Peu importe que la seconde servitude contienne

une faculté comprise dans la première ; après avoir vainement réclamé, par exemple, un droit de passage à pied (iter), je puis réclamer un droit de passage avec hèles de somme (actus) ou avec voitures {via); car ce sont des droits distincts. — Aubry et Rau, t. (S, p. 388, § 709; Larombière, art. 1351, n. 44; Demolombe, t. 30, n. 314; Griolet, p. 134.

278. — La théorie est la même si. au lien de réclamer une servitude sur tel Tonds, je prétends que mon fonds est affranchi de telle servitude; ma prétention a-t-elle été repoussée, rien ne s'oppose à ce qu'ensuite je prétende que telle autre servitude a cessé de peser sur l'immeuble.

279. — Et il n'y a pas à se préoccuper de quelques rapports plus ou moins directs ou prochains qui peuvent exister entre les deux servitudes dont je me prétends affranchi. Ainsi j'ai soutenu dans un premier procès que mon terrain était affranchi de toute servitude à l'égard d'un autre fonds, et que j'avais la liberté absolue d'élever des constructions même autres que le mur de clôture alors existant ; ma prétention a été rejetée; je puis soutenir que j'ai le droit d'exploiter utilement le mur de clôture en lui donnant de la profondeur et en pratiquant sur la voie publique des ouvertures de fenêtres et des boutiques; le second procès n'a pas pour objet le même droit. — Cass., 30 mars 1837, Taver |S. 37. 1. 980, P. 37. 2. 16]. — Aubry et Rau, t. cS, p. 390, § 769, note 80; Larombière, art. 1351, n. 45.

280. — Je prétends que j'ai le droit de bâtir jusqu'à une hauteur de 20 mètres, et je suis débouté de ma demande; je puis ensuite soutenir que j'ai le droit de bâtir jusqu'à une hauteur de 10 mètres : il n'y a pas contradiction entre les deux prétentions.

281. Mais après avoir en vain soutenu que j'ai le droit de bâtir jusqu'à une hauteur de 10 mètres, je ne serais évidemment pas admis à prétendre que j'ai le droit de bâtir jusqu'à une hauteur de 20 mètres (Larombière, art. 1351, n. 46). Telle serait du moins la solution qui devrait être ordinairement donnée; mais d'ailleurs il ne serait pas absolument impossible que le propriétaire de l'autre fonds eût stipulé ou l'absence complète de bâtiment ou un bâtiment qui, pour être, par exemple, en harmonie avec sa propre maison, fût porté jusqu'à une certaine hauteur.

282. — Que faut-il décider dans le cas où, après avoir inutilement demandé de prendre l'eau d'une source ou d'un

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ruisseau pour l'irrigation de son fonds pendant un certain nombre de jours de chaque semaine, une personne viendrail à réclamer, par une action ultérieure, la même prise d'eau suivant un nouveau mode et pour des jours différents? M. Larombière déclare qu'il y aurait chose jugée, car il s'agirait toujours du même droit (Larombière, art. 1351, n. 16). Nous croyons, au contraire, qu'en principe, la seconde demande serait recevable; car le juge peut, sans se contredire, nier l'existence d'une servitude s'exerçant de telle manière et admettre celle d'une servitude de même nature s'exerçant d'une autre manière. Nous nous trouvons bien t'ii présence de droits s'exerçant sur une même chose et portant le même nom, mais il n'y a pas identité de droit. La seconde demande ne devrait être écartée que si le tribunal avait décidé, dans son premier jugement, que je n'avais aucun droit de' prise d'eau sur la source ou sur le ruisseau.

283. M. Larombière estime aussi que le propriétaire d'un domaine, après avoir échoué dans la demande d'un droit de pacage et de pâturage sur un fonds pour toutes les bêtes <lc son domaine indistinctement, ne pourrait pas réclamer le droit de pacage pour une espèce particulière de bêtes (Larombière, loc. cit.). Mais nous pensons, pour celle hypothèse comme pour la précédente, qu'il n'y a pas, en principe, chose jugée.

284. Le jugement rendu au possessoire n'a pas l'autorité de la chose jugée au pétitoire. — Cass., 17 févr. 1<S(K), Gauthier [S. et P. chr., 1). Rép., \" Chose jugée, n. 127]; 22 août 1853, Guignet [S. 53. 1. 593, P. 53. 2. 574, I). 53. 1. 247]; 16 févr. 1859, Commune de Sennecy [S. :>(.). 1. 603, P. 59. 352]; (i nov. 1<S,S,S, Bournal [S. 89. 1. .110, P. .S'.). 1. T.'.ii. I). 89. 1. 230]; 0 janv. 1891, Escoffîer [S. et P. 95. 1. 28]; 17 oct. 1899, de Lavoyrie [D. 99. 1. 538]; — Nîmes, 17 janv. 1812, Valladier[S. et P. chr.]. Bonnier, n. 868; Aubry ri Rau, l. <S, p. 395, § 7(i'.); Larombière, art. 1351, n. 11; Garsonnet, l. '■>, p. 250, § 1(17, 2' édit., t. 'A, p. 554, g 1129, et 3' édit., i. •'). p. 12-X. g 7()(i. — Les deux instances, qui oui d'ailleurs une cause différente (Aubry et Rau, t. «S, p. 395, , 71')'.);, n'ont pas h- même objet puisque, dans l'une, il s'agit de la possession, dans l'autre, de la propriété. Et cette distinction est nettement accusée par la loi qui ne permet pas de «annuler le possessoire el le péliloire (C. proc.

civ., art. 25). V. sur ce point Rép. gén. alph. du dr. fr., v° Action possessoire, n. 11 (il et s.

285. A l'inverse, le jugement rendu au pétitoire n'a pas l'autorité de la chose jugée au possessoire (Aubry et Rau, t. 8, p. 395, S 769, note 100 ; Garsonnet, t. 3, p. 250, § 467, note 5, 2e édit., t. :>, p. 555, § 1129, note 5, et 3e édit., t. 3, p. 121, § 706, note ()). Il est vrai que celui qui était demandeur au pétitoire cl qui a succombé ne peut pas agir au possessoire (G. proc. eiv., art. 26); mais ce n'est pas à cause du principe de l'autorité de la chose jugée; c'est simplement parce qu'en saisissant en premier lieu le juge du pétitoire, il est censé avoir renoncé, non pas au bénéfice de possession, mais du moins à la faculté de réclamer, par la voie du possessoire, la réparation des troubles antérieurement apportés à sa possession. Aussi la voie du possessoire reste-t-elle ouverte à celui qui aurait succombé au pétitoire en y jouant le rôle de défendeur (Garsonnet, toc. cit.). Elle lui reste ouverte pour tout trouble de possession même antérieur à la demande formée contre lui (Cass., 8 avr. 1823, Lesage |S. et P. chr.]. — Carré et Chauveau, quest. 128; Aubry et Rau, t. 2, p. 147, S 186, texte et note 49). — Celui qui a été troublé dans sa possession et qui, par ce trouble, a acquis la faculté d'intenter une action possessoire, n'est pas dépouillé de cette faculté parce qu'il a plu à l'auteur du trouble de le prévenir par une action pétitoire. Une personne qui a triomphé au pétitoire peut donc être condamnée à des dommages-intérêts par le juge de paix en réparation du trouble apporté à' la possession de son adversaire avant l'exercice de l'action pétitoire.

286. — Il est à peine besoin de dire que celui qui a réclamé une chose corporelle ne pourrait pas renouveler sa demande en se fondant sur ce que la chose a subi des augmentations ou des diminutions, ou que des changements se sont opérés dans ses parties constitutives : au point de vue qui nous occupe, la chose n'en est pas moins restée la même; il y a identité d'objet. Ainsi un troupeau reste la même chose, bien que le nombre des bêtes qui le composent ait augmenté ou diminué; de même une maison, bien qu'elle ait été démolie et reconstruite; ou une forêt, bien qu'elle ait été abattue en partie ou en totalité. — Aubry et Rau, t. 8, p. 389, § 769; Larombière, art. 1351, n. 34; Demolombe, t. 30, p. 300 et 301.

287. Une décision relative à un droit accessoire liet-elle le tribunal saisi ultérieurement d'une demande relative au droit principal? Souvent, le tribunal ne scia pas lié. Après avoir, par exemple, vainement réclamé les intérêts d'une créance, souvent on pourra réclamer le capital (Turin, 16 mars 1811, sous Cass., 5 mai 1813, Bérutti [S. et P. chr.|.

Aul»i\ et Rau, t. 8, p. 388, s 769; Demolombe, t. 30, n. 305; Garsonnet, t. 3, p. 250, § 167, 2" édit., t. 3, p. 555, SI 1129, et 3e édit., t. 3, p. 122, § 706). Le juge peut, en effet, décider sans contradiction que des intérêts ne sont pas dus, et que cependant le plaideur a droit au capital; nous n'avons qu'à supposer que la créance ne produit pas d'intérêts OU que les intérêts ont été pavés. Mais si le débat sur le droit accessoire avait, par suite d'une exception proposée par le défendeur, entraîné un débat sur le droit principal, ce dernier étant alors lui-même un objet de la décision rendue, il y aurait chose jugée pour le principal en même temps que pour l'accessoire. Ainsi à une demande d'intérêts le défendeur répond en invoquant la nullité de la créance, et le tribunal déclare la créance nulle; le demandeur ne pourrait pas réclamer, dans une nouvelle instance, le paiement du capital (Aubry et Rau, t. (S, p. 388, § 70!); Larombière. art. 1351, n.51; Demolombe, t. 30, n. 305) : la créance est nulle entre les parties, non seulement au point de vue des intérêts, mais encore au point de vue des autres conséquences découlant de l'absence de la qualité de créancier.

288. — Supposons maintenant une demande formée relativement au principal; la décision rendue aura plus d'une fois l'autorité delà chose jugée relativement à un droit accessoire. Le tribunal a, par exemple, constaté dans un premier jugemenl que le demandeur qui réclame le capital d'une créance n'a jamais été le créancier du défendeur; il ne peut évidemment déclarer dans un second jugement que le demandeur ;i droit à des intérêts ( Demolombe, t. 30, n. 306). M;ds si les deux questions présentées successivement au tribunal sont indépendantes l'une de l'autre, si la secondi peut être résolue autrement que la première sans que le juge contredise sa précédente déclaration, la liberté du tribunal r.stc entière, et l'art. 1351, C. civ. ne saurait être invoqué. Ainsi la sentence qui condamne le défendeur au paiement du capital d'uni' créance ne préjuge rien à elle seule quant aux

intérêts (Demolombe, loc. cil.). Le juge conserve le droit de les refuser.

289. — Une décision portant à la fois sur le principal et sur l'accessoire peut elle-même se trouver sans influence sur la solution d'une question spéciale concernant le droit accessoire. Ainsi le jugement qui condamne le débiteur principal, et la caution en celte qualité à payer une dette n'a pas l'autorité de la chose jugée relativement aux exceptions de discussion et de division; la caution conserve la faculté de les invoquer (Aubry et Rau, t. 8, p. 388, § 769, texte et note 77). En effet, selon la remarque d' Aubry et Rau, ces exceptions, qui supposent une obligation principale et un cautionnement valables, différent profondément des actions en nullité ou autres qui peuvent compéter à la caution, soit contre l'obligation principale, soit contre le cautionnement.

290. — On se demande si la chose jugée pour ou contre un créancier relativement à sa collocation dans l'ordre ouvert pour la distribution du prix d'un immeuble peut être invoquée dans un ordre ouvert pour la distribution du prix d'un autre immeuble, ou pour la distribution du prix du même immeuble qui a fait l'objet de reventes successives. On se demande, en outre, si, lorsqu'un immeuble a été divisé en plusieurs lots adjugés séparément, ce qui a été jugé pour ou contre un créancier relativement à sa collocation dans l'ordre ouvert pour la distribution du prix d'un de ces lots est jugé pour l'ordre concernant le prix d'un autre lot.

291. Les arrêts considèrent chaque ordre comme indépendant du précédent, et décident que le jugement rendu dans un ordre, même quand il a été rendu sur contredit, n'a pas l'autorité de la chose jugée dans un autre ordre. 11 n'y a pas identité d'objet puisque le prix à distribuer n'est pas le même; autant d'ordres ouverts, autant de prix distincts. Il n'y a pas non plus identité des parties : poursuivant, adjudicataire, créanciers, toutes les parties sont différentes. Exception doit être faite cependant pour l'hypothèse où les deux ordres concernent soit le même immeuble, soit la même fraction d'immeuble, et où le second est ouvert à la suite d'une revente sur folle enchère : dans le cas de revente sur folle enchère, le second adjudicataire est soumis h toutes les obligations du premier; il n'y a qu'une seule poursuite, qu'un seul prix, et le juge doit se borner à modifier l'état de

1 1 l Dl l a CHOSE JUGÉE.

collocation suivanl les résultais de l'adjudication et à rendre •rdereaux exécutoires contre le nouvel adjudicataire. La chose jugée dans le premier ordre est donc alors jugée pour le second.