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rend difficile l'adoption d’une règle de ce genre. Pour celui qui veut demander au Tribunal de déclarer une: faillite, obligation de justifier de fonds suffisants ou de consigner la somme nécessaire sera, le plus souvent, un obstacle à l'introduction de la demande. Devant les nouveaux frais qu’ils devraient engager, les créanciers renonceront à demander la faillite et, dans ce sens, la disposition devient une sorte d’encou- ragement à la malhonnêteté. Les commerçants s’efforceront de n’avoir plus aucun actif de manière à décourager leurs créanciers et à éviter ainsi d’être déclarés en faillite. Cette conséquence indirecte de la règle en rend l’acceptation difficile.

Le législateur allemand a d’ailleurs essayé de remédier à cette situation par la disposition finale de l’article 107 : celui-ci prévoit qu’une liste des débiteurs

3 dont la mise en faillite est ainsi rejetée sera tenue par

7E le Tribunal à la disposition de tout intéressé. Lors- D qu’un délai de cinq années se sera écoulé depuis le

E- moment où la demande 2 été rejetée et que le débiteur sera resté inconnu, le nom sera rayé de la liste.

7 Cette disposition atténue dans une certaine mesure

les inconvénients du système, puisque cette publicité

ue ainsi faite de ceux qui arrivent à la faillite en ayant 2 LPS complètement dilapidé leur actif doit avoir pour con- É séquence de faire craindre cette situation. Cependant, 4% 2 lorsqu'il n’y a pas de fonds, les créanciers se trouvent

toujours en présence du même problème : renoncer à

faire déclarer la faillite ou engager encore leur argent. 3 En Autriche (1) et en Hour (2) la réglementation en cas de manque de fonds dans une faillite est très voisine de celle que nous avons rencontré en Alle-

magne.

Les artioles 66 de la loi autrichienne et 87 de la loi hongroise disposent que si les biens disponibles ne peuvent couvrir les frais de procédure, la faillite ne peut être déclarée que si les créanciers sont prêts à en supporter les frais ou s’ils en consignent le montant au Tribunal.

D'autre part, si c’est au cours des opérations de la faillite que se révèle l’insuffisance des fonds, le Tribunal doit, aux termes de l’article 154 de la loi autrichienne, mettre fin à la faillite. La même disposition est reproduite par l’article 165 du Code de Commerce hongrois. Comme en Allemagne, dans ce cas, la faillite prend fin complètement et avec elle cessent tous ses effets.

Les mêmes mesures de publicité sont rene

appliquées à ce jugement. à I1 faut encore rapprocher de ces législations la loi du 30 septembre 1893 modifiée le 6 ns Le 1895,

(4) Loi Autrichienne du 25 décembre 1868 modifiée le 16 mars 1884. =

(2) Code de Commerce Hongrois du 19 mai Ho modifié en. 1881, trad. par Raoul de la GRASSERIE. Se

actuellement en vigueur dans les Pays-Bas (1). Nous avons signalé ci-dessus que le Tribunal pouvait ordonner la procédure gratuite (art. 16). Ce même article prévoit une alternative qui est le rapport du jugement de faillite.

On n’exige donc pas pour déclarer la faillite que l'actif soit suffisant pour payer les frais, mais, s’il ne l’est pas, on peut rapporter la faillite. Et, lorsque la — faillite a été ainsi rapportée, on rencontre alors la même exigence qu’en Allemagne pour une deuxième demande en déclaration (art. 18).

La décision qui rapporte la faillite est soumise à la - publicité.

Nous allons maintenant examiner rapidement quelques législations qui, sans exiger pour que la faillite puisse être déclarée que le demandeur justifie d’un actif de valeur suffisante pour payer les frais, mettent à sa charge soit une partie soit même la totalité des frais de la procédure. |

En Norvège, la loi du 6 juin 1863 complétée par celle du à juin 1874 (2) dispose dans son article 20 que, lorsqu'il est établi qu’une masse de faillite est insuffisante pour payer les frais de la procédure à laquelle elle donne. lieu, cette procédure est arrêtée à moins qu'il (1) Lois Commerciales de l'Univers, T. 28, Pays-Bas, p. 118.

(2) Les lois Commerciales de l'Univers, T. 23, Norvège, p-

ne soit fourni une caution pour le paiement des frais qu’elle entraîne.

Ainsi cette loi ne se préoccupe pas de l’actif au moment de rendre le jugement déclaratif : elle n’envisage la possibilité d'insuffisance de l'actif qu’au cours des opérations.

Le même article 20 ajoute « les frais déjà courus « sont supportés par celui qui a requis l’ouverture « de la faillite ».

L’on voit encore ici l’idée du législateur qui ne veut pas de faillite sans fonds. :

Cette disposition relative aux frais déjà courus est, de toute évidence, un obstacle au libre exercice des demandes en déclaration de faillite. :

En Suisse, la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 modifiée le 28 juin 1895 (1) ne demande pas non plus la justification de

l'existence d’un actif quelconque au moment de la

demande en faillite mais son article 169 dispose que le créancier qui requiert la faillite est responsable des frais qui sont faits jusqu’à la première assemblée de

créanciers ; et l’article ajoute que le juge peut exiger

que le créancier en fasse l’avance.

Enfin, nous allons examiner les règles établies au Danemark par la loi du 25 mars 1872 (2). Cette légis-

(1) Mari. Loi fédérale sur la poursuite pour dettes.et la faillite. de

(2) Lois Commerciales de l'Univers, T. 24 Danemark, p. 143: — 2 2

: is

lation qui procède toujours de la même idée que les précédentes, se distingue d’elles par le fait que le créancier, responsable des frais exposés, peut, de luimême, se dégager de cette charge.

L'article 97, en effet, dispose que, si pendant le cours de la faillite, il est établi que la masse est insuffisante pour couvrir les frais de la procédure, celle-ci est close et les frais qui ne sont pas couverts sont payés par celui qui a requis l’ouverture de la faillite.

Ces frais peuvent être assez élevés si on ne s’est aperçu qu’assez tard de l'insuffisance de l’actif et que les opérations soient déjà avancées.

C’est ici qu'intervient la disposition particulière de la loi danoise. Le créancier qui a requis la faillite peut, quand il a des doutes à l'égard de l’importance de l'actif, se libérer de tout engagement ultérieur de la manière suivante. Il doit déclarer dans le procès-verbal de faillite qu’il considère la masse comme insuffisante pour subvenir aux frais nécessités par la continuation des opérations et qu’en conséquence il dé- clare qu’il n’entend pas les supporter. Les créanciers doivent alors être convoqués pour se prononcer sur la question de savoir s’il veulent prendre les frais à leur charge. Si ces créanciers déclarent qu’ils ne sont pas = prêts à les supporter, celui qui a requis la faillite peut exiger que la procédure prenne fin immédiatement.

Cette règle spéciale nous paraît assez heureuse. En effet, si elle n'existait pas, les créanciers n’oseraient

pas toujours demander une faillite de crainte d’être engagés dans des frais excessifs. Ici, au contraire, chacun peut mesurer l'étendue exacte de la responsabilité qu’il prend, sachant qu’il peut, dès l’ouverture de la faillite, en demander la clôture si les autres créanciers ne veulent pas s'associer avec lui pour supporter les divers frais à exposer pour la continuation des opérations.

Telles sont les observations que nous avons cru devoir présenter au sujet des diverses mesures prises dans les législations étrangères pour remédier à la situation souvent critique créée par le manque de fonds pour suivre les opérations des procédures instituées en cas de déconfiture.

CONCEUSION

Ainsi que nous l’avons vu au cours de cette étude, la clôture pour insuffisance d’actif telle qu’elle a été organisée en France par la loi de 1838 présente de graves inconvénients. = __ Bien que la décision qui la prononce ne soit pas publiée et que le jugement déclaratif de faillite ne soit pas soumis à une publicité permanente, la clôture laisse subsister le dessaisissement et la situation qu’elle

__crée ainsi risque de se prolonger indéfiniment si ja-

mais ne se révèle un actif suffisant pour reprendre les opérations. Pendant tout le temps qu’elle dure, le failli ne recouvre pas la libre disposition de ses biens Let tous les actes qu’il peut faire à leur sujet n’ont au-

cune valeur. Que plusieurs années ou même plusieurs

__- dizaines d’années se soient écoulées après la clôture

et qu’ainsi le souvenir du jugement déclaratif de faillite ait complètement disparu, peu importe : les actes

__. passés par le failli pourront toujours être attaqués

par le syndic, et cela malgré la bonne foi des tiers qui ont contracté avec le débiteur (1). Cette solution est

(1) PERCEROU, dans la collection THALLER I. n° 497, II n° 1481. = ; :

juridique mais bien peu équitable dans sa rigueur et l’on ne peut nier qu’elle soit de nature à compromettre gravement le crédit public.

Nous avons vu d’autre part que si la réforme introduite en 1838 dans notre législation avait alors permis d'atteindre le but recherché, c’est-à-dire notamment avait fait diminuer le nombre des faillites arrêtées faute de fonds, il n’en était plus de même aujourd’hui. Depuis la suppression de la contrainte par corps, et malgré la tentative de la loi du 4 mars 1889, les chiffres que nous avons cités sont malheureusement trop éloquents et établissent que le nombre des faillites clôturées pour insuffisance d’actif n’a jamais été plus élevé qu’actuellement. Cette constatation alarmante doit évidemment nous amener à penser que l'institution a perdu de sa vertu préventive et qu’elle n’est sans doute plus en rapport avec les autres dispositions de notre législation ni surtout avec l’état LEE d’esprit des commerçants de notre époque. ee.

En présence des inconvénients attachés à la clôture | pour insuffisance d’actif et de l’augmentation sans cesse croissante du nombre des faillites clôturées,

nous avons pensé qu'il serait bon, en terminant cette

étude, d'examiner les réformes qui pourraient être, envisagées ou les mesures de nature à apporter des

améliorations à la situation en face de laquelle nous

nous trouvons actuellement.

Il est bien évident que l’on ne peut songer à suppri-

Se Lo

mer purement et simplement Pinstitution pour revenir à la carence de la législation antérieure à 1838 (1). La clôture, en effet, présente un grand avantage en restituant aux créanciers leur droit de poursuite individuelle, ce qui permet ainsi de suppléer à l’inaction possible du syndic.

Mais l’on pourrait se demander s’il n’y aurait pas intérêt à la supprimer pour la remplacer par l’ensemble de mesures que nous avons rencontrées dans le système allemand dont nous avons donné ci-dessus rapidement les principales caractéristiques.

Cette solution nous paraîtrait bien difficile à introduire en France. L

En premier lieu, elle ne se trouverait pas en har- -monie avec l’ensemble de notre législation de la faillite. Le système allemand repose en effet sur ce principe qui régit toute la procédure du concours que le dessaisissement ne s’applique pas aux biens à venir et qu'il disparaît (avec la faillite puisqu'elle est rapportée) quand il n’y a pas de fonds pour suivre les opérations. Un principe de cette nature ne pourrait pas, à notre avis, trouver sa place dans la loi française qui est basée sur la règle justement inverse que le dessaisissement s’applique aux biens à venir et que

le failli ne peut plus retrouver la libre disposition

(1) PERCEROU dans la collection THALLER II. n° 1480. — Lyon-CAEN et RENAULT, VIII n° 786. — THazzer. Les LS en Droit RS Il, n° 205.

des biens qu’il peut acquérir avant que les opérations n'aient pris fin par un concordat ou par l’union. La solution allemande est évidemment plus conforme à la sécurité du crédit public, mais elle déroge au principe de l'égalité et n’est pas conforme à l'équité et à la bonne foi qui voudraient que l’on affecte tous les biens du failli à ses anciens créanciers plutôt que de lui permettre d’en disposer comme il l’entend (1).

D'autre part, la disposition de l’article 107 du Code de Commerce allemand nous paraît présenter des inconvénients aussi graves que ceux de notre clôture. Elle permet bien, en effet, d'éviter un trop grand nombre de faillites dans lesquelles l’actif est insuffi-

sant pour suivre les opérations, mais à quel prix ce

résultat est-il obtenu ? L'obligation mise à la charge

du créancier qui demande la faillite de s'engager à

supporter les frais s’il ne peut justifier d’un actif suffisant, est, de toute évidence, un obstacle considérable apporté au libre exercice du droit de poursuites : on comprend bien, en effet, que cette charge sera souvent pour le créancier qui a déjà perdu son argent, une raison suffisante pour ne pas introduire une demande en déclaration de faillite. Il faut aujouter que ce seront souvent les plus malhonnêtes et non les

plus malheureux parmi les commerçants qui, ayant

dissimulé ou dilapidé tout leur actif, éviteront ainsi

(1) V. Note PERCEROU sous Dijon 23 mars 1905, D. 1908.

la faillite. Ces critiques que l’on peut adresser à la loi

allemande sont, à notre avis, autant de raisons qui nous permettent de penser qu’une disposition de cette

nature ne pourrait pas être introduite dans notre légis-

- lation.

Mais, sans supprimer la clôture pour insuffisance d’actif, ni la remplacer par un système se rapprochant des lois du groupe allemand, ne pourrait-on pas trouver des moyens de la rendre plus rare ?

D'abord, il semble bien que l’on pourrait s'engager plus avant dans la voie tracée par l’article 461 du Code. de Commerce, aux termes duquel l'Etat doit faire l'avance des premiers frais (1). La liste en est encore

bien courte et il serait peut-être très profitable que

J'Etat prenne les frais à sa charge jusqu’à un degré

avancé de la procédure.

D’autres législations se sont d’ailleurs inspirées de

cette idée. Le Code italien, par exemple, dispense

l'inventaire des frais de timbre et d'enregistrement et

— = il met à la charge de l'Etat le règlement provisoire des

frais, si la faillite manque d’argent, depuis le jugement déclaratif jusqu’à la clôture pour insuffisance d actif.

— — En cReique la loi da 26 décembre 1882 a élargi

@ ue, Des faillites en droit comparé, II, n° 206. —

Lyon-CAEN et RENAULT, VIII n° 786. — SaBarier. Essai sur les faillites clôturées pour insuffisance d’actif, Revue Critique de Législation et de Jurisprudence 1878, p. 344 et suivantes.