SECTION I. — CONDITIONS DE FOND

I. Quand et à quelles conditions l'insuffisance de l'actif est-elle de nature à faire prononcer la clôture ?

Lorsque, dès l’ouverture de la faillite, on se rend compte qu’il n’existe absolument rien, aucune difficulté ne se présente et la clôture s’impose. Exemple : le débiteur est disparu et l’on ne retrouve aucun élément d’actif à ses derniers domiciles connus, ou bien l’on a la preuve que tout ce qu’il possédait a été vendu, antérieurement à la faillite, et que le produit de la réalisation a été absorbé par des créanciers privilégiés. Dans ces cas, évidemment, le Tribunal ne peut avoir d’hésitation. .

| Mais, en pratique, la question se présentera généra- lement avec beaucoup moins de netteté.

En premier lieu, l’article 527 n’exige pas une ab-

pee

sence totale d’actif pour que la clôture puisse être prononcée. Il parle, en effet, d’ « insuffisance d’actif » (1). Cette question de savoir si les fonds sont ou non suffisants pour suivre la procédure est laissée à l'entière appréciation du Tribunal (2). Actuellement, en raison de l’augmentation considérable des frais il arrive fréquemment que, bien que le syndic ait entre les mains des espèces disponibles, la faillite est clôturée pour insuffisance d’actif, le Tribunal ayant estimé ces fonds insuffisants pour faire face aux frais.

En sens inverse, il y a lieu de noter que ce n’est pas l'impossibilité de distribuer un dividende aux créanciers qui justifie la clôture (3). La faillite peut, en effet, se terminer par l’union des créanciers sans qu au-

cune répartition ne soit faite à ceux-ci. à ES

Les difficultés pratiques que nous signalions ci-des- £ sus se rencontrent surtout lorsque l'actif n’est pas li-

quide.

S’il s’agit d'objets mobiliers, de matériel ou de marchandises, il sera évidemment bien facile au syndic,

en demandant l'autorisation au Juge- -Commissaire, ter: faire procéder à leur réalisation aux enchères publi-

ques ou à l'amiable. Les frais de la vente une fois | payés par le produit de la réalisation, le SU sera versé

(1) Cf. Lyon-CAEN et RENAULT. Traité de Droit Commercial, Fe

VIII, n° 763. ; : .

(2) Cf. en ce sens THALLER et PERGEROU, IL, 0 554, mn Le THALLER et à I, p- 554, mn 14e

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au syndic et permettra de suivre les opérations de la faillite.

Mais la question se présente sous un jour tout différent lorsque les éléments qui composent l’actif sont de réalisation difficile, bien que de valeur suffisante pour couvrir les frais.

MM. Lyon-Caen et Renault disent que : « Dans cette « situation, il n’y a pas impossibilité, mais seulement « difficulté momentanée de continuer les opérations « de la faillite >» (1) et ils en concluent qu’il n’y a pas lieu de faire application de l’article 527 du Code de Commerce.

Nous sommes en accord avec cette opinion pour les cas où les difficultés de réalisation des éléments d’actif sont d’ordre purement matériel.

Mais il nous est difficile de nous rallier complète-

ment à cette doctrine qui veut que, dès que se révèle un élément d’actif de valeur apparente suffisante pour faire face aux frais de procédure, la clôture devienne

. impossible.

= L'examen de quelques hypothèses pratiques nous

— permettra de nous rendre compte qu’il y a lieu, à notre avis, d'apporter certains tempéraments à ce principe. Supposons d’abord que le seul actif d’une faillite

ee “consiste dans les éléments incorporels d’un fonds de commerce, aucun matériel ni aucune marchandise - n’existant dans les locaux. Ces éléments incorporels

(1) Lyon-CAEN et RENAULT, VIII, N° 763.

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Ve) eee

qui subsistent seuls paraissent représenter un élément d’actif de valeur suffisante pour permettre, avec le produit de la réalisation, de faire face aux frais.

On peut aussi supposer que l’actif consiste seule-

ment dans une créance importante à l’occasion de la-

quelle, le débiteur refusant de s’exécuter, il y a lieu

d’intenter un procès dont l’issue semble devoir être en faveur de la faillite.

Nous estimons qu’en présence de ces situations, le Tribunal serait parfaitement fondé à prononcer la clôture des opérations, bien que l’actif comprenne des éléments de valeur apparente suffisante pour couvrir les frais.

En effet, si nous revenons à notre exemple au fonds de commerce, il nous paraît bien difficile d'exiger que le syndic fasse procéder à une tentative d’adjudication. Le jeu dés enchères est, en effet, très variable, il est fort possible que les éléments de ce fonds qui paraissaient avoir une certaine valeur ne trouvent pas d’amateur, qu'aucune enchère ne soit portée. Le syndic ayant fait procéder à l’adjudication devra donc payer lui-même les frais qui auront été exposés. Cette solution nous paraît impossible à admettre.

Dans notre deuxième hypothèse, il nous paraît également impossible d’exiger du syndic qu’il fasse l'avance des frais d’un procès dont, en définitive, les aléas seraient ainsi mis à sa charge personnelle. .

L’examen de ces hypothèses nous a permis de don- + s Les

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ner un rapide aperçu des difficultés pratiques que l’on rencontre dans la détermination des cas où la clôture doit être prononcée. Il nous a permis également de prouver que la formule de MM. Lyon-Caen et Renault est trop rigide. Il ne suffit pas, en effet, à notre avis, pour que le Tribunal ne soit pas fondé à clôturer, que l’on ait connaissance d’un bien de valeur suffisante pour couvrir les frais, il faut que la réalisation de ce bien soit possible sans nécessiter de la part du syndic des avances de fonds qui n’entrent pas dans

ses fonctions.

Il y a lieu de faire une mention spéciale du cas où lPactif comprendrait un immeuble. Bien qu’il soit de valeur suffisante pour faire face aux frais de la procédure, la faillite devra être clôturée pour insuffisance d’actif s’il n'existe pas d’autres ressources. En effet, la majorité des auteurs et la jurisprudence admettent = que la vente des immeubles avant union ne peut avoir lieu sans le consentement du débiteur (1) Ce n’est que dans le cas où celui-ci donnerait son concours que l’immeuble pourrait être réalisé. Il est à remarquer d’ailleurs que la restriction des pouvoirs du syndic en ce qui concerne les immeubles trouve sa contre-partie | dans le fait qu’une hypothèque doit être prise au profit de Ja masse > (art. 490 $ 3 Ce on | () Trib. Civ. Bar- s/-Seïne, 7 janvier 1885, Journal des Faïil-

lites, 1885, p. 96. Cass. 9 Janvier 1890, Journal des Faillites, 1890, p. 481. S. 1890 I. 448. D. 1891. I. 165.

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11. — Jusqu'à quelle époque le tribunal peut-il clôturer une faillite pour insuffisance d’actif ?

L’alinéa 1 de l’article 527 dispose à cet égard que la clôture peut intervenir « à quelque époque que ce - « soit avant l’homologation du concordat ou la for- « mation de l’union ».

C’est donc à un moment quelconque de la procédure préliminaire que la clôture peut être prononcée.

Peu importe qu’il ait été procédé à une ou plusieurs assemblées de vérification de créances ou qu'aucune réunion de créanciers n’ait été convoquée.

Le temps qui s’est écoulé depuis la déclaration de faillite n’a non plus aucune influence et rien ne s’oppose à ce que la clôture suive de quelques jours seulement le jugement déclaratif. Ce fait se produit d’ailleurs fréquemment en pratique. Les syndics de faillites, en effet, voient rapidement, en général, si l'actif est ou non suffisant pour faire face aux frais. Lorsque l'insuffisance se révèle, ils provoquent immédiatement la clôture. Si, au contraire, les opérations ont duré déjà de longs mois, il suffit que le Tribunal estime que l’actif n’est plus assez important pour continuer à les suivre pour pouvoir rendre un jugement de clôture.

Mais, comme nous le signalions ci-dessus, après l’homologation du concordat ou la formation de l’union la clôture devient impossible. Cette solution se conçoit très facilement. RSR

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ER 75e

Lorsque le concordat simple est homologué la faillite est terminée. Le débiteur est remis à la tête de ses affaires, le syndic a disparu et, la faillite n’existant

plus, on n’envisage même plus la possibilité de parler

de clôture. Il en serait naturellement tout autrement si le concordat venait par la suite à être annulé ou résolu (1). Dans ce cas, en effet, la faillite reprend normalement son cours.

Cette solution qui ne peut soulever d’objections pour l’homologation du concordat simple, paraît, au premier abord, plus difficile à expliquer pour la formation de l’union à laquelle la loi de 1838 l’a également appliquée.

Dans ce cas, en effet, la faillite n’est pas terminée. Les syndics doivent procéder encore à la liquidation de tous les éléments d’actif qui peuvent subsister et c’est seulement après cette liquidation totale et la reddition par les syndics de leurs comptes définitifs que la faillite prendra fin. È

Cependant on comprend tout de même que, dès le

moment où les créanciers sont constitués en état

d'union, le manque de fonds ne nécessite pas la clô-

ture pour insuffisance d’actif. En effet, les opérations ont alors suivi leur cours. Les règles de l’union n’ont

| été établies que pour faciliter la réalisation de l'actif

et la répartition aux créanciers des sommes pouvant en provenir. S’il n'existe plus rien, au jour de la for-

(1) Cf. Lyon-CaEn et RENAULT, VIII. n° 764.

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mation de l’union, il n’y a donc qu’à clôturer celle-ci en ne distribuant aucun dividende aux créanciers (1).

La règle qui est édictée relativement à l’impossibilité de la clôture après homologation du concordat étant générale, il n’y a pas lieu de distinguer entre les diverses formes de concordat. Cela se conçoit d’ailleurs facilement puisque, lorsqu'il y a abandon d’actif, la réalisation des biens abandonnés se poursuit suivant les règles de l'union et qu’il ne peut y avoir de clôture

après union (2).

Telles sont les observations qu’il nous a paru indispensable de formuler en ce qui touche l’époque jusqu’à laquelle le Tribunal est fondé à rendre un jugement de clôture pour insuffisance d’actif.

De la clôture pour insuffisance d’actif en matière de liquidation judiciaire

-Il peut sembler étrange d’envisager la clôture de cette faillite atténuée que la loi de 1889 a voulu accorder, à titre de faveur, au débiteur qui ferait preuve de célérité dans le dépôt de son bilan.

Cependant l’état actuel de notre législation ne nous permet pas de dire que le maintien de la liquidation

(1) THALLER et PERCEROU. IL, p. 554, note 2.

(2) Lyon-CAEN et RENAULT, VIII, n° 764.

ns

judiciaire soit incompatible avec la clôture pour insuffisance d’actif (1).

En effet, l’article 24 de la loi du 4 mars 1889 dispose que tous les articles du Code de Commerce relatifs à la faillite, et qui ne seront pas contraires à ses propres dispositions, seront applicables à la liquidation judiclaire. Or, rien dans la loi de 1889 ne paraît en contradiction avec les articles 527 et 528 du Code de Com-

merce et l’on doit donc en conclure qu’une liquidation

judiciaire peut, aussi bien qu’une faillite, être clôturée

pue insuffisance d’actif.

En fait, pourtant, la clôture pour insuffisance d’actif est moins fréquente dans les liquidations judiciaires que dans les faillites.

En effet, la proportion de A judiciaires

clôturées pour insuffisance d’actif par rapport au

nombre total d’affaires terminées était en 1889 de

19 %, en 1900 de 24 %, en 1906 de 32 %, alors que pour

les mêmes années la proportion correspondante de

faillites était de 52 %, 56 % et 58 %.

Cela tient à plusieurs raisons. D’abord, la rapidité que la loi exige de la part du débiteur dans le dépôt du bilan pour lui accorder le bénéfice de la liquidation

- judiciaire a généralement pour conséquence d’empé- __cher la disparition totale de Jactif et les opérations

peuvent ainsi suivre leur cours. Ensuite, lorsqu'il

(1) Cf. Tuazcer et PercERoU, II, n° 1492. — Wan. Droit Commercial, n° 2730.