dire j'ai perdu l'acte qui la constatait. Cela est vrai, même au point de vue juridique, quand il s’agit de titres au porteur : être possessenr de titres au porteur vous rend aussi réellement maitre du droit, au point de vue de l’article 2279, que s’il s'agissait d’un meuble corporel que l’on détint.

SECTION PREMIÈRE

DU SÉaLus

Les Allemands discutent beaucoup sur le sens du mot Status ; suivant nous ces discussions ne peuvent aboutir ; autant les Romains sont précis dans leurs renseignements pratiques, autant ils sont vagues et incertains, quand il s’agit d'une idée abstraite et théorique. Il est donc inutile de leur demander une définition précise qu'ils n’ont pas donnée (1).

Prenant donc simplement ce mot avec la signification communément adoptée par les modernes: « manière d’être en vertu de laquelle un homme à certains droits » (Savigny, 0p. cit., n° 424), nous demanderons à Paul ce que, pratiquement, comprenait l’état d'un Romain,

Paul, dans la loi (II D.de cap. min., 4,5), ramène à trois les éléments de l’état: « Tria enim sunt, quæ habemus, libertatem, civitatem, familiam, »

La liberté.— C'est le premier élément sans lequel on ne peut avoir aucun des deux autres. Les esclaves n’ont donc aucun état ; tout homme libre, au contraire, quel qu'il soit, citoyen, Latin, pérégrin même deditice, en aun; nous ne parlons pas des barbares, on sait qu’ils ne comptent pas au point de vue des Romains.

La cité. — C'est le droit de cité romaine, la participation au culte des dieux de Rome ; pour les Romains, ce mot employé seul ne peut avoir d’autre sens, absolument comme urbs désigne Rome.

Enfin la famille. — Avoir une famille à Rome, c'est anciennement prendre part aux cérémonies d'un culte privé, reconnu par les pontifes romains. Ou, ce qui revient au

(1) C'est à cause du vague dn mot status que Paul ne l’emploie pas CEA D. N.t).

même, mais sous une forme moins archaïque, c’est le fait d’avoir des agnats ou l’aptitude à en avoir.

Le mot familia employé seul désigne, en effet, la réunion des individus liés par l’agnation, c’est ce que veut dire Ulpien lorsque dans la (L.195, $ 2, D. de Verb. sign.50-16), il écrit que telle est la famille, communi jure, et cela par opposition aux sens spéciaux que peut avoir ce mot.

Nous avons ajouté : ou l'aptitude à avoir des agnats, parce qu'il y à des citoyens romains quin’ont pas d’agnats, actuellement, mais qui sont considérés comme ayant une famille, parce qu'ils ont un culte et qu'ils n’ont, en quelque sorte, qu'à vouloir pour avoir des agnats. Tels sont l’affranchi, l’émancipé et tous ceux qui sont nés en dehors des jusiæ nuptiæ. Ils n’ont, en effet, qu'à contracter de justes noces ou a adopter et ils auront pour agnats leurs descendants réels ou fictifs ; si ce sont des femmes, elles n’ont qu'à se marier cum in manum conventionem, et il en sera de même; non seulement elles auront pour agnats leurs descendants, mais encore tous les agnats de leur mari.

Ces éléments de l’état énumérés limitativement par Paul sont précisément ce que constatait l'inscription sur le cens (V. supra, p, 17), ce qui vient faire comprendre mieux encore et ce qui vient, en même temps, confirmer la synonymie des expressions « retranchement de chapitre et changement d'état », et par conséquent la modification qui s’est produite dans le sens de la locution « capitlis deminutio. »

De cette énumération limitative du status il faut tirer les conclusions suivantes :

1° Nile jus originis, ni le jus domicilii, ni l’existimatio ne comptent dans le séatus du citoyen romain.

Le jus originis, qu'on pourrait aussi appeler jus municipis, est une espèce de cité particulière que les citoyens romains peuvent avoir indépendamment de la cité romaine.

Cicéron y fait allusion lorsqu'il dit : Ego, me hercule, et ill (Catoni), et « omnibus municipibus, duas esse censeo pa-

< trias, unam naturæ, alteram civitalis. » (De legibus, IL. 2).

Les citoyens romains qui ont ce droit de cité spécial, ce sont tous ceux qui appartiennent par leur origine (natura), c'est-à-dire par leur naissance, par la qualité de leur père ou de leur patron à une ville autre que Rome, comme Cicéron qui était originaire d'Arpinuin (L. 1 et 2 D, ad Municip., 50 1), ceux auxquels les magistrats d'une ville avaient reconnu cette cité inférieure par une espèce de naturalisation, l’allectio (L. 7 C, de incol., 10-39.) |

Les principales, sinon les seules conséquences véritablement certaines de cette deuxième cité, de cette cité inférieure des citoyens romains, étaient d'attribuer compétence aux magistraits municipaux dans les procès où ces citoyens étaient défendeurs, de soumettre ces mêmes citoyens aux charges municipales et de les rendre aptes aux honneurs municipaux (L. 29 D., ad Municip., 50-1).

Le jus originis ne compte pas dans l’état parce que ce n’est là qu'une qualité secondaire, un s{atus non principalis, dont il n’avait jamais été fait mention sur les registres du cens, dont la perte n’eniraîne pas capitis deminutio.

Le domicile est, d’après la loi romaine comme d’après le Code civil (art. 102), au lieu ou le citoyen a son principal établissement (L.7 C, de Incol., 10-39) ; le jus domicilii n'a pas d’autres conséquences que le jus originis (L. 29 D, ad Municip., 50-1). Tout Romain a un jus domicilir, mais rien ne prouve que cet élément tout à fait secondaire figurât sur le registre.

On appelle existimatio la dignité de l'homme dont les droits sont intacts et l'honneur sans tache « dignilalis illesæ status legibus ac moribus comprobatus »(L.5,$1 D.deextraord.cogn., 50-13). L'existimatio est atteinte par l'exclusion du Sénat(S5, Inst., de cap. dem., 1-16), par les condamnations à certaines peines et par celles mêmes civiles qui entraînent l'infamie (L. 5, $ 2 D, eod.); elle disparait complètement avec la qualité d'homme libre, donc quelquefois par suite de la capilis deminutio. Aussi croyons-nous qu'on à soutenu à tort que l'infa-

mie entrainait capitis deminutio ; d’ailleurs, s’il y avait eu capitis deminutio en cette hypothèse, c’eût été une capilis deminutio media, et il n’y aurait pas lieu de nous y arrêter.

2 Les Latins, les pérégrins et, en général, ceux qui n’ont pas la cité, n’ont pas d'état, ou si l’on préfère, leur état se résume en la liberté.

Tout le monde admet, en effet, qu’ils n’ont pas l’état complet : ils n'ont pas ce que nous avons appelé avec Paul la familia.

Mais ils n’ont même pas, suivant nous, le deuxième élément, la cité. Cela s’induit : 4° du texte de Paul, qui, en parlant de la perte de la cité, en général, sans préciser d'avantage, parle suivant l’usage, nécessairement, de la cité romaine et non d’un droit de cité quelconque ; 2° de ce qu'aucun texte du moins connu ne parle de l’état du pérégrin ni de la capitis deminutio qu'un pérégrin pourrait subir.

Il ne faudrait pas objecter que leur droit de cité spéciale étant pour les Lalins et les pérégrins ce qu'est la cité romaine pour les citoyens, leur état doit, par analogie, comprendre ce droit de cité inférieure d’après la loi même de leur pays, loi que leur applique le législateur romain (Ulp. XX, 14); l'argument n’est pas décisif, car, ainsi que nous venons de le dire, de l’aveu de tous, les Latins et pérégrins n’ont pas cet élément particulier qu’on nomme la familia; or, leur loi propre peut bien aussi leur reconnaitre un droit de famille (Gr. 1, C 55):

De tout ceci il résulte que même lorsque la capitis deminutio ayant cessé d’être le retranchement du chapitre du cens peut se concevoir pour les pérégrins et les Latins, elle ve peut être que maxima à leur égard ; — ce n’est que par un langage tout à fait impropre qu'on peut dire qu’ils subissent la media, et on pourrait aussi bien le dire de la minima.

SECTION DEUXIÈME

DE LA DIVISION TRIPARTITE DE LA Capilis deminutio.

Paul nous fait connaitre très nettement cette distinction dans la loi (11 D. N., t.), loi déjà citée et ainsi concue : « Ca- < pilis deminuliones trio genera sunt : maxima, media, < mimima; tria enim sunt, quæ habemus, libertatem, civita- < ter, foriliam. Igitur, cum omnia hæc amittimus, hoc est, < libertatem, et civitatem, et familiam, maximam esse ca- < pilis deminutionem: cum vero amittimus civitatem, liber - < totem relinemus, mediam esse capitis deminutionem : < cum et libertas et civilas retinetur, familia tantum mu- < Lalur : minimum esse capitis derninutionem constat. »

Ainsi, des trois éléments qui composent l'état d’un Romain, l'un, la liberté, ne peut pas être perdu sans que les deux autres ne le soient en même temps: on dit alors qu’il y a copllis deminutio maxima ; c'est ce qui arrive quand on encourt l'esclavage jure civile ou par la captivité. Le deuxième ne se perd jamais seul non plus, mais il n’entraîne perte que d'un autre élément, c’est la cité qui ne se perd pas sans la famille, et il y a alors capilis derninutio media ou minor. Il y acapitis deminulio media ou minor notamment quand il y a condamnation à l'interdiction de l’eau et du feu, aux travaux publics (6 1, Znst., 1-12), acquisition d’un autre droit de cité. Enfin le dernier peut se perdre seul: c’est la minima copitis deminutio. Les hypothèses de minima capitis deminutio sont développées dans la deuxième partie de ce travail. Mais il faut remarquer, ce qui sera démontré plus amplement par la suite: que celte troisième capitis deminutio n'emporte pas, comme les deux autres, nécessairement une déchéance ou tout au moins que cette déchéance est souvent suivie immédiatement, ou mieux, accompagnée d’une restitution plus ou

moins complète ; ou, comme on a dit très heureusement, « si l’on peut, empruntant le langage très énergique de « Gaius (II, $153), comparer assez exactement la capitis demi- « nulio mnima à la mort, il ne faut pas oublier que c'est une « mort souvent accompagnée d’une résurrection immédiate. » (ACC D SSL EdIt:)

Cette division tripartite est classique; cependant certains textes n'indiquent que deux classes de capitis deminutiones.

On range alors en une seule classe la maxima et la media capitis deminutio sous le nom de majores (G. C., I, $ 163) ou sousceluidemagnæ capilis deminutiones (L.1, $ 8, D, ad.sS.cC. Tertul, 38, 17, — Conf. (L. 5, S 3, de extraord. cogn., 50, 13).

La minima capitis deminulio reste ce qu'elle est. Cette division n'aurait aucun intérêt pour nous s’il n’y avait là, comme nous l'avons montré, un souvenir assez signiticatif de l’époque ou la capilis deminutio était le retranchement du chapitre du cens. (V. supra, p. 16).

Au surplus la distinction des trois capitis deminutiones tout en rendant l'unité, si l’on peut dire, moins intense qu’à l’époque primitive, n'empêche pas que cette unité ne subsiste notamment au point de vue des effets. Si l’on a soin d'isoler la capitis deminutio du fait qui est la cause, quelle qu'elle soit, elle nous apparaîtra avec les mêmes effets, sauf des différences tout à fait secondaires. Cela du reste apparaîtra clairement dans la troisième partie (1).

Il résulte de ces développements, spécialement de l’origine de la capitis deminutio, comme il résultera de l'examen de ces effets, que la capitis deminutio est uneinstitulion de droit civil ; on nele conteste guère pour la minima; on le nie quelquefois pour les deux autres en s'appuyant sur cette idée, qui est loin d’être démontrée, que les Romains avaient

(1) A vrai dire nous ne comprendrions guère cette identité d'effets, ou, sous une autre forme, nous ne comprendrions guère les effets si étendus, même quant aux biens, de la capitis deminutio minima, simple changement de famille sans l’origine historique et commune des trois capilis deminutiones.

considéré comme une véritable capitis deminutio, même la perte de la liberté pour les pérégrins ou les Latins. Cette distinction nous paraît méconnaître l'unité de la capilis deminutio; nous ne comprenons guère une institution unique qui serait à la fois du droit civil et du droit des gens.

Non seulement la capitis deminutio est du droit civil, mais elle a quelque chose de particulièrement arbitraire, surtout si l’on envisage la capitis deminutio minima. Aussi elle se transforma profondément comme toutes les institutions arbitraires. On voit nettement apparaître dans sa réglementation les traces des trois législations primitives qui se sont en quelque manière superposées à Rome, le droit ancien, le droit prétorien, le droit impérial et spécialement le droit de Justinien. |

L'originalité de cette institution aussi bien que sa très haute antiquité et ses transformations successives, rendent pleine de difficultés la reconstruction de la capilis deminutio dans sa forme primitive.

À cause de cette difficulté, il faut excuser les témérités et les hésitations de l'interprète, tout comme on pardonne quelques erreurs au géologue qui va chercher, dans des couches profondes la trace d'espèces aujourd'hui disparues, et qui essaye en tâtonnant de les reconstruire.