CHAPITRE PREMIER

DISCUSSION SUR LE PRINCIPE D'APRÈS LEQUEL ON RECONNAIT QU'Ii Y A OU QU'IL N’Y A Pas Ccapilis deminutio minima ET cHolx D'UN SYSTÈME.

LeS 3 Inst. de cap. dem. (1.-16). est ainsi conçu : « Minima « capitis deminutio est, cum et civitas et libertas retinetur, « sed stalus hominis commulatur : quod accidit in his qui « Cum sui juris fuerunt, cœperunt alieno juri subjecti esse « vel contra: veluli si filius familias a patrie emancipatus « fueril, est capile minutus. »

Il y a capitis deminutio minima, lorsque l’état d’un homme est changé sans que la liberté ni la cité soient perdues ; c’est ce qui arrive quand un individu sui juris devient alienijuris ou réciproquement. Ainsi le fils de famille émancipé par son père subit une capitis deminutio.

Lorsqu'on étudie seulement la deuxième phrase de ce paragraphe depuis ces mots : « quod accidit.…. », on remarque bien vite que, s’il est vrai, en général, que toute personne, qui de sui juris devient alieni juris et réciproquement subisse une capitlis deminutio, il ne faudrait pas croire qu’il y à là une règle absolue ; en effet :

4° Il y a certainement des faits juridiques qui entraînent capitis deminutio minima, bien que celui qui en est l’objet ne soit pas devenu d'alieni juris, sui juris, ni, à l'inverse, de sui juris, alieni juris ; c'est ce qui arrive au cas d'adoption, dans le cas où une fille de famille tombe in manum, l'adopté et la fille de famille restent alieni juris comme ils l’étaient

avant l'adoption ou la manus, et cependant ils sont capile minuli (G. C., I, $ 162 — Ulp., XI, $ 13). — V. ce quisera dit infra, de la manus).

2 Une personne alienti juris peut certainement aussi devenir sui juris sans subir une capilis deminutio, c'est ce qui arrive toutes les fois que les enfants ou petits-enfants en puissance deviennent sui juris par la mort du paterfamilias (pr. Inst., quib. mod. jus pot. solv., I. 12), par la servitude que celui-ci encourt au moins jure civili (S 3, Inst. eod.) ou par la perte qu'il fait de la cité (S 1, Inst. eod.).

Cette remarque dont nul ne contestera l'exactitude étant faite, venons au commentaire général du texte.

Il y a capilis deminutio minima lorsqu'il y a changement de status, mais sans perte de la liberté ni de la cité.

Si, comme nous l’avons démontré dans la première partie, le status ou l’état d’un citoyen se compose de trois éléments, la liberté, la cité et la famille, puisque la capitis deminutio minima modifie le séatus sans toucher aux deux premiers éléments, c'est qu'elle modifie la famille.

Cette conjecture, déjà très vraisemblable par elle-même, est appuyée par l’exemple que Justinien nous donne d’une capitis deminutio minima, au cas ou un fils de famille change de famille par émancipation (1).

L'idée d’Ulpien semble identique à celle de Justinien (Régl., XV, $ 13) : «Minima capitis deminutio est, per quam ct civitate et « libertate saloa status duntaxat hominis mutatur : quod fit adop- « dione el in manuwm conventione. »

Ici status est sans doute pris dans un sens un peu spécial et vise sans doute l’état privé de l’homme par opposition à ce que M. de Savigny appelle « status publicus » ; il ne semble pas, d’ailleurs, qu’il y ait de doute sur la pensée d’Ulpien, il cite aussi comme exemple de capitis deminutio des changements de famille.

(1) On à dit que cet exemple manquait en quelques manuscrits, nous ne pouvons le constater : nous adoptons la lecture commune.

QUAND Y A-T-IL Capilis deminutio minima ? 37

Nous n’insisterons pas sur d’autres textes de Gaius, (C. E., $162 — L. I. D. n. t.), et d'Ulpien (L.I. $ 8D; adS. C. Tertull., 38-17), qui éveillent tous la même idée.

Paul en plusieurs passages est encore plus explicite.

(L. I. D. N. t.) « Cum et libertas et civitas retinetur, familia éantum mutatur : minimam esse capitis deminutionem « constat. »

(L. 3 pr. D. eod. tit.) « Liberos, qui adrogatum patrem sequuntur, placet minui caput, cum in aliena potestate sint « et cum familiam mulfaverint. »

(L. 7 pr. D. eod. tit., « Tutelas etiam non amittit capilis « Mminulio : exceptis his., quæ in jure alieno personis posilis « deferuntur, igitur testamento dati. Sed legitimæ tutelæ ex « Duodecim Tabulis intervertuntur, eadem ratione, qua et « hereditates ex inde legitimæ: quia adgnatis deferuntur, qui « desinunt esse familia mutati. »

La famille ici doit être prise comme la réunion des agnats ; c'est lesens habituel de cette expression (L. 195, $ 1 D. de verb. signi., 50-16). Mais nous croyons que pour les Romains, l’agnation étant le principal rapport de famille, la rupture de ce lien entraîne la rupture de tous les autres, rapports civils de famille aussi bien du lien de gentilité qui unit deux citoyens et des conséquences de ces liens, tutelle, succession, etc., que du lien de puissance qui naît lorsque le lien d’agnation existe en ligne directe ; il n’y a donc pas, suivant nous, à distinguer trois systèmes de capilis deminutio minima, suivant que ce serait un lien de dépendance, un lien d'agnation ou l’ensemble des rapports de famille qui seraient affectés (Sav., op. cit., p. 448 f.)

On pouvait croire qu'en présence de l'accord qui semble exister entre les jurisconsultes romains, aucune difficulté n’était possible ; cependant il s’est élevé sur la notion de la capitis deminutio minima une des discussions les plus célèbres entre les interprètes du droit romain.

Il ne pouvait en être autrement : dans le système que nous

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venons d'exposer, en effet, il y a capilis deminutio du moment qu'il y a changement de famille, sans qu'on s'inquiète du point de savoir si ce changement est in deterius ou non; par exemple, pour les enfants de l’adrogé, pour la fille de famille quitombe ir manum au moins par usus ou confarreatio. Or, on se rappelle que M. de Savigny a présenté la capitis deminultio, en général, comme un changement d’état emportant dégradation par rapport à la capacité et qu’il présente son système comme une simple présomption qui doit être appuyée ou plutôt transformée en vérité démontrée par l’examen des cas de capitis deminutio (Sav., op. cit., p. 61, V. supra); autrement dit, il faut, pour que le système général sur la capitis deminutio soit démontré, que M. de Savigny établisse préalablement et directement que la capitis deminutio minima est comme les deux autres un changement d'état emportant « dégradation » en ce qui touche la capacité (1).

Comment fait-il cette preuve ?

Il ne peut d’abord s'appuyer sur les textes généraux des jurisconsultes romains, et il le reconnaît bien. Ces textes, ou le contredisent formellement, ou, c’est du moins l’opinion de M. de Savigny, laissent la question indécise.

Ceux qui contredisent formellement M. de Savigny, ce sont tous ceux qui parlent de #wutatio familiæ ; ceux qui, laissant la question indécise, permettent à M. de Savigny de présenter son système, ce sont ceux qui disent #uwtatio status.

L'auteur reconnait, disons-nous, qu'il est contredit par les premiers, puisque, pour les combattre, il remarque seulement que tous ces textes émanent du même jurisconsulte Paul et en conclut que ce jurisconsulte avait une théorie particulière sur la minima capitis deminutio (2).

(D. L'influence de la solution de cette question sur la solution à donner pour celle traitée dans la première partie, est un premier intérêt de la discussion ; le chapitre ? de cette deuxième partie fera connaître d’autres intérêts.

(2). Paul lui-même emploie, au moins une fois, l’expression status mutatio (Sent., 8.6, S 29).

QUAND Y A-T-IL Capèlis deminulio minima ? 39 IL reconnait également que les autres textes ne lui offrent pas d'appui, puisqu'il écrit : « On doit adopter la « définition de Gaius et d'Ulpien, mais en la complétant de « la manière suivante. On appelle minima capitis deminutio « tout changement du séafus privé, des rapports de famille » (ce sont les termes des jurisconsultes) « qui entraine une di- « minution de la capacité de droit » (1). Voilà le complément que M. de Savigny juge nécessaire ; mais ce complément renferme toute sa théorie dont il n’y avait nulle trace dans la définition générale du jurisconsulte; cette addition aux textes du jurisconsulte est déjà, il nous semble, une assez mauvaise note pour le système de M. de Savigny ; c’est distinguer entre les séatus mutationes, là où les jurisconsultes n'avaient pas distingué: wbi lex non disiinguit nec distinguere debemus. Mais passons et suivons M. de Savigny : de son propre aveu, donc ces deux points sont à démontrer: 1° que Paul avait une opinion particulière, et 2 qu'il faut compléter la définition du jurisconsulte en indiquant l’idée d’une dégradation. Les deux attaques sont, du reste, menées de front. 1° Arg. — Le savant professeur reproche d’abord à la doctrine de Paul, qui, suivant nous et suivant l’opinion commune, est la doctrine de tous les jurisconsultes romains, de donner au mot caput, dans l'expression capitis deminutio,lesens delien de famille ou, comme synonyme de séatus, le sens de capacité de droit, deux traductions qui ne répondent, dit-il, à aucune des significations connues de ce mot, qui, suivant lui, doit être pris comme signifiant chapitre du cens.

Il a été déjà répondu à cette objection ; non, nous ne croyons pas que caput exprime directement les rapports de famille,

(1). Nous ne croyons pas, à raison de ce passage même, qu’il soit exact de dire que M. de Savigny traduit status par capacité de droit; status, pour lui, c’est tantôt l'ensemble des rapports de droit public. Status publicus, ce serait là le sens habituel, tantôt l’ensemble des rapports de famille, status privatus (Sav., op. cit., p. 443). Cest ainsi qu'il explique la loi I, $ 8. D, 38 17 ad S. C. Tertul, où la capitis deminutio minima est définie, capitis deminulio salvo statu contingens. Status dans ce texte signifierait séatus publicus.

ni l'état d’où dérive la capacité, nous croyons, comme M. de Savigny, que, dans l'expression capitis deminutio, caput désigne originairement le chapitre du cens ; mais nous ajoutons: avec le temps cette signification a changé ; on a appelé du nom de caput l’état, parce qu’il était constaté par le chapitre du cens, parce qu’il se perdait avec le retranchement de chapitre, et nous avons appuyé cette idée de la transformation de la signification du mot caput: 1° sur ce fait que le cens ayant disparu, la capitis deminutio ne pouvait que cesser d'exister ou se transformer ; 2° sur la synonymie qu’établissent les jurisconsultes entre le mot status et celui de caput, quand ils disent capitis deminutio est status mutatio.

2° Arg. — L'opinion de Paul est, suivant M. de Savigny, absolument illogique. Les deux premières, capitis deminutiones emportant certainement dégradation, amoindrissement de la capacité, il n’est pas possible que la capitis deminutio minima, qui n’est qu'une branche de la même institution, ne renferme pas aussi la même idée, qu'on fasse rentrer dans l’idée de capitis deminutio même des cas où la situation est améliorée ; cet argument est à double tin, il tend à prouver que la doctrine de Paul n’était pas celle des jurisconsultes romains et en même temps que toute capitis deminutio, même minima, entraîne dégradation.

Nous ne répondrons pas que la perte des droits éventuels de succession constitue une diminution de capacité. M. de Savigny a raison de ne pas voir, dans la vocation héréditaire, une capacité.

Nous répondrons plutôt, que la perte des liens d’agnation, des liens de famille en général, constitue, non pas une diminution de capacité, mais, au point de vue de la famille que l’on quitte, une perte, un retranchement qui satisfait suffisamment à l'idée de la capitis deminulio. M. de Savigny ne peut, en effet, soutenir qu’il faut une diminution de capacité ; car la diminution de capacité n’est dans les deux grandes capilis deminuliones, qu'une conséquence du changement

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d'état, c'est ce changement d'état, il ne faut pas l'oublier, qui constitue la capilis deminutio.

3° Arg. — Un argument plus embarrassant est tiré de la loi (3, pr., et $ 4, D. N. t.), ainsi conçu : « Ziberos qui adro- « gatum parentem sequuntur placet minui caput (alias capite). « Emancipato filio et cœteris personis capitis minutio mani- « festo accidit : cum emancipari nemo possit, nisi in imaginariam « servilem causam deductus. »

Ainsi, dit M. de Savigny, Paul pense qu'il y a capitis deminutio pour les enfants de l’adrogé {placel minui caput). Mais ce mot placet indique généralement l'opinion adoptée par un jurisconsulte, dans une discussion ; donc, c'est d’après l’opinion à laquelle Paul s'arrête, contrairement à celle des autres jurisconsultes, que les enfants de l’adrogé subissent la capitis deminutio. On pourrait, il est vrai, souvent hésiter à attacher cette importance capitale à l'emploi d’un mot, mais ici cet emploi est fort remarquable, attendu que placet est mis en opposition avec l'expression manifesto accidit, et fait bien ressortir, par conséquent, la différence qu’il y avait entre le cas des enfants de l’adrogé et les cas certains; donc placet exprime bien l'opinion personnelle de Paul. De plus, la fin du texte contient une allusion évidente à la doctrine qui, suivant M. de Savigny, est la doctrine générale. Paul indiquant que si l’accord est si complet sur le cas de l'émancipation, c’est parce que l’émancipé passe par le mancipium, c'est-à-dire a été un moment dans ung condition deterior, il ne s'appuie pas sur l’idée qu'il y avait un changement de famille ; ce texte est encore, on le voit, une arme à deux tranchants.

Il est, au premier abord, un peu embarrassant, mais plus embarrassant que concluant, en faveur de M. de Savigny.

Voici l'explication qui nous paraît la plus plausible : il y avait eu quelque hésitation sur le cas des enfants de l’adrogé, mais non pas précisément une controverse : ces hésitations se comprenaient, du reste, puisque les enfants restent 2n aliena

potestate, et que leurs liens d’agnation ue sont pas précisément rompus, au moins pas tous rompus, puisqu'ils restent agnats de leur père, agnats entre eux, agnats avec leurs enfants et neveux. Après hésitation, on avait fini par s’arrêter à cette idée : qu'il y avait capitis deminutio minima, parce qu’il y avait en somme changement de famille; le mot p/acet n'indique pas autre chose qu’une décision prise avec hésitation, après réflexion, il n'indique pas une controverse que Paul ne manquerait pas de rappeler, et dont nous trouverions d’autres traces que ce texte unique, si elle avait réellement existé. Enfin, s’il s'agissait d’une opinion personnelle, Paul dirait « mihi pla- « cet », et non pas seulement placet.

Quant à l’opposition avec l'émancipation, elle signifie simplement que, pour l’émancipation il n’y avait jamais eu de doute, parce qu’en plus du motif qu'il y a dans le premier cas, il y en avait un autre : le passage par le mancipium ;

4 Arg. — Enfin, M. de Savigny reproche encore à la doctrine de Paul de n'être pas d'accord avec des textes qui nient l'existence de la capitis deminutio, en deux cas où, d’après cette doctrine, il devrait, au contraire, y avoir capitis deminutio minima.

Le premier cas est celui de la Vestale, à la condition de laquelle fait allusion le passage suivant d’Aulu-Gelle (Wuits attiques, I. 12, $ 9 et 18), « Virgo autem Vestalis simul est « capla.. eo statim tempore sine emancipatione aut sine capitis « deminutione e patris potestate exit et jus testamenti faciendi « adipiscitur. — Prœterea in commentariis Labeonis quæ ad « XIT Tabularum composuit ita scriptum est : Virgo Vestalis « neque heres est cuiquam intestato neque intestato quisquam : « sed bona ejus in publicum redigi ajunt.»

Aussi, la Vestale sort de la puissance paternelle, elle perd tout droit de succession ab intestat, et ses héritiers ab intestat perdent tout droit sur sa succession ; de plus, nous savons, par Gaius (C.I, $ 145), qu’elle était exempte de la tutelle des agnats ou des gentiles, et cependant, elle ne subit pas de

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capitis deminutio, le texte le dit aussi nettement que possible: donc ni la rupture de la puissance paternelle, ni la rupture des liens d’agnation, car « la continuation de l'agnation, le droit de succéder et la tutelle une fois éteints, n'aurait eu aucun sens pratique... » ne sont les faits constitutifs de la capitis deminutio, et, par conséquent, les systèmes qui s’appuient sur le texte de Paul, sont faux.

De même le famen dialis ne subit aucune capitis deminutio (G. IH, $ 114. — Arg. de la loi 8 4 D. de S. C. Maced. 14-6) et cependantil sort de la puissance paternelle (G. eod et I, S130 C.Ulp. X, $5,— Tacite, d. Ann. 4.16) etsans doute aussi le lien avec ses agnats est rompu, Car onne comprendrait guère que le lien d'agnation subsistàt avec son père, le lien de puissance étant rompu, ni que le lien d’agnation fût rompu avec le père sans l'être avec les autres agnats: donc ni la rupture de la puissance paternelle ni la rupture des liens d’agnation ne sont des faits constitutifs de la capitis deminutio. Tel est le raisonnement de M. de Savigny.

Nous concédons que la Vestale et le Yamen de Jupiter sortent de la puissance paternelle et que ni l’un ni l’autre ne subissent de capitis deminutio, bien que cela ne soit pas dit très-clairement pour le famen (L. 3, 4, D, 14-6), mais nous croyons voir là une double exception qu'explique une raison commune.

Nous sommes en matière exceptionnelle : ces deux dignités étaient, on le sait, les seules qui, à l'époque classique, dissolvaient la puissance paternelle.

Ces décisions s'expliquent très probablement à raison : 1° de l'indépendance qu’exigeait la dignité de ces sacerdoces, et? de l'honneur que l’on voulait faire à ceux qui en étaient revêtus, c’est ainsi qu’au paragraphe 145, C. I, Gaius explique l'exonération de la tutelle des femmes pour les Vestales. C'est ainsi que plus tard se sont expliquées d’autres exonérations de la puissance paternelle(S4,Znst., 1.12, —L.5C.12-8.)Etant donné ce motif il eût paru étrange que la disparition de la puissan-

ce paternelle pût se retourner contre eux en entraînant capitis deminutio, on veut que ces personnes, la Vestale notamment, aient les avantages d’une capilis deminutio sans en avoir les inconvénients; c'est ce qui résulte du droit de tester qui leur est reconnu, bien que dans le droit ancien les femmes n'aient ce droit qu'après une capitis demimutio (Cic., top., 4. — Sav., op. cit., 462 — G. C. I, $ 115-a).

D'ailleurs, dans notre doctrine que nous croyons être celle de tous les jurisconsultes romains, comme celle de Paul, la rupture de la puissance paternelle ne suffit pas pour produire capilis deminutio, il faut rupture des liens d’agnation; or il ne me paraît pas démontré qu'ici le lien d’agnation fût rompu.

Pour le flamen de Jupiter d’abord on ne s'appuie sur aucun texte; on ne le soutient que par un raisonnement tres contestable : parce que le père n'a plus la puissance, c’est qu'il n'est plus agnat ; or le lien d’agnation ne peut-être rompu avec lui et maintenu à l'égard des autres.

Pourquoi donc le lien d’agnation n’existerait-il plus ?

Si, honoris causa, la puissance paternelle disparait, ce n’est pas une raison pour que l’honneur se retourne contre le flamen dialis, rompe également le lien d’agnation ; il y a une première anomalie : rupture des liens de puissance en dehors des causes ordinaires ; ce n’est pas un motif pour en supposer une deuxième, rupture de l’agnation également sans cause. Le patrice et l’évêque, au bas empire, conservent leur qualité d’agnat bien qu'exonérés de la puissance — donc le flamen dialis restait agnat de ses agnats, même de son père, — et la capitis deminutio ne devait pas avoir lieu; cependant on pouvait hésiter à cause de la rupture des liens de puissance paternelle. Voilà pourquoi Gaius signale le fait.

Pour la Vestale, il n’est pas dit non plus que le lien d’agnation soit rompu ; s’il l'était, Gaius aurait fondé sur ce motif la disparition de la tutelle ; mais il la fonde uniquement sur l’honor ($ 145, C, 1); de mème, au lieu de nous dire que les liens de succession sont rompus, il serait beaucoup plus

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simple de nous dire que c’est le lien d’agnation ; mais on ne nous le dit pas parce que ce n’est pas ; au lieu de cela Labéon ou Aulu-Gelle, peu importe, exprime son étonnement de cette séparation entre les droits d'agnation qui subsistent et le droit de succession qui disparait « id quod jure fiat quæritur. » Nous savons bien qu'on rapporte ces derniers mots à l'attribution des biens à l'État, mais c’est purement hypothétique ; c’est même peu compréhensible, car, à l'époque d’Aulu- Gelle et même celle de Labéon, l'attribution des biens sans maitre à l'État était déjà la règle. Or, le jurisconsulte se demande id quod jure jiat et non fieret, il ne parle que du droit de son temps.

Ainsi il n’y a pas capilis deminutio en ces deux cas, mais cela ne condamne pas notre doctrine, car rien ne prouve qu’il y ait rupture des biens d’agnation et changement de famille.

Au surplus, M. de Savigny sait bien que, même après son argumentation, la question n’est pas encore tranchée, car il renvoie pour le complément de cette démonstration à l'examen détaillé des cas de capitis deminutio. Mais il nous semble que loin de trouver, dans l’examen de ces cas, une nouvelle confirmation de son système, M. de Savigny s’y heurte à de nouvelles difficultés. Sans doute, c’est dans cette revue des hypothèses qu’il rencontre les cas déjà examinés de la Vestale, du flamen et des enfants de l’adrogé, mais ces espèces lui fournissent, nous venons de le dire, des arguments assez peu solides et, à côté de cela, il lui faut expliquer l'existence certainement incontestable et incontestée de la capilis deminutio dans un bon nombre d’hypothèses : émancipation, adoption, etc., uniquement par la forme employée pour produire l'effet juridique. Or, les effets de la capitis deminutio, même minima, sont très considérables ; que ces effets soient attachés à un événement important, après tout, et qui atteint le fond même du droit, la qualité de membre de telle ou telle famille, c’est d’une législation rigoureuse ; cependant cela se comprend. Mais que ces mêmes effets soient attachés à une pure forme

qui n'intervient que pour produire l'effet juridique, par exemple au mancipium, qui a pour but de conduire à l’émancipation, c’eût été véritablement bien peu raisonnable. C’est à notre sens un des arguments les plus forts contre le système de M. de Savigny.

En un mot, pour nous résumer, la divergence d’opinions qu’on prétend découvrir entre Paul et les autres jurisconsultes nous paraît une pure hypothèse, et nous croyons que, pour tous, la capilis deminutio minima était un changement de famille, expression que l’on traduit également par mutalio jamiliæ et mutalio status. — Reste à tirer les conséquences de cette doctrine en énumérant les cas dans lesquels il y a capilis deminutio. Cette énumération appuyée sur des textes ne fera que confirmer l’opinion adoptée.

CHAPITRE DEUXIÈME ÉNUMÉRATION DES CAS OU IL y A capilis deminutio minima.

Nous avons songé d'abord, pour diminuer ce qu’il y a de fastidieux dans une énumération, à classer les cas de capitis deminutio suivant qu'il y a accord de tous les systèmes, désaccord ou doute ; mais cette méthode nous amenant à traiter en deux endroits différents de certains sujets comme l’adrogation et la conventio in manum, suivant que nous l’envisageons sous un point de vue ou sous un autre, nous nous sommes bornés à placer d’une manière générale d’abord les cas qui ne font pas de doute sans nous astreindre à une division rigoureuse.

4° De la légitimation. — Il faut comprendre sous cette expression deux ordres de faits :

a, — Ceux qui dans l’ancien droit faisaient acquérir à un père de famille la puissance paternelle dont jusqu'alors ses enfants étaient exempts : La cause probatio (G. C. I, $S 29 et 30. — Ulp. IL, $ 8); L'erroris causæ probatio (G. C. I, $$ 67 à 72), et la concession directe de la puissance paternelle faite expressément au pérégrin auquel le droit de cité est accordé (G. C. I, $S 93 et 94).

b. — Les faits qui, au bas empire, produisaient une légitimation, non seulement au point de vue romain de la puissance paternelle, mais même au sens moderne : le mariage des père et mère d’un enfant naturel célébré postérieurement à la naissance de cet enfant (L. 5 C., de nat lib. 5, 27 — S 13 Inst, de Nupt., 1-10); le rescrit du prince (Nov. 74, cap.1 et 2);

enfin l’oblation à la curie (L. 3 C. nat. lib.,5, 27 — S 13—Jnst., de nupt. 1-12).

Dans tous ces cas, il y a capitis deminulio minima d’après les deux systèmes. Remarquons ici le langage de M. de Savigny. Il y a, dit-il, capitis deminutio parce que «il y a changement de «l'indépendance en dépendance »(p. 458,Sav., Traité de droit romain). N'est-ce pas reconnaître que la capitis deminutio minima réside dans le changement d'état lui-même et non dans le changement de capacité ; il restetoujours bien entendu que M. de Savigny exige un changement &x deterius.

Parmi les faits qui produisent la légitimation il en est un cependant sur lequel il peut y avoir quelques doutes ; c’est l’oblation à la curie. Sans doute, l’enfant acquiert les droits à la succession de son père, tombe sous sa puissance, cesse d’ètre indépendant (S 13, /nst., supra), mais il n'entre pas précisément dans la famille du père auquel il n'emprunte pas ses liens d’agnation.

I y a là des faits qui semblent s’exclure et qui nous rendent indécis sur l'application des principes. Probablement la capilis deminutio minima étant une institution qui dépérissait au bas empire, on ne songea même pas à se demander si cette institution nouvelle entraînait capitis deminutio ; tout naturellement on ne l’admettait pas. D'ailleurs, le législateur ayant statué spécialement sur la puissance paternelle, sur l’agnation, et sur les droits de succession, les principaux intérêts de la question disparaissaient (V. 3° partie).

2° Mancipium. — Il n’est pas douteux non plus que dans les deux systèmes le fils de famille émancipé ne subisse une capilis deminutio minima : dans le système de M. de Savigny, parce que le mancipé tombe d’un degré plus bas dans la dépendance domestique ; dans le système adopté, parce qu'il perd toute sa parenté civile. Cette règle s'applique, que le mancipium Soit constitué comme puissance durable ou comme puissance provisoire, comme moyen pour arriver à un but juridique. Ceci est capital dans le système de M. de Savigny.

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Les nouvelles mancipations du mancipatus ne constituent pas pour lui de nouvelles capitis deminutiones, parce qu'il ne change ni de condition ni d’agnats (Ulp., XI, $ 3; — G.C.I, $S$ 117 et 118 a; — non obstat, $ 162. V. infra. p.52; — G. C. IV, $ 38); de même point de capitis deminutio au moment où le mancipium est dissout.

3 Conventio in manum.— Dans notre système, on peut dire, dès à présent, que toute conventio in manum entraine toujours capitis deminutio parce qu’il y a toujours changement de famille ; c'est ce que disent des textes nombreux, notamment Ulp., XI, $ 43 : « Minima capitis deminutio est per < quam, et civitate et libertate salva status duntaxat hominis < mutatur : quod fit adoptione et in manum conventione, (adde « G.,S 162, G. L S38, C. IV. — Tit.-Liv.:39 S 19): »

Dans le système opposé, il faut faire une série de distinctions, et ces distinctions condamnées par les textes que nous venons de citer, notamment par celui d'Ulpien, sont une nouvelle condamnation du système de M. de Savigny.

Si la conventio in manum atteint une femme auparavant sui juris, il y a, comme dans les cas d'adrogation et de légitimation, diminution de capacité, changement de l’indépendance en dépendance, donc capitis deminutio, quelle que soit l'origine de l'in manum conventio : usus, confarreatio ou coemptio.

Si la conventio in manum atteint une femme encore in potestate patria, il n’y à pas de capütis deminulio au moins si la conventio a lieu par conferreatio (1) ou par wsus, car il n’y a à aucun point de vue dégradation pour la femme.

Si la conventio in manum a eu lieu par coemptio, M. de Savigny ne se prononce pas ; Gaius en effet nous apprend bien que la coemptio se faisait par une mancipation dont les paroles, différentes de celles employées pour la mancipation du

(1) On sait qu'un S. C., rendu sur la proposition de Maximus et de Tubéron, avait à peu près fait complétement disparaitre la manus ex confarrea-

tione (G. C, I, S 136). À

fils, ne faisaient pas tomber la femme in mancipio ; mais ils ne nous dit pas si la femme passait ou non par une condition inférieure (G., C. I, 413). Nous inclinons à penser que même dans le système de M. de Savigny il y aurait dû y avoir capitis deminutio.

Lorsque la femme sort de la manus, elle subit encore, suivant nous, une capitis deminutio parce qu’elle change de famille. Il n'en est pas de mème dans le système opposé ; il n’y aura pas capitis deminutio quand la manus sera dissoute par confarreatio, attendu qu'à aucun point de vue la femme ne pourra être considérée comme étant passée par une condition inférieure au moment de la confarreatio ; que si c'est comme la puissance paternelle, par une mancipation suivie d’un affranchissement, on pourra hésiter sur le point de savoir si la femme aura subi une capitis deminutio parce que cette mancipation doit avoir le même caractère que la coemptio (G. C. I, $ 137.)

Tout ce qui précède s'applique à la manus créée comme conséquence du mariage. Que s'il s’agit de la manus qu’un tiers quelconque peut acquérir sur une femme sui juris, il est certain que la femme qui y a été soumise subit une capitis deminutio, car jusqu'à Adrien les femmes ne se soumettaient à cettemanus que pour acquérir la faculté de tester (G. C., I., $ 115 a); or elles acquéraient cette capacité par une minima capitis deminutio (Cic. Top. 4; — Aulu-Gelle I. 42, $ 9). Dans notre système il ne pouvait en être autrement parce que la femme a changé de famille.

Mais cela est important à noter au point de vue du système de M. de Savigny.

On sait, en effet, que la manus ne s’acquérait, en cette hypothèse que par la coemptio ; nous croyons qu'il faut admettre logiquement que la mancipation qui a pour but de faire sortir la femme de la manus, doit avoir le même caractère que celle employée pour la faire tomber en cette puissance ; donc cette deuxième mancipation ne pourrait pas produire

QUAND Y A-T-IL Capitis deminutio minima ? 51 de capitis deminutio si la première elle-même ne la produisait pas ; done, si la femme après cette manus passagère a subi une capilis deminutio, c'est ou bien que la coemptio la produisait, ou bien que le système de M. de Savigny est faux (G. C., [, S 162; — S 3; Inst., p. 1-16)

&# Adrogation. — Nulle difficulté en ce qui concerne l’adrogé lui-même, car il sort de sa famille de naissance pour passer en celle de l’adrogeant aux ancêtres duquel il doit désormais rendre un culte, et, d'autre part, « il perd la capacité « de droit attachée à l'indépendance » (Sav., op. cit., p. 457).

Quant aux enfants de l'adrogé, les deux systèmes sont en désaccord. Dans le système que nous avons adopté, il y a capitis deminutio parce que les enfants changent de famille avec leur père ; dans le système opposé, il n’y a pas capitis deminutio parce que les enfants ne sont pas d’une condition inférieure et n’ont à aucun moment passé par une condition inférieure. S'il y avait des textes se prononcçant sur cette question, par là l’un des deux systèmes serait condamné ; mais le seul texte qui la tranche est la loi (3 pr. et $ 1, D.n.6.) Or ce texte, qui décide qu'il y a capitis deminulio, est au contraire invoqué par M. de Savigny comme exprimant une opinion personnelle au juriconsulte Paul (V. supra, p. 38).

Quelques auteurs qui adoptent le système de M. de Savigny expliquent autrement que lui le texte de Paul, et leur explication n’est pas sans intérêt, attendu qu’elle serait opposable même auxtextes d’autres jurisconsultes statuant danslemême sens. Notamment Deister (de civ. cogn., p. #1) explique cette capitis deminutio parce que le petit-fils est d’un degré plus loin de l'indépendance. A cela M. de Savigny répond avec raison que cela n’a aucun rapport à l’état actuel des enfants de l’adrogé et qu’il est d'ailleurs dans la nature que l’adrogeant meurt le premier et, par conséquent, qu'en fait comme en droit, les enfants de l’adrogé ne sont pas plus loin de l’indépendance (p. 457, note a).

On peut rapprocher de la situation des enfants de l’adrogé,

celle des enfants de l'individu légitimé ; nous croyons que la question est identique et doit recevoir la même solution.

5° Émancipation. — L'émancipation emporte sans aucun doute capitis deminutio ; les textes sont formels (L. 3 pr. et K I. D.n.t. —S 3 Inst., n.t. — ArgtS 6, Inst., 1-12 quib. mod.; — G.,C. I, $ 132; — argt Cic. Top.,S 6); les deux systèmes doivent seulement expliquer cette capitis deminutio.

Rien n’est plus simple dans le système qui considère la capitis deminutio comme la perte des liens de famille : l'émancipation rompt, sans aucun doute, ces liens.

Dans le système de M. de Savigny, la capitis deminutio résulte uniquement de la forme employée pour arriver à l'émancipation; elle ne peut, en effet, résulter d'un changement qui est tout à l'avantage de l’émancipé.

Il invoque en ce sens d’abord le texte de Paul (L. 3 pr. et $ I, D. n. t.) déjà plusieurs fois cité et expliqué. Paul, en effet, donne comme cause de la capitis deminutio, de l'émancipation, l’imaginaria servilis causa Au fils de famille. Mais M. de Sawvigny ne saurait se faire un argument de ce texte, attendu que pour Paul, certainement et, de l’aveu du professeur de Berlin, il y avait en même temps une autre cause de capilis deminutio : le changement de famille.

M. de Savigny oppose aussi le paragraphe 169, G. C. I, mais en le modifiant un peu, en l’expliquant de manière à ytrouver une allusion aux formes de l'émancipation; ce paragraphe est incomplet et trop obscur pour qu'on puisse en tirer un argument bien fort. En admettant mème l'explication de M. de Savigny, on n'en peut pas conclure que Gaius eût une doctrine différente de celle de Paul qui s'exprime absolument de même, et on peut croire que Gaius admettait aussi un autre motif de capilis deminulio.

On peut le croire d'autant plus volontiers que sous Justinien il ne devrait plus y avoir, dans le système de M. de Savigny, aucune capifis deminutio par suite d'émancipation, puisque cette acte juridique se réalise par la déclaration de-

QUAND Y A-T-IL Capilis deminulio minima ? b3 vant ie magistral ($ 6, 2° phr. Znst. 1-19) et que ce prince déclare encore formellement qu’il y a capitis deminutio (S 8, Inst. 1-16). M de Savigny aurait dû rendre raison de ce texte ; il ne paraît pas suffisant de dire que la fin du paragraphe 3 n'existe pas dans tous les manuscrits, d'autant plus que la version la plus probable est celle qui contient le paragraphe tout entier, attendu que les copistes retranchent plutôt qu'ils n’ajoutent.

6° Adoption. — L'adoption est essentiellement un changement de famille; donc elle entraîne capitis deminutio (Arg: G, C. II. $ 138). Cependant la solution change sous Justinien au cas d'adoption minus plena.

On sait, en effet, que, pour éviter aux enfants adoptés d'être privés de toute succession, Justinien a décidé qu’en deux cas l'adoption ne produirait plus le changement de famille, mais donnerait seulement des droits à l’adopté sur la succession de l’adoptant.

Le premier cas est celui ou un extraneus adopte un enfant placé sous la puissance immédiate du paterfamilias; — le deuxième,celui où l’adoptant,toujours extraneus, adopte un petit-enfant qui au moment de l'adoption a son père et son grandpère, mais dont le père vient à mourir avant le grand-père ({S 2, Inst., de adopt. 1-11; — L.10,$4C. de adopt..8. 48) En ces deux cas il n’y à plus sous Justinien de capitis deminutio minima.

Dans le système de M. deSavigny, il ya quelques différences, il faut distinguer l’époque classique et le droit de Justinien.

A l’époque classique, l’adoption emporte capitis deminutio, non à raison de la nature de l’acte, mais à raison de la forme employée comme pour l'émancipation.

A l’époque de Justinien, il n’y aura plus de capitis deminutio dans aucun cas.

Il n’y a pas, pour les enfants de l’adopté, une question semblable à celle qui se pose pour les enfants de l’adrogé, attendu que les premiers restent en la puissance de leur aïeul (L. 40 pr., D. de adopt., 1-7).

7 De la consécration du Flamen et de la nomination des Vestales. — (V. supra, p. 42 ets.);

8° Interdiction du prodigue. — Dans notre système, il est de toute évidence que le prodigue, auquel son interdiction n’enlève aucun droit de famille, n’est pas capite minutus ; mais, dans le système de M. de Savigny, il semblerait assez logique que cette interdiction entrainât capitis deminutio.

En effet, il est très certain que la capacité juridique du prodigue est sensiblement amoindrie; elle l’est beaucoup plus que celle de l'individu sui juris, qui tombe in potestate patria; il perd la faculté de faire tous les actes qui rendent sa condition pire, et, notamment, il perd la testamenti factio (Paul, IE, 4 a., $ 7; — $ 2, Inst. quib., non est permiss., fac. test., 2-19. — Ulp., XX,) — (L.18, D. qui test. fac. poss:, 28-]).

Il s’agit là d’une incapacité de droit, et non d’une incapacité de fait comme celle du fou. Cependant, aucun texte ne parle de capitis deminutio ; il faut donc en conclure que la capitis deminutio n’est pas une diminution de capacité. M. de Savigny prévoit l’objection et y répond, mais il ne nous semble pas le faire d’une manière satisfaisante : il remarque que le testament du prodigue n’est pas rompu ($ 2, Inst.; eod., — Ulp. XXII, $$ 4, 6.) Cela n’est pas douteux mais c’est une nouvelle preuve qu’il n'y a pas capitis deminutio, et rien de plus. Quant à dire qu'il s’agit ici d’une fiction de démence, que la testamenti factio, en droit, n’est pas retirée, mais qu’elle disparaît en fait, ce n’est pas prouver, et l’objection nous parait demeurer entière.

9 Infamie. — L’infamie entrainant la perte de certains attributs de la qualité de citoyen, mais non de cette qualité elle-même, n’emporte donc pas capitis deminutio ; en tous cas, si elle l’entraînait, comme les liens de famille ne sont pas atteints, ce ne serait pas une capilis deminutio minima ; nous n’avons donc pas à nous en occuper davantage (Sav., op. cit., p. 209).