PS RE

l'exclusion des autres, le produit de la vente du bien qu’il a pu découvrir le premier.

D'ailleurs, en cas de clôture, la faillite subsiste toujours dans tous ses autres effets. Le dessaisissement ne disparaît pas et non plus l’idée essentielle d'égalité entre les créanciers qui préside à toute notre procédure de la faillite.

Le syndic pourra donc agir contre le créancier qui, par l’exercice du droit de poursuite individuelle, aura obtenu un avantage spécial quelconque, de manière à ce qu’un rapport à la masse soit effectué et que chacun touche un dividende proportionnel à sa créance sur

l'actif qui a pu provenir de ces poursuites (1).

On peut encore invoquer à l’appui de cette doctrine un argument tiré de l’alinéa final de l’article 528 du Code de Commerce qui dispose qu’en cas de rapport du jugement de clôture, les frais de poursuite individuelle seront préalablement acquittés, c’est-à-dire que le créancier qui les a exposés doit en être remboursé. Nous avons exposé que ce n’était pas là, à notre avis, une des conditions impérieuses du rapport de la clé- = ture et que nous pensions, au contraire, que le législateur avait seulement voulu que le créancier fût payé de ses frais quand il le réclamerait : le moyen le plus

simple pour cela est d’ailleurs de déduire le montant

(1) THALLER et PERCEROU II. n° 1491. — LYON-CAEN 5 RENAULT VIII, n° 782. è DE

des frais de la somme touchée sur poursuite indivi-

duelle et qui doit être rapportée à la masse. On ne comprendrait plus bien cette disposition si ces poursuites ne devaient pas profiter à la masse des créanciers mais seulement à celui qui les a exercées (1). On ne voit pas, en effet, pour quel motif la masse aurait à supporter ces frais qui ne lui auraient profité Re en aucune sorte et qui auraient uniquement servi à procurer au poursuivant des avantages dont les autres

créanciers auraient été privés.

Ainsi nous estimons que le créancier qui aura obtenu un paiement sur poursuites d'exécution, devra - rapporter à la masse les sommes qu’il aura ainsi tou- = chées (2). Ce rapport devra être effectué dans tous les Cas, que le créancier ait touché par suite de la vente 2 d’un bien sur saisie ou que le débiteur l'ait payé volon- RE - tairement. La même règle doit encore être appliquée — au cas où le règlement de la dette a eu lieu par la voie dela compensation (3). =

Annulation des avantages particuliers consentis pen-

dant la clôture.

Le principe d’égalité entre les créanciers qui sub-

siste touj ours en cas de clôture pour insuffisance d’ac- tif, malgré la restitution du droit de poursuite indivi-

7 = a 1) LYoN-CAEN et RENAULT VIII, n° 782.

Fe = (2) Paris, 8 mars 1856, D. 56. 2. 139 ; S. 56. 2. 199 ; Dijon,

25 septembre 1900, Journ. Fail. 1900, p. 442. (3) Aix, 20 mars 1884, S. 85. 2. 135.

Tee

duelle, doit de même faire annuler tous les avantages particuliers qu’un créancier, pendant cette clôture des opérations, aura pu obtenir au détriment de la masse des autres, autrement que par les conséquences légales ét obligatoires des poursuites qu’il aura exercées (1).

Supposons notamment qu’un créancier, usant du droit de poursuite individuelle, ait pris contre le failli un jugement en vertu duquel il a fait inscrire une hypothèque judiciaire. Si, dans la suite, une succession comprenant des immeubles vient à échoir au failli, et que le jugement de clôture soit rapporté, l’hypothèque précédemment prise par le créancier poursuivant devra être considérée comme inopposable à la masse (2). Il serait inadmissible, en effet, qu’un créancier pût ainsi obtenir, par une hypothèque judiciaire, un droit de préférence qui ne serait pa$ valable s’il avait été constitué par le failli par une hypothèque conventionnelle.

Il faut même ajouter que le créancier garanti par une hypothèque inscrite dans ces conditions, ne peut s’opposer à la radiation que dans certaines limites. Il ne doit pas, par ses agissements, entraver les opéra-

tions de la faillite : sinon il peut être condamné à

(1) La validation d’une saisie arrêt entraîne en effet légalement affectation particulière au profit de celui qui lPobtient. (2) Trib. Com. Marseille 11 octobre 1900, Journ. des Fail. 1902, p. 124. Trib. Com. Marseille, 7 novembre 1900, Rec: Marseille 1901, 51. 2

payer au syndic, représentant de la masse des créan-

ciers, des dommages-intérêts en réparation du préju-

dice qu’il a causé à celle-ci en retardant d’une manière

abusive la répartition aux créanciers du produit de la réalisation de l'actif (1).

IL. — Droits des divers créanciers après la réouverture des opérations

A propos de la répartition possible de l'actif après

- réouverture se pose la question que nous avions entre-

vue, lors de notre étude sur la clôture, des droits des

différents créanciers sur l’actif de la faillite réouverte.

PREMIÈRE HYPOTHÈSE. — Il n'existe pas de nouveaux créanciers.

Si l’on suppose qu’à partir du moment où les opérations de la faillite ont été clôturées pour insuffisance d’actif le débiteur n’a exercé aucun commerce, s’est contenté de travailler comme ouvrier ou comme employé pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille et qu’il n’ait pas créé de passif nouveau, aucune difficulté ne se présente évidemment. Lorsque le jugement de clôture sera rapporté, dans cette hypo-

thèse, les seuls créanciers qui existent et qui sont tous antérieurs au jugement déclaratif de faillite seront admis au passif, comme si la faillite n’avait jamais été

(1) Paris, 15 décembre 1898, Journ. Fail. 99 p. 155.

clôturée et ils participeront, selon les règles ordinaires, à la répartition de l’actif si la faillite se termine par l’union des créanciers ou un concordat par abandon.

DEUXIÈME HYPOTHÈSE. — Îl existe des nouveaux créanciers.

Le problème, au contraire, est difficile à résoudre si des créanciers nouveaux interviennent.

Le failli, auquel nous avons reconnu le droit d’exercer son activité comme il l’entend pourvu qu’il ne porte aucun préjudice à la masse des créanciers et qu’il ne diminue en rien la valeur des biens soumis au dessaisissement, a pu parfaitement faire un nouveau commerce depuis la clôture de sa faillite.

Le commerce reposant essentiellement sur le crédit, il semble très difficile d'en exercer un sans y avoir recours et il est donc naturel qu’à cette occasion le failli ait contracté de nouvelles dettes.

Il est, d’autre part, incontestable, ainsi que nous l'avons ci-dessus établi, que le dessaisissement subsiste pendant la clôture et que, comme il s’applique dans notre législation aux biens à venir comme aux biens présents, les nouveaux éléments d’actif que le failli aura ainsi acquis par l’exercice de ce commerce tomberont sous son effet et entreront’ dans le gage de la masse des créanciers antérieurs à la faillite.

Ceux-ci seront donc admis certainement à partici-

per aux répartitions pouvant provenir de la réalisation

de ces nouveaux biens. FRA ES

Leu

Sare

Mais quel sera le sort réservé aux nouveaux créanciers, à ceux qui ont fait confiance au failli et qui, par le crédit qu'ils lui ont accordé, ont contribué à créer les nouveaux éléments d’actif sur lesquels les anciens créanciers vont pouvoir obtenir le paiement d’une partie sinon de la totalité de ce qui leur est dû ?

Nous allons voir qu’à ce sujet la majorité des auteurs est en contradiction avec la jurisprudence de la Cour de Cassation dont la théorie ne se trouve pas être en corrélation avec les conséquences que devrait logiquement entraîner sa théorie du dessaisissement.

Les auteurs pensent que les biens ainsi acquis dans l'exercice du nouveau commerce, quoique soumis au dessaisissement, ne sont acquis à la masse que « cum sua causa » et qu’il y a lieu de respecter la règle d’équité « Bona non dicuntur nisi deducto oere alieno » (1). |

Les créanciers dont le droit est né en raison de l’exercice de ce nouveau commerce-ont, en effet, augmenté le nouvel actif : sans eux celui-ci n’aurait peutêtre jamais existé et les créanciers antérieurs n’auraient peut-être jamais eu des éléments quelconques à leur disposition pour obtenir la réouverture des opéra-

tions. Il semble naturel, dans ces conditions, de consi-

dérer ces créanciers qui ont contribué à la formation

(1) Parpessus, T. IT, n° 1117. — RENoOUARD T. I,, p. 296. — BEDARRIDE, T. I. n° 84 bis. — THALLER et PERCEROU I. n° 530. Lyon-CaAEN et RENAULT, VIE, n° 250.

de Factif nouveau comme des créanciers de la masse plutôt que comme des créanciers dans la masse. Et l’on devrait en conclure que, sur les biens formant le nouvel actif, ces créanciers doivent être payés intégralement avant que les créanciers anciens puissent rien prétendre. Si l’on ne veut pas admettre cette théorie et que l’on fasse passer les créanciers anciens avant ceux qui ont participé à la formation du nouvel actif, ou même si on les fait concourir sur cet actif nouveau, la masse s’enrichit injustement au détriment des nouveaux créanciers et il n’est pas besoin d’insister pour prouver que cette solution ne peut être admise.

Certaines décisions de jurisprudence (1) ont consacré cette opinion qui nous paraît la seule acceptable.

D’autres au contraire, et ce sont les plus nombreuses, ont jugé dans un sens tout différent (2). On doit noter d’ailleurs que la Cour de Cassation elle-même avait tracé la route aux autres juridictions (3).

Il s’agissait dans l’espèce soumise à la Cour suprême d’un débiteur qui, une première fois en faillite, l'avait été une seconde à l’occasion d’un nouveau commerce : ceci n’a d’ailleurs aucune importance pour l’examen de notre question qui se posait de la même manière.

(1) Caen, 12 mars 1885, Rec. Caen et Rouen 1885. PE Trib. Com. Marseille, Recueil Marseille 1901, I. 321.

(2) Trib. Com. Seine, 27 mai 1898, Gaz. Pal. 1899. 1. 101. — Dijon, 25 septembre 1900, Journ. Fail, 1900, p. 442. Ù

(3) Civ. 22 novembre 1887, D. 1888. I. 326, cassant l’arrêt 2 précité de la Cour de Caen.

Alors qu’il eût paru équitable d'admettre les nouveaux créanciers qui avaient participé à la création et à la marche du nouveau commerce par préférence aux créanciers de la première faillite, sur le nouvel actif, la Cour de Cassation, sans leur refuser tout droit de production, ne leur permet de venir qu’en concours avec les anciens créanciers.

Cette solution nous paraît peu logique (1). En effet, ou bien l’on veut faire produire au dessaisissement ses effets les plus complets et l’on doit alors conclure que les nouveaux créanciers doivent être totalement inconnus des anciens et n’ont aucun droit sur le nouvel actif soumis au dessaisissement ; ou bien, au contraire, on admet comme nous estimons qu’il est juste de le faire, que le principe du dessaisissement doit être tem-

| péré par la règle d'équité « non sunt bona nisi deducto -oere alieno », et alors on doit dire que les créanciers nouveaux passeront avant les anciens sur l’actif nouvellement acquis au débiteur. >

De toute façon il nous semble impossible d'admettre la théorie de la Cour de Cassation qui paraît d’une part manquer de logique et d’autre part méconnaître les règles les plus élémentaires de l'équité. :

- Nous concluerons donc, avec la majorité des auteurs, = que les nouveaux créanciers devront être admis à participer à la répartition du nouvel actif avant les

créanciers anciens.

(D V. THALLER et PERCEROU, T. I, p. 493, note 1.

Mais il est bien évident que cette conclusion ne peut s’appliquer qu’à ceux des créanciers nouveaux dont le droit est né à l’occasion du nouveau commerce.

S’il en est, au contraire, dont le droit est né postérieurement à la clôture et pour une cause étrangère à ce nouveau commerce, ils n’ont sur les nouveaux biens aucun droit de concours avec les créanciers antérieurs à la faillite, puisque ces biens comme les anciens sont soumis au dessaisissement.

Cette solution qui nous paraît aujourd’hui incontestable, n’était pas toujours admise sous l’Empire du Code de 1807 et certains arrêts avaient admis des créanciers dont le droit avait une cause tout à fait

étrangère à l’acquisition des nouveaux biens à concou-

rir avec les créanciers anciens : aussi la loi de 1838

est-elle intervenue pour donner à l’article 443 sa rédaction actuelle qui ne permet plus aucune équivoque ni l'admission d’une telle solution.

En outre, il est à peine besoin de dire que les nouveaux créanciers, même si la cause de leur créance se rattache au nouveau commerce, n’ont aucune prétention à avoir sur les autres biens qui peuvent former l'actif de la faillite.

Ces droits des différents créanciers seront fixés par les admissions au passif qui seront faites au cours des opérations. Il suffira notamment, pour attribuer au

créancier nouveau le droit exclusif qu’il a sur le nouvel

actif, de l’admettre par privilège sur ce bien. Aussi

comprend-on bien que nous ne reconnaissions au créancier qui l’est devenu après la clôture, à raison de lexercice d’un nouveau commerce, qu’un seul droit, dans le cas où les résultats de ce commerce ne seraient pas favorables, celui de demander la réouverture des opérations. Par ce moyen, en effet, la prétention qu’il peut avoir d’être payé avant les créanciers anciens peut aussi bien être respectée que si une seconde faillite était déclarée. D’autre part, cette solution a le grand mérite à nos yeux de ne pas transgresser le principe fondamental dans notre législation de l’unité de la faillite:

Les différentes admissions faites par le syndic permettent aux créanciers de participer à la répartition des sommes provenant de la réalisation de l’actif dans le rang où la qualité de leur créance doit les faire placer.

Situation des nouveaux créanciers en cas de concordat après réouverture.

Une question se pose pour le cas où la faillite au lieu d’aboutir, après réouverture, à l’union prend fin par un concordat. Les engagements pris par le débiteur, après vote par les créanciers et homologation par le Tribunal seront applicables à tous les créanciers antérieurs à la déclaration de faillite. Mais, le seront-ils - également aux créanciers dont le droit est né posté-

rieurement ?

Un arrêt récemment rendu par la Cour de Paris (1) assujettit cette catégorie de créanciers aux conditions concordataires motif pris de ce que la clôture pour insuffisance d’actif laisse subsister les effets légaux de la faillite à laquelle elle ne met pas fin ; la clôture crée seulement, ajoute la Cour, une suspension des opérations de la faillite, mais l’incapacité contractuelle et le dessaisissement du failli persistent toujours : dans ces conditions celui-ci ne peut contracter de nouvelles dettes opposables à la masse et, s’il en contracte, ceux envers lesquels il s’est obligé ne sont que des créanciers dans la masse et qui ne peuvent prétendre qu’au dividende concordataire accepté par la masse.

Cette théorie nous semble très contestable. Depuis longtemps déjà certains auteurs ont affirmé le contraire et soutenu que les nouveaux créanciers ne peuvent être liés par un concordat.

Les considérants de l’arrêt de la Cour de Paris sont bien conformes aux conséquences universellement reconnues du jugement de clôture pour insuffisance d’actif mais la conclusion qu’il en tire ne nous paraît pas logique.

Le dessaisissement en effet, comme le dit l’arrêt, est maintenu en cas de clôture. Si l’on apporte à ce principe, comme nous le faisons le tempérament de la règle « non sunt bona... », et qu’il s’agisse d’un créan-

(1) Paris 2 mars 1923, Journ. Fail. 1924, p. 97 ; Journ. De Com. 1924, p. 302. ee.

cier dont le droit se rattache au nouveau commerce, sa créance doit être considérée comme privilégiée sur les nouveaux biens et on ne peut prétendre lui imposer les conditions concordataires votées par les anciens créanciers.

Si au contraire, Ce qui nous paraît peu équitable, on veut appliquer le principe du dessaisissement dans toute sa rigueur, ou bien s’il s’agit d’un créancier dont le droit ne puise pas sa source dans un bien nouvellement acquis au débiteur, on ne voit pas encore, à notre avis, comment on peut le soumettre au concordat. Dans ces hypothèses, en effet, en raison du dessaisissement qui persiste, le failli ne pouvait valablement contracter cette dette à l’égard de la masse et ce créancier ne pourrait prétendre être admis au passif de la faillite réouverte. S’il y avait répartition d’actif, il n’y participerait pas et ne recevrait aucun dividende. Il est donc exclu de la masse. Or le concordat n’est autre chose qu’un contrat intervenant entre la masse et le débiteur. La majorité peut bien faire la loi aux autres créanciers qui composent cette masse mais elle ne peut évidemment pas engager ceux qui n’en font pas partie. Il faudrait donc, pour admettre la thèse de la Cour de Paris, dire que le créancier dont il s’agit qui est exclu de la masse en cas de répartition, en fait partie en-cas de concordat. Cela nous paraît illogique et impossible à admettre. Et d’ailleurs, on ne voit plus très bien quelle serait la situation de ce créancier au

Pt fer

cas où le débiteur obtiendrait un concordat par abandon d’actif avec engagement de parfaire un certain dividende.

Nous pensons donc qu’en aucun cas le concordat voté par la masse ne peut être opposé aux créanciers

dont le droit est né postérieurement.

Telles sont les différentes questions que nous voulions étudier à propos du rapport du jugement de clôture pour insuffisance d’actif.

En fait, ce retour au cours normal des opérations est assez rare et la plupart des faillites clôturées pour insuffisance d’actif le reste indéfiniment.

Quand il n’y a pas de rapport du jugement de clôture, les créanciers conservent le droit de poursuite individuelle qu’ils ont recouvré par suite de ce jugement, le dessaisissement subsiste et la situation vague et indécise créée par le jugement de clôture continue sans fin possible. Le failli ne pourrait même pas, en justifiant du paiement de tous les créanciers qui se sont révélés, obtenir un jugement déclarant qu’en raison de ce règlement il n’y a pas lieu de reprendre les opérations de la faillite et que celle-ci est terminée (1): les deux seules solutions possibles de la faillite sont le concordat ou l’union. Cependant, il est évident que, dans cette hypothèse, la justification du règlement

intégral des dettes, en principal, intérêts z frais, serait

(1) LyonN-CAEN et RENAULT, VIII, n° 783. —— Paris 25. “mars.

suffisante pour que le débiteur puisse obtenir sa réhabilitation, conformément à l’article 604 du Code de Commerce et cela même si le jugement de clôture pour insuffisance d’actif n’avait pas été au préalable rap- - porté.

Lorsque les opérations de la faillite clôturées ne sont pas réouvertes, la situation créée par le jugement de clôture se prolonge même après le décès du failli (1) : les héritiers ne peuvent donc, pas plus que cela aurait été possible au failli qui était dessaisi, s’immiscer dans l'administration de la faillite (2).

Ces explications nous montrent bien que la clôture pour insuffisance d’actif n’est pas une solution de la faillite. Les opérations seules sont suspendues, mais la faillite subsiste avec toutes ses conséquences sauf une, la suspension du droit de poursuite individuelle. Ce serait donc une erreur de comparer la clôture pour insuffisance d’actif au concordat ou à l’union. Cependant on l'étudie toujours en même temps que ces deux solutions de la faillite et on la place, dans les statisti- : ques (3), à côté des unions, concordats simples ou par abandon et jugements rapportant les faillites en raison du paiement du passif. Ce rapprochement s’ex-

@) THALLER et PERCEROU II, p. 558, note I. — Lyon-CaAEN et RENAULT VIII, n° 784.

(2) Rouen, 11 mai 1878, D. 80. 2. 16.

(3) V. Statistique annuelle de la justice civile et commer-

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