HISTORIQUE

Droit romain. — À Rome notamment (1), où la Compensation conventionnelle semble avoir été admise de bonne heure, si l'on se reporte aux formules de Caton (2), il n'apparait pas qu’une

(1) — En l’état actuel de la science historique il n’est guère possible de remonter plus haut. On sait que la Compensation fut admise à Athènes sans les difficultés et les obstacles qui génèrent à Rome le libre développement de cette institution. (Beauchet, Droit privé de la république athénienne IV (513). Mais nous n’en connaissons ni la nature, ni les caractères, ni les conditions d’admissibilité. Etait-elle, ce qui est probable, conventionnelle, ou AE moins, légale ? C’est ce qu’il n’est pas permis PR ie

(@) — Formulaire de Marcius Porcius Cato. De agricultura CXLIV, 3, dans les Fontes de Bruns, 6° édit. Pars posterior 7 et 8 et chap. CXLV. 5, 6, 7,9.

VF

théorie générale de la Compensation légale ait été adoptée (1). Quant à la Compensation judiciaire, pour complet que fût son développement, dans le dernier état du droit, elle n’y fut admise que par des progrès lents. C’est que la procédure à Rome tenait le droit en tutelle; le droit ne progressait qu'avec elle et par elle; il en était le reflet, en suivait toutes les vicissitudes. — L'esprit d'analyse, dont en outre, ce droit était empreint, y dominait la procédure, et cet esprit d'analyse ne pouvait voir d'un bon œil opérer par le juge la pénétration réciproque de deux dettes, à l’origine séparées et distinctes. « Le méca- » nisme dela procédure romaine, dit Ihering(2), ne » s'applique qu'à des corps simples, il n’a pas de » prise sur les corps composés... Toute action était

(i) — On peut néanmoins dans certains cas retrouver en germe l’idée de notre Compensation légale. Le plus important de ces cas est celui du mari débiteur d’un fonds de terre qui lui a été remis en dot, et qui, ayant fait sur ce fonds des dépenses nécessaires, se trouve créancier du montant de ces dépenses. Il est admis que la Compensation s'établit de plein droit entre cette créance et cette dette : « Impensæ necessariæ minuunt ipso jure dotem.» Paul DXXII. 4, 5, 2. — De même encore le pater (ou le dominus) qui se trouve créancier du pécule, et qui d'autre part a été con-. damné dans la limite des forces de ce pécule a le droit de se payer le premier avant tous autres créanciers. — Instit. IV. 7,4, à. — Il est très remarquable pourtant qu’au cas où le pécule avait été affecté en tout ou en partie à l’exploitation d’un commerce, le pater (ou le dominus) s’il en a eu connaissance, ne sera payé comme les autres créanciers, qu’au prorata de sa créance, (actio tributoria). Le pater (ou dominus) ne jouissait plus alors de son privilegium deductionis : le pécule commercial devenait le gage exclusif des créanciers commerciaux. Gains IV. 72.

(2). — De lhering. Esprit du droitromain. Trad. Meulenaere IV. D'18.

» une question adressée au juge.…, et même une » Question unique; autant de questions, autant de » procès ».

Dès lors, de même que la notion du Contrat synallagmatique, engendrant des obligations réciproques, répugnait à ce droit simpliste des débuts, de même aussi la complexité, au moins apparente, de la balance de deux dettes réciproques entrainant leur extinction, devait, pendautlongtemps, faire tenir à l'écart la Compensation judiciaire.

Notre intention n’est pas d'étudier cette institution dans ses moindres détails, nous en voulons surtout, fixer le développement. Pour cela nous allons passer en revue la Compensation sous les différents systèmes de procédure successivement en usage à Rome, — dans les Legis actiones d'abord, — dans les Formules, ensuite, dans la Procédureextraordinaire enfin. — Nous exposerons ensuite sommairement notre droit ancien et le droit Canomique ; puis, aprèsavoir tracé les lignes générales de notre Compensation légale, nous rechercherons la nature juridique de cette institution.

1° Legis actiones. De la Compensation dans le système des legis actiones. nous ue savons rien de pré:cis, et nous sommes sur ce point réduits à de simples conjectures. Il n’est pas toutefois trop téméraire d'affirmer que le formalisme excessif de ces procédures ne permettait guère au juge d'opérer la Compensation.

C'est ainsi que dans le Sacramentum in person am procédure de droit commun, la mission du juge est bien déterminée : rechercher qui des deux adversaires a fait un sacramentum justum. La question en ellemême n'est pas susceptible de plus ou de moins, et la solution n’en peut-être qu'absolue, soit que le demandeur triomphe, parce qu'il aura réussi à prouver que son sacramentum était justum, c'est-à-dire à faire reconnaitre indirectementles causes de sa prétention, soit qu'au contraire il succombe parce qu’il n'aura pu faire cette preuve. Mais le juge ne pourrait statuer sur une prétention du défendeur ; toute demanderecouventionnelle y est impossible, et par conséquent aussi toute Compensation.

Pour la Condictio, la dernière en date des Zeg'is actiones la même Solution doit être admise ; carlà encore la question posée au juge est unique. Ce qui distingue cette procédure de la précédente et la rend plus facile, c’est que la question s’y pose directement et non plus par un détour: Secundus doit-il ou non 100 à Primus ? Cela seul est soumis à l'examen du juge qui ne peut que condamner ou absoudre ; il ne peut yavoir là de place à la balance de deux dettes. Au surplus on est d’autant plus autorisé à admettre cette opinion que les Condictionessont devenuessous la procédure formulaire, des actions de droit strict, où, de toute certitude, la compensation était en principe prohibée.

En ce qui concerne la judicis (arbitrive) postulatio, les textes juridiques nous fontencore plus défaut, si possible. Il semble que cette procédure ait eu pour but la nomination d’unjudex, ou, dans certains cas, alors qu’il s'agissait surtout, d’uncompte à établir par exemple, ou d’un point de fait à déterminer, d'un arbiter. C'est dans cette procédure qu'il faut chercher l’origine dela distinction des judicia et des arbitria, distinction quenous révèlent des textes assez précis de Cicéron. Ces textes nous permettent de supposer que l’arbiter, qu'ils opposent au judex, au sens étroit, avait un pouvoir d'appréciation beaucoup plus large que ce dernier et qu’il était surtout tenu de juger en équité, saloa jide (x). Il n’y a donc rien de téméraire à soutenir que l’arbiter pouvait dans sa sentence tenir compte des prétentions réciproques des deux parties et de les compenser au besoin. Ce n’est certes là qu'une conjecture, mais qui prend une grande force, quand on la rapproche de l'opinion, très répandue, qui voit dans les arbitria la Source des actions de bonne foi (2).

(1). — Cicéron, de Officis IT. 10. — Dans le Pro Roseio comædo, Cicéron nous dit expressément que arbitrium et judicium sont deux : « Judicium est pecuniæ certæ ; arbitrium inceriæ. Ad judi- » cium hoc modo venimus, uttotam litem ant obtineamus, ant » amiltamus ; ad arbitrium boc animo adimus, ut neque nihil, s neque tantum, quantum postulavimus, consequamur ».

(2). — Il serait d’ailleurs inexact de dire que la judicis postulatia s’appliquait exclusivement aux cas pour lesquels plus tard, sous

2° Procédure formulaire. — Le vote de la loi -Æbutia ne marque pas une date absolue dans l’histoire de la procédure romaine : il est certain d’une part que certaines legis actiones survécurent encore quelque temps à cette loi au moins jusqu'aux lois Juliæ, comme il est probable aussi d’autre part, que l’usage de plaider par formules s'était fait jour avant elle, et qu’elle ne fit sans doute qu'ériger en loi un usage du droit commun.

Quoiqu'il en soit, le magistrat allait prendre désormais une part plus active à l'administration de la justice ; la formule, son œuvre propre, qu’il rédigeait sous l’œil de la loi sans doute, mais aussi sous sa responsabilité propre, allait lui permettre de corriger le droit ancien, et le rendre plus accessible à l'équité. Sans doute, le vieux droit subsistait, toujours strict et rigoureux, notamment au point de vue, qui nous occupe, de l’eadem questio. Maisla procédure, d’abs. traite qu'elle était, allait se concrétiser en quelque sorte, s’assouplir, et se plier quelque peu aux circonstance, au lieu, comme auparavant, d’asservir cellesei à la loi. Une fois maitre de la formule, rien n’empêchait le préteur de donner au juge des instructions telles que les lui dictait l’équité, par exemple, si celle-

la procédure formulaire on aura recours aux actions de bonne foi. — Nous voyons en effet d’après Gains IV, 20, que la Judicis postu-

Latio s’'appliquait aussi bien à des cas d’action de droit strict.

ci l’exigeait, de lui donner mission d’opérer, entre deux dettes réciproques, la Compensation.

Il n’en fut rien cependant dès le début, et, jusqu'aux premiers siècles de l’Empire, jusqu’à la Réforme attribuée à Marc-Aurèle, la Compensation judiciaire demeura en principe prohibée.

Trois notables exceptions cependant furent faites à ce principe.

Tout d'abord, quand les arbitria de la période précédente eurent été élevés au rang d’actions, les pouvoirs d'appréciation relativement assez larges de l’arbiter furent également reconnus aujudex de ces nouvelles actions. Ici, comme là, le juge statuait saloa fide, — ex æquo et bono, d'où le nom d’actions de bonne foi. Dans ces actions, créations successives des besoins de la pratique, l’équité est la loi suprême. À raison de ces pouvoirs du juge, la Compensation qui répondait au besoin d'équité devait y être, et y fut tout naturellement admise. — On s'explique du reste les larges pouvoirs conférés au juge de ces actions par ce fait qu’elles sanctionnent des Contrats synallagmatiques, engendrant des obligations au profit des deux parties, dans lesquels la créance de l’une trouve sa cause dans la créance de l’autre, — des, contrats dont les éléments divers et réciproques forment un tout indivisible. Quand l'exécution d’un tel contrat est demandée en justice, c’est bien le Contrat tout entier qui est soumis à l’appréciation du juge. Il

est tout naturel que le juge chargé d'en connaitre ait mission d'en assurer l'exécution intégrale, à l'égard de l’une comme à l'égard de l’autre partie. Outre que l'équité exige que des obligations se servant mutuellement de cause soient portées devant le mème juge, pour y ètre rapprochées, comparées et compensées au besoin, on a ainsi l’inappréciable avantage d’en terminer d'un coup par un seul procès.

L'admission de la Compensation dans les actions de bonne foi, se rattache donc intimement aux pouvoirs qu'avait le juge dans ces actions (Instit. IV 6 $ 30), pouvoirs qui découlent de la nature même des contrats qu'elles sanctionnent. Il est vrai de dire, en

effet, que la Compensation est de la nature même des contrats synallagmatiques : elle ya trouvé un terrain extrêmement favorable. On a considéré dès le début qu'il serait inique de permettre à l’une des parties créancière de l’autre (et sa débitrice à la fois en vertu du même contrat), d'exiger de son adversaire l'exécution de ses obligations sans la contraindre en même temps à offrir à ce dernier la prestation qu’elle est tenue de lui fournir aux termes de ce même contrat. À l'inverse au contraire, on ne fut pas le moins du monde choqué de voir coexister entre deux personnes, et régler séparément deux créances réciproques issues de contracts distincts. Ce n’est que plus tard, quand la conscience juridique se fût affinée par les progrès incessants du droit, qu'on s’imagina

de trouver inique le refus de Compenser en cette seconde hypothèse (1).

Dès lorsqu'on rattache l’admission de la Compensation dans les actions de bonne foi aux pouvoirs très larges du juge de ces actions, pouvoirs dictés par la loi même du contrat, il s’en suit qu'il ne peut être question de Compensation que pour les créances ayant leur source dans un même negotium, les créances nées ex eadem causa. Puisque le pouvoir accordé au juge de compenser découle de lPindivisibilité des divers éléments du Contrat synallagmatique, dès que fera défaut cette indivisibilité, la faculté de compenser devra cesser d’être admise.

Aussi, voyons-nous à Rome la Compensation prohibée, en principe dans les actions de droit strict, sanctionnant des contrats milatéraux, les créances réciproques découlant nécessairement ici de contrats distincts. Les obligations n'avaient alors entre elles d’autres rapports que celui de leur réciprocité, et l'équité, semble-t-il commandait moins vivement de les faire entrer en compensation l’une l’autre.

(x) Aussi est-ce à bon droit, croyons-nous,que Scheurl(Beitræge zùr Bearbeitung des Rœmischen Recht, y. 15), voit dans les actions de bonne foi l’origine de la Compensation : « Son origine, » dit-il, se trouve dans le jus singulare des negotia bonæ fidei, » dans la bilatéralité nécessaire ou du moins possible des obliga- » tions qui en découlent ; les créances reconventionnelles ne sont » avec les créances du demandeur que les membres d’uu même » tout. »

Les deux autres dérogations au principe de la prohibition de la Compensation judiciaire, qu'il nous reste à étudier, sont en même temps deux exceptions au refus de Compenser dans les actions de droit strict. — Comme toutes deux présentent un grand intérêt au point de vue même de la Compensation en faillite, nous allons les étudier un peu plus en détail, en insistant surtout sur les points qui nous intéressent.

Il s’agit, pour la première de ces exceptions, de la Compensation que le banquier, argentarius,était tenu d'opérer, quand il voulait agir contre un de ses clients. Ici, ce n’est plus dans la nature du contrat que sont en germe les pouvoirs reconnus au juge dans les actions de bonne foi, mais dans la formule nécessairement modifiée à cet effet, ainsi que nous l’apprend Gaius IV $ 64: « Tout autre, dit-il, est l’action dont » se sert l’argentarius, car on le force à agir cum » compensatione, et cette Compensation est expressé- » ment indiquée par la formule, de telle façon que, » dès le début du procès, il demande moins qu'il ne » lui est dû, ayant opéré lui-même la Compensation. » Si, par exemple il devait 10.000 sesterces à Titius, » et que Titius lui en dût 20.000, l’intentio de l'argen- » tarius sera ainsi conçue: s’il appert que Titius me » doive 10.000 de plus que je ne lui dois moi- » même (1). »

(1) « Alia causa est illius actionis qua argentarius experitur : » nam is cogitur cum compensaiione agere, et ea compensatio

L'espèce est celle-ci: Titius est créancier de son banquier de 10.000, et en même temps débiteur de 20.000 de ce même banquier. Nous verrons plus loin comment ce fait se peut produire. L’argentarius, avant de poursuivre Titius devait faire la balance des. deux dettes, soustraire la plus faible de la plus forte et ne pouvait réclamer à son client que le solde du compte en sa faveur, sous peine de courir les risques de la plus petilio et d’être débouté de sa demande.

Cette Compensation n’était possible que s’il s’agissait de créances échues et portant sur des objets de même espèce (Gaius IV 66). On admet généralemenz que l’argentarius seul, pour les dettes relatives à son commerce, était tenu d'agir cum compensatione; le client n’y était pas contraint.

Il est à remarquer d’abord que cette manière d'opérer la Compensation est aussi différente de la Compensation conventionnelle que de la Compensation judiciaire. Elle diffère de la première en ce qu'elle est l'effet d’une contrainte légale que subit le banquier (contrainte où l’on a voulu voir une mesure de défiance méritée, à l'égard des banquiers romains); ilest certain d’autre part qu’elle se distingue

» formulæ verbis exprimitur, adeo quidem ut ab initio, compen- » satione facta, minus intendat sibi dare opportere: ecce enim si » sestertium X millia debeat Titio at que ei XX debeantur, sic » intendit: « Si paret Titium sibi X millia dare opportere amplius quam ipse Titio debet. »

de la Compensation judiciaire, puisque le caleul par lequel s'effectue cette Compensation a lieu in jure en dehors du juge, et que celui-ci ne peut que la constater, sans pouvoir suppléer à la négligence ou au mauvais vouloir du banquier : de deux choses l’une, en effet, ou l’argentarius n’a pas opéré dans l’intentio la compensatio à laquelle il était tenu, auquel cas le Préteur lui refusera l’action ordinaire, l’actio pura, — ou bien il a opéré cette compensatio, et le juge devra dès lors se borner à la constater.

De toutesles questions que soulève la compensatio de l’argentarius, la plus importante à notre point de vue, est celle de savoir comment construire l’hypothèse de créances réciproques entre l’argentarius et son client.

Cela revient à rechercher de quelle façon, par quel contrat l’argentarius et son client entraient en relations d’affaires.

Car il est de toute nécessité pour qu'il puisse y avoir lieu à Compensation que l’argentarius et son client soientréciproquement et simultanément créanciers l’un de l’autre.

Cette nécessité oblige à repousser la théorie de Dernburg aux termes de laquelle, tout versement fait par l’un à l’autre étant un paiement, la mise au cré-

.dit du banquier d’une somme, « ne rendait le client débiteur que lorsque le banquier ne lui devait plus rien — et, réciproquement, — la mise au débit du

banquier d’une certaine somme, « ne le rendait débi- » teur que lorsque son client ne lui devait plus » rien » (x).

Mais dès lors à quoi bon créer une formule spéciale ? Est-ce que l’application rationnelle des principes ne conduisait pas à décider que le banquier n'avait le droit de réclamer que ce dont son client se trouvait débité au moment de l'instance ? Puisque les dettes qui avaient pu exister à son profit antérieurement à cette époque, avaient été éteintes au fur et à mesure des versements, à quoi bon modifier la formule ? Le banquier ne pouvait demander le paiement que de ce dont il était à l'heure actuelle créancier d’après ses livres. Si par malheur il réclamait davantage, le client l’eut fait débouter en prouvant, ce qui lui était facile, les versements faits par lui, et considérés comme des paiements.

En d’autres termes, le vice initial de cette doctrine c'est que l’on y trouve « deux personnes successive- » ment débitrices ou créancières, mais jamais, à aucun » moment de raison, nous ne trouvons les deux per- » sonnes simultanément créancières et débitrices l’une de l’autre. » (Appleton p. 100).

Une autre explication fournie par Eisele, suppose

(:) Appleton. Histoire de la Compensation en droit romain p. 100. — Une étude approfondie de la Compensation de l’argentarius sortirait du cadre de cette thèse. On en trouvera l’exposé détaillé dans le livre de M. Appleton chap. III.

bien la simultanéité et la réciprocité des créances. Elle fait intervenir le Contrat litteris et les nomina transcriptitia. Un argentarius, créancier de son client ex-mutluo, inscrit sur son livre: Æxpensum; le client . Acceptum. Au lieu d’être tenu ex mutuo, le client est obligé litteris. Il y a eu transcriptio a re in personam.

Il se peut aussi que le client débiteur de 100 d’un d'un tiers délègue à ce tiers le banquier qui paiera à sa place. Le banquier portera alors sur son livre qu'il a versé la somme à son client et qu’il l’a reçue du créancier de celui-ci; il y aura eu alors transcriptio & persona 1n personam.

En sensinverse un tiers débiteur de 150 du même client délègue à ce client le banquier. Celui-ci inscrira qu'il a remis l'argent au tiers et qu'il l’a reçu de son client.

Celui-ci, débité tout à l’heure de 100, sera cette fois crédité de 150.

Il y a là deux contrats litteris en sens inverse qui donnent naissance à deux dettes distinctes, et qui continueront d'exister, l’un de ces contrats ne pouvant avoir pour effet de détruire l’autre. Nous nous trouvons bien dès lors en présence de deux personnes réciproquement et simultanément créancières l’une de l’autre.

Mais cette explication a le tort de nécessiter l’emploi du contrat litteris dont le mécanisme était assez

compliqué.Hfallait, pour les commodités du commerce et des transactions que la Compensatio de l'argentarius fût possible avec toute autre forme de contrat.

Aussi croyons-nous avec M. Appleton, qu'on peut expliquer cette compensatio sans avoir recours au contrat litteris. — 11 suffit, pour cela, de supposer qu'il est intervenu entre les parties, au début de leurs relations une convention de compte-courant.

Force-nous est sans doute de reconnaitre qu'aucun texte ne fait mention d’un pareil contrat. Mais qu'importe, les besoins du commerce et les nécessités pratiques sont tels qu'il n'y a rien de téméraire à l’admettre. Sous l'empire des circonstances, certaines constructions juridiques s’imposent et les usages font loi. Si d’ailleurs l’on compare la pénurie des dispositions positives de nos codes sur le compte-courant et la place qu'il occupe dans nos opérations commerciales et financières, on conçoit très bien qu'il ait pu exister en fait à Rome, sans qu'aucun texte soit venu nous le révéler.

Un banquier ouvre donc un crédit à son client. En exécution de cette ouverture de crédit il avance à celui-ci une somme de 100 ou paye pour lui un deses débiteurs. Puis le client fait à son banquier un versement de 50. Le versement ne peut être considéré comme un paiement, le banquier ne pouvant être tenu de recevoir un paiement partiel. Ce sera doncun prêt fait par le client au banquier, avec un intérêt

fixé d'accord par les parties. Voici done le banquier créancier de 100 et débiteur de 50. Ces deux dettes, nous l’avons dit, doivent continuer à subsister, en principe jusqu'à leur règlement séparé. Mais si l’on suppose qu'une convention expresse ou tacite de compte-courant est intervenue entre les parties, les créances réciproques vont par là même perdre leur individualité propre. Les opérations successives du banquier et de son client, — car on peut prévoir que l'un et l’autre ne vont pas s’en tenir auv deux opérations ci-dessus rapportées, — ne seront plus que les divers éléments d’nn même compte, artieles de crédit et de débit. L'exécution des obligations que fontnaitre ces opérations, si on les considère isolément, — ne saurait être exigée pour le moment. Les créances au fur et à mesure de leur existence, vontse pénétrer l’une l’autre, et, comme on l’a dit, faire bloc, en sorte que, au moment où le compte, pour une raison ou pour une autre sera closentre les parties, on se trouvera en présence d’un reliquat qui sera seulexigible. C’est ce solde qu’à Rome le banquier devait seul réclamer. rien de plus, non amplius. « En d’autres ter- » mes, les banquiers y sont de plein droit, en compte » courant avec leurs clients. » (Appleton, p. 106). La deuxième exception à la prohibition de la Compensation dans les actions de droit strict vise le cas où les biens d’un défunt ou d’un failli ont été mis en vente, dans les formes de la bonorum venditio, et ad

jugés à un tiers, appelé bonorum emptor, avec engagement par ce dernier de payer aux créanciers le dividende par lui promis lors de la vente.

Le patrimoine du defraudator ainsi acquis par le bonorum emptor comprenait tout naturellement, un passif à acquitter, un actif à recouvrer. Dans cet actif figuraient les créances du defraudator. Or il se pouvait que celui-ci se fut trouvé à la fois créancier et débiteur d’une même personne. Quelle devait être en pareil cas la situation du bonorum emptor, successeur universel du defraudator? Du chef de la créance du defraudator il se trouvait comme lui créancier du débiteur de celui-ci. En cette qualité il en pouvait poursuivre le recouvrement par les actions que le Préteur lui conférait, action Rutilienne, ou action Servienne, suivant qu'il s'agissait des biens d'un vivant ou d’un défunt. Mais le bonorum emptor se trouvait également aux lieu et place du defraudator, débiteur du débiteur de ce dernier. Il pouvait donc y avoir là matière à Compensation.

Aussi, quand le bonorum emptor poursuivait un débiteur du defraudator, le Préteur enjoignait-il au juge, dans la Condemnatio de la formule, de déduire les créances que le défendeur avait contre le defraudator.

C'est Gaius dans les $$ 65-66 et 67 de son Commentaire IV qui nous fait connaitre ce mode de Compensation. Il s'exprime ainsi de son $ 65 : « De

même, le bonorum emptor est forcé d'agir cum deductione, c'est-à-dire de façon à ce que son adversaire ne soit condamné que déduction faite de ce que le bonorum emptor lui doit au nom du failli. »

Nous avons dit déjà que le changement opéré ici dans la formule ne portait plus comme dans le cas précédent sur l’intentio, mais bien sur la Condemnato. Ce n’est plusiciau demandeur à établir le compte, à faire la balance des dettes, c’est au juge; la Condemnatio sera donc toujours incerta, et le danger de la plus petilio ne sera pas à craindre pour le bonorum emplor.

Gaius nous indique en outre qu'il doit être déduit de la créance du bonorum emptor, non seulement les créances exigibles du débiteur du defraudator mais encore les créances non échues, et portant sur des objets de nature différente ($$ 66 et 67).

Mais il est un point qui nous intéresse particulièrement, et doit arrêter notre attention, c’est la question de savoir sur quoi portait la deductio imposée au bonorum emptor.

Deux doctrines sont en présence.

La grande partie de la doctrine française pense que le bonoram emptor devait subir la déduction, non pas de l’intégralité de la créance du débiteur poursuivi, mais seulement du dividende qu'il s'était engagé à lui payer.

C’est la doctrine que soutient M. Accarias dans

son Précis Il, p. 177 n.2etp. 1249, n. 1. « Ce que le » bonorum emptor est tenu de déduire, dit-il, ce » n’est pas, je pense, l'intégralité de la dette, mais » seulement le dividende par lui dû au défendeur, » sans quoi, on l’obligerait indirectement à payer au- » delà de son prix. »

Puis, essayant d'exposer le but auquel a obéi le Préteur en imaginant l’actio cum deductione, M. Accarias ajoute un peu plus loin : «La personne qui » était à la fois débitrice et créancière du defrauda- » tor, reste tenue de sa dette entière et perd une par- » tie de sa créance; à titre de dédommagement, on -» veut lui éviter la peine d’exercer une poursuite.»

Telles sont les deux raisons par lesquelles M. Ac- ‘carias légitime son opinion. Il est nécessaire pour les apprécier de se rappeler les principes généraux de la procédure de la bonorum venditio. Organisée dans le but de sauver autant que possible du naufrage le patrimoine d’une personne décédée sans laisser d’héritier, de bonorum possessor ou d'autre successeur universel, ou encore d’une personne dont Ja fortune est notoirement insuffisante pour satisfaire tous ses créanciers, cette procédure, avec la logique qui caractérise toutes les institutions de Rome, tend vraiment à conserver et à reconstituer au profit des créanciers le patrimoine menacé. Elle est la réalisation heureuse et féconde de. cette idée, que la fortune d’un débiteur est lé gage commun de

tous ses créanciers, idée reprise par l’art. 2093 de notre Code civil. Pratiquement ici cette idée se manifeste par l'action spontanée des créanciers se chargeant du soin de réaliser l'actif et de régler la liquidation. Par la première phase de cette procédure en effet, tous les créanciers, soit par une action commune, soit par l’action isolée de l’un d’eux, pénètrent à la fois dans le patrimoine en détresse pour en garder les biens, pour en empêcher le détournement Missio in bona rei servandæ causa. Un curator bonorum est nommé par le Préteur, pour veiller à la conservation et à la reconstitution de la masse. Puis, les créanciers eux-mêmes désignent l’un d'eux comme mag'ister bonorum, chargé de procéder à la vente de la masse reconstituée. Ce magister dresse le cahier des charges de la vente, la lex bonorum vendendorum et fait publier des affiches. Cette lex bonorum vendendorum, indiquait notamment le dividende à payer aux créanciers portio, mais en outre, et c’est là le point à retenir, elle « devait non- » seulement donner l’énumération des biens à ven- » dre et des hypothèques dont ils pouvaient être » grevés, mais aussi indiquer les noms des créanciers » et le montant de leurs créances, car tels étaient les » éléments qu’il fallait porter à la connaissance des » tiers pour les mettre en mesure de voir si la mise à » prix correspondait à la valeur réelle des biens, s'ils

» pouvaient l'accepter ou même faire des offres supé- » rieures. » (Accarias IT, 483).

Cette citation contient en partie, semble-t-il, la réfutation d’un argument de son auteur. Puisque les noms des créanciers du failli et le montant de leurs créances étaient portés à la connaissance des tiers par le magister dans sa lex verdendorum, puisqu'il faut bien admettre d'autre part que le cahier des charges donnait la nomenclature des biens à vendre, et, par conséquent un état des créances du failli, Les amateurs avaient un moyen bien commode de se rendre compte des compensations qui pourraient leur être opposées. L'acquéreur, se trouvant ainsi en face d’un bilan des plus nets, des plus sincères, d’après lequel il offrait le dividende qui lui paraissait raisonnable, n’était pas comme on le prétend à tort exposé à des surprises ficheuses. Nous ne pouvons malheureusement nous prononcer sur la question de savoir qu'elle situation était faite au bonorum emptor quand une créance d’un débiteur du failli contre ce dernier avait été omise dans la Lex vendeudorum bonorum, comme aussi sur celle de savoir jusqu’à quel point la responsabilité du magister était engagée par cette omission. Les textes à cet égard font défaut.

Il n’est pas davantage admissible que le Préteur ait imaginé la deductio du bonorum emptor à titre de dédommagement pour le créancier du defraudator

qui resterait tenu de sa dette intégrale et perdrait une partie de sa créance. Ce dédommagement consisterail à « éviter à ce créancier la peine d’intenter une » action. Or, comme le dit M. Appleton, p.165, « ce » dédommagement serait dérisoire. Quelle peine » peut avoir le créancier-débiteur à intenter une ac- » tion contre le bonorum emptlor, alors que, ce der- » nier l'ayant actionné, ils se trouvent tous deux de- » vant le magistrat; notre créancier n’a qu'à lever » la main, qu'à ouvrir la bouche pour demander une » formule d'action contre le bonorum emptor. Et le « préteur aurait inventé une formule spéciale pour lui » éviter cette peine! »

Bien plus, M. Accarias (T. I. p. 1319 note 1) reconnait lui-même que « les poursuites dirigées par les » créanciers contre le bonorum emptor étaient sans » doute fort rares. Car il ne devait que son prix de » vente et en principe c’est au mnagisler qu'incom- » bait la mission de le lui demander au pomde la » masse. »

Dès lors comment admettre que le Préteur aurait imaginé une formule spéciale pour éviter aux créancers la peine d’intenter une action, quand le droit commun offrait à ce créancier le moyen de ne pasintenter cette action, en s'adressant au magister.

On argumente encore du $ 65 du Commentaire IV de Gaius où il est dit que le débiteur du defraudalor ne

doit être condamné que « deducto et quod invicem

» sibi defraudatoris nomine debetur ». Or dit-on, ce que le bonorum emptor doit defraudatoris nomine » ce n’est plus la dette ancienne, mais bien cette dette transformée depuis par la faillite, c’est-à-dire un dividende.

Observons que ce n’est là qu’une affirmation, et qu’on semble bien ainsi commettre une pétition de principe. La question à résoudre est précisément celle de savoir si, en l'espèce, le bonorum emptor devra payer par compensation le montant nominal de sa dette du defraudator, ou bien seulement un dividende. — Il n’y a pas de raison, croyons-nous, pour ne pas soutenir, ainsi que le fait M. Appleton, l'affirmation contraire, à savoir que ce que doit le bonorum emptor, nomine defraudatoris, c'est ce qu’il doitcomme tenant lieudu failli, c’est-à-dire l'intégralité de la dette, et non pas le dividende par lui promis, car ce dividende, il Le doit personnellement, comme acheteur et non defraudatoris nomine.

D'autant que le defraudatoris nomine de Gaius peut se comprendre autrement que par ce qui est dû depuis la faillite, c’est-à-dire un dividende. Gaius en effet a pu vouloir dire tout simplement ceci que le bonorum emplor ne serait tenu de subir la déduction que des dettes ayant pris naissance sur la tête du defraudator, voulant écarter par là la déduction des dettes personnelles au bonorum emptor nées anté-

rieurement à la faillite, au profit d’un débiteur du defraudator.

Il est donc plus sage, croyons-nous, de dire que le texte de Gaius ne parait pas s'être prononcé sur la question, et qu’on ne peut en conséquence se baser sur lui.

La raison qui d’ailleurs, comme à M. Appleton (p. 164) nous parait décisive, dans le sens de la déduction intégrale de la dette, c’est l'impossibilité où l’on se trouverait d'expliquer l'admission de la compensation en pareil cas, si l’on se bornait à déduire un dividende.

L'un des inconvénients qu'il y a à ne pas admettre la Compensation, c’est, nous l’avons vu, d'exposer l’une des parties aux risques d’insolvabilité de l’autre. Il est contraire à l’équité que le débiteur solvable soit obligé d'une part de payer sa dette intégralement et qu'il ne doive en retour recevoir qu'une partie de sa créance. Par une disposition exceptionnelle du Préteur le droit romain a voulu corriger cette iniquité, et admettre la Compensation en cas de faillite. On ne comprendrait pas qu'il ait voulu par cette mème disposition annihiler les effets équitables et bienfaisants de cette Compensation. Ajoutons enfin que le débiteur — créancier dudefraudator qui, ayant parimprudence payé sa dette au bonorum emptor, se voyait, par suite, réduit à se présenter comme créancier dans la faillite, et à ne recevoir qu'un divi-

dende, avait, contre le bonorum emptor, la condictio indebiti (Ulp. $ 11. 10 D. XVI 2.) — Si ce bonorum emptor se trouvait ainsi tenu personnellement de l'intégralité de la dette du defraudator, on ne s’expliquerait guère que la deductio n’eût pu s'opérer que pour le montant du dividende. La Condictio indebiti n’était en effet ici que subsidiaire à la Compensation, et l’une et l’autre devaient avoir la même portée.

Telle est d’ailleurs la dotrine communément reçue en Allemagne.

En dehors des trois cas mentionnés plus haut. la Compensation judiciaire, au temps de Gaïus, n’était pas encore admise d’une manière générale. Elle restait impossible, s’il s'agissait d'actions de bonne foi, quand les créances réciproques avaient leur source dans des contrats distincts, — en toute occasion (autre que la Compensation de l'argentarius, et la deductio du bonorum emptor) s’il s'agissait d'actions de droit strict,

Mais un rescrit de Marc-Aurèle qui doit se placer entre les années 169 et 177 de notre ère, vint, par un artifice de procédure, permettre d’opposer en justice la Compensation, même entre créances nées ex dispari causä. Que ce rescrit innovât d’une façon complète, ou bien ne fit, comme certains l’ont pensé, que confirmer une jurisprudence antérieure, c’est ce que nous n'avons pas à rechercher.

La réforme fut le résultat des exigences de l’équité comme d’ailleurs tout le développement de notre institution. Le rescrit est parti de cette idée qu'il est inique de réclamer ce qu'on nous doit sans offrir en retour ce que nous devons; il décide que le créancier qui réclame à son débiteur ce que celui-ci pourrait le contraindre à lui restituer immédiatement, commet un dol, et il accorde en conséquence à ce dé- biteur l'exception de dol.

Au moyen de cet expédient de procédure, le juge sera amené à tenir compte des créances que ce débiteur pouvait avoir contre son créancier, et à en opérer la Compensation. L’exception opposée utilement par le défendeur devait tout naturellement en effetamener la Compensation entre les dettes réciproques échues (Compensatio inducebatur, Instit.), soit par l’absolution totale du défendeur, si la créance de ce dernier était au moins égale à sa dette, — soit par la restriction, à l'excédent de sa dette sur la créance, de la condamnation prononcée contre lui (tr). — La Compensation une fois admise par le juge était censée se

(1) Nous ne pouvons examiner ici dans ses détails le fonctionnement pratique de l’exceplio doli. — Donnait-elle au juge saisi de la demande, le pouvoir d’opérer la Compensation, soit qu’elle transformât l’action de droit strict en action de bonne foi, soit qu’elle amenât l’absolution partielle du défendeur ? — son insertion avait-elle uniquement pour bat de forcer le demandeur à modifier : injure sa formule et à agir cum compensalione ou cum deductione ? — Ou bien enfin, l’exceptio doli intervenait-elle sur l’actio

produire du jour de la coexistence des deux dettes, bien qu'il parûüt naturel de décider qu’elle résultait de la sentence du juge. (1. 11 et 12 D. XVI 2. — 1. 4 et5. C. de Compens IV, 31). Tel est du moins le principe posé par Septime Sévère (1).

On a encore soutenu, avec une très grande force de vérité, que le défendeur qui ne se trouvait pas dans les trois cas précités avait un moyen d'arriver à la Compensation en intentant contre son créancier qui le poursuit, une demande reconventionnelle, Mutua petitio. Il s’agit ici de s'entendre. Il n’est certes pas douteux que la demande reconventionnelle était à Rome, renvoyée devant le juge de l’action principale, mais rien ne nous dit que le juge ainsi saisi des deux actions püt opérer la Compensation. Saisi de deux formules (et il en était forcément ainsi sous la procédure formulaire), le juge devait rendre deux sentences, — sa mission l'y contraignait, et

Judicati, ou toute autre action de droit sirict, après que par une demande reconventionnelle le demandeur avait fait reconnaître et déterminer sa créance ? Pour tous ces points, et l’exposé de la controverse, nous renvoyons aulivre de M. Appleton, chap. V et VI. — De même pour le point de savoir si le rescrit, statuant en principe pour les actions de droit strict, n’a pas été étendu aux actions de bonne foi. Appleton p. 89.

(1) En denors des cas prévus au texte, signalons encore que la Compensation était très vraisemblablement admise dans les actions nées des stipulations prétoriennes, dans lesquelles était insérée la clausula doli, et dans les cognitiones extra ordinem — (1. 6. Code IV 31. — Accarias II.)

même au cas où il auraitreconnu fondées les 2 créances prétendues, il n'aurait pas eu le pouvoir d’en opérer la Compensation : l'esprit d'analyse de la procédure romaine s’y opposait.

Comme le dit très bien M. Girard (Manuel p. 686 note 1, rer ed.), « l'effet du système des Mutuæ peti- » tiones en matière de Compensatisn devait être » seulement de pousser les parties à la Compensa- » tion conventionnelle entre les créances liquidées » par les deux jugements, tout au plus de permettre » au juge de la leur suggérer plus ou moins impérati- » vement avant ces jugements. »

Ce n’est que plus tard, croyons-nous, en vertu d’un expédient imaginé par des constitutions impériales, et par le moyen de l'exception de dol opposée à l’actio judicati (1. 2 C. IV31), qu'on put même au cas de dettes nées ex dispari causa, arriver à la

Compensation.

De deux choses l’une eneffet, ou bien les deux condamnations réciproques avaient pu être prononcées en même temps par le juge, ou bien la sentence sur la demande principale avait seule été rendue. Dans le premier cas, les deux contre-créances étant certaines, déterminées par le juge, et portant sur des choses fongibles, sur une somme d’argent, elles réunissaient toutes les conditions pour être compensées soit par les parties, soit surtout par le juge sur

l'exception de dol opposée par le défenseur à l'actio judicati du demandeur.

Il n’en eut plus été de même au second cas, si les Constitutions impériales, dites Constitutions de sursis, cilées par Macer 1. 1 $ 4 D. 49. 8) n'avaient eu précisément pour but de rendre éxécutoire avant l'exercice de l’actio judicati par lé demandeur la créance du défendeur. Alors seulement ce dernier était à même d’opposer à l’actio judicati de son adversaire l'exception de dol. (V. Appleton Ch. IV).

Sous Justinien, le droit de la Compensation s’est unifié : d’une part la Compensatio de l’argentarius et la dedauctio du bonorum emptor ont disparu; — d'autre part, la Compensation peut désormais être opposée dans toutes actions (exomnibus aclionibus), sans distinguer entre les actions personnelles et les actions réelles. Deux exceptions cependant: elle ne peut être opposée par le dépositaire dans l’action de dépôt, ni par celui qui détient illégalement la chose d'autrui.

Mais pour qu'elle soit admise, il faut que la créance invoquée par le défenseur soit liquide, c'est à dire, certaine dans son existence, et determinée dans son quantum. — Enfin, et cette décision a fortement divisé les commentateurs du droit romain au moyen âge, la compensation s'opère désormais 1pso jure. A l'heure actuelle encore, d’ailleurs, les divergences de vue sur la portée de ces expressions n’ont pas

cessé d'exister. — L'interprétation fausse (ou dumoins considérée comme telle de nos jours) qui finit par prévaloir au près de presque tous nos anciens auteurs a eu une répereussion importante sur notre droit moderne de la Compensation en ce qu’elle est la source de notre Compensation légale. Pour nos anciens auteurs en effet, pour Cujas notamment, les mots 1pso jare insérés par Justinien'dans la loi C. IV. 31 signifient que la Compensation de judiciaire qu'elle était avant cet empereur était devenu légale, et s'opérait désormais par la seule vertu de la loi, à l'insu mème des parties, et à dater du jour de la coexistence des deux dettes.

Telle n’est pas la portée que donne à ces mots, l'opinion la plus communément répandue aujourd'hui, opinion d’après laquelle Justinien n'aurait pas changé la nature de la Compensation qui serait restée judiciaire. Elle devait donc bien toujours être invoquée par le défendeur et admise ou rejetée par le juge ; seulement il n’était plus besoin désormais pour l’opposer, de l'exception de dol. V. Appleton pp. 428 à 458.

Le Droit romain avait imprimé au développement de la Compensation une impuision considérable. Il est à remarquer que partout où pénétra ce Droit, le principe de la Compensation fut admis sans difficulté.

C’est ainsi que nous le retrouvons dans une des plus importantes lois des royaumes barbares, la lex

romana Wisigothorum, ou Bréviaire d’Alaric, — dans le Droit canon, — enfin dans les provinces où la loi romaine se fit coutumière, dans les pays de Droit écrit.

Droit canonique. — Le droit canonique sous l’influence de l'esprit d'équité du christianisme, et des doctrines romaines dont étaient profondément imbus les docteurs, devait tout naturellement reconnaitre la Compensation. Les Canonistes l’assimilent à un paiement tacite, opérant ipsojure.

Il est notable en outre que le Droit canonique admettait un droit de rétention au cas où la Compensation ne pouvait s’opérer par suite de la non fongibilité entre eux des objets dûs ou de l’inexigibilité et de l’illiquidité des créances. |

Allant plus loin même, toute une école de canonistes, d’ailleurs condamnés en 1641 par l'Université de Paris, et par celle de Louvain, a autorisé ce qu’on a appelé la Compensation injusta ou occulte. Elle consiste simplement à faire passer en ses mains pour assurer son paiement une valeur qui se trouve entre les mains de son débiteur.

Enfin, quand l’une des créances à compenser n’était déterminée ni dans son existence ni dans son quantum, le droit canonique permettait au défendeur par une demande incidente de faire reconnaitre et liquider sa créance pour ensuite la compenser avec la créance du demandeur. C’est là ce que les Canonis-

tes appelaient la reconvention. Il n’était pas nécessaire pour que la reconvention fût admise, qu'il y eut entre les deux demandes, un rapport étroit de connexité. La créance, objet de la demande reconventionnelle pouvait découler d’une autre cause que celle de la demande principale, — ex dispari causa — eliam à causa separata a causaconventionis.(Grégoire IX. Décrétales. Liv. IL., tit IV).

Ancien droit antérieur aux coutumes.

Le droit séculier fit à da Compensation et à la reconvention un sort tout autre.

Tout d’abord, la Compensation rencontra dans la constitution même du régime féodal, de puissants obstacles à son développement.

Le morcellement juridique de la souveraineté qui fut le résultat du système féodalentrainala formation de nombreuses justices souveraines. Chaque seigneur demeura extrêmement jaloux de la parcelle de Souveraineté qu'il détenait, si minime fût-elle, et, l'intérêt fiscal s’en mêlant, le droit de justice avec tous les

profits qu'il entrainait, devint bientôt, de par la pa-

trimonialité et la vénalité des offices de judicature « le monopole de chaque fief ». Au lieu de chercher à diminuer lenombre des procès, les seigneurs avaient intérêt à empêcher un défendeur de porter devant son propre juge le procèsqu'il avait à intenter contre son adversaire demandeur, età le contraindre à venir actionner celui-ci devant son juge naturel. Le retrait

de barre fut le moyen pratique dontse servirent les seigneurs pour revendiquer les procès dans lesquels une compensation effectuée par ailleurs eût pu leur enlever et la connaissance et les profits. Outre que la procédure féodale encore embarrassée dans les liens d’un formalisme rigoureux, ne pouvait pas permettre au défendeur de s'affranchir par le moyen de la Compensation ou de la reconvention, des formes requises pour l'introduction d’une instance, on voit qu’admettre la Compensation ou la reconvention devant les justices seigneuriales, c’eût été porter le plus souvent atteinte à la fois à la juridiction et aux droits des seigneurs. — Charondas, Liv. III. Ch. I. section 2. — Bacquet. Traité des droits de justice, ch. VIIL n° 10).

Aussi voyons-nous que dès le 1x siècle la reconvention et la Compensation sont prohibées par les

seigneurs (1).

(1). — Un passage des Assises de Jérusalem nous montre que la Compensation n’était pas admise au pays des croisés. « S'il vient » par aucune aventure qu'un home se clame en la Court, et dit qu'i- » li doit X besans, et celuyrespont : Voire est que je li dois; mais » je nele veull paier porce que ii me doit assés plus que je ne le » faiz à luy, et porce ne le veull je paiez si la Cort ne l’esgarde y (ne le juge définitivement); l’esgart des jurés si deit estre tel » que celui est tenu de paier les X besaus porce qu'il se clama » avantde celui qui bien li reconnut ce qu'il li demande. Et puis, » celuy se veut clamer de lui de riens qu: il li det, il est puistenus » de faire li raison par dreit et par l’assise. ». — Assises, Ed. Beugnot, Livre des Assises de la Cour des Bourgeois ch. LI t,. 1. P. 49.

DE LA GOMPENSATION 4

Droit des coutumes. — Plus tard, aux xre et xrrre siècles, nous sommes en pleine formation coutumière du droit. Au Nord et au Midi, le droit va sefixer suivant lestendances propres à chaque contrée ; le Droit Romain dominera dans les pays du Midi ; dans le Nord au contraire s’établira un Droit coutumier résultant de plusieurs forces, du Droit féodal, du Droit canonique, et aussi, surtout en cette matière des obligations, du Droit Romain.

Tandis que dans les pays de Droit écrit la doctrine romaine de la Compensation s'était naturellement conservée, et que la distinction avec la reconvention y avait dû être faite dès l’origine, Compensation et reconvention continuèrent à être prohibées, par les mêmes motifs qu'auparavant, dans les pays de coutume. « La Compensation n’ a point lieu en Cour laye» estun axiome coutumier. — « Scachiez, » dit Bouteiller, selon le stille de cour laye Compensation, que les aucuns appellent reconvention et

» les ruraux l’appellent contreprennez qui tout est » un, mais selon les clercs son droit nom est Com- » pensation, ne se fait pour quelque lettre ; mais con- » vient que si l’un est tenu à l’autre, que chacun faict en soit répondu par soy et sur cefait convenu à loy, ou autrement on n’y serait tenu de répondre qui .» pour ce ajourné serait. » (Somme rurale, tit. XLIIT).

Mais peu à peu. la Royauté parvint à faire rentrer dans son giron toute souveraineté usurpée par les

seigneurs, et parmi les droits de souveraineté le plus important, le droit de justice. Le principe que toute justice émane du Roi finit par triompher. D'autre part, sous l’influence des légistes, le Droit Romain s'infiltra de plus en plus. Ainsi les causes qui avaient contribué à faire prohiber la Compensation dans notre ancien Droit, allaient disparaitre.

Au xrve siècle, les Coutumes notoires du Chatelet de Paris (111 et 120)nous montrent la Compensation admise comme mode de libération, mais toutefois, à la condition d’être opposée de liquide à liquide, de liquido ad liquidum. Mais la reconvention est toujours écartée.

Au xvre siècle, le droits’est presquedéfinitivement fixé par la Rédaction des Coutumes. La plupart sont muettes sur la Compensation.

Certaines coutumes, celle de Paris (1510) par exemple, prohibaient en principe la Compensation. Toutefois elle l’admettait par exception pourvu que les deux dettes fussent liquides. Art. 74: « La Compen- » sation n’a point de lieu sice n’estd’une dette claire et liquide à une pareillement claire et liquide ».

De même, la coutume de Reims, art. 397, cout. du Bourbonnais art. 37, de la Marche, art. 100. La coutume d'Auvergne exigeait que les dettes fussent constatées par écrit (chap. xvrrr art. 6).

Mais la Compensation ainsi admise ne s’opérait pas ipso jure: il fallait se faire délivrer par la

DE LA GOMPENSATION 47

Chancellerie du Roi des Lettres Royaux, la Compensation n'opérait qu'ex rescriplo principis nominatim, comme dit Cujas, Questiones Papiniani ad. 1. 16 ff. de comp. — Cette formalité n’était pas exigée « èsjustices inférieures » nous dit Charondas, note sur le tit. XX VII du livre L. de Bouteiller.

Dans les pays où la Coutume ne permettait pas la Compensation (coutumes de pur Droit féodal) : Lille art. 6., sauf quelques exceptions, dans le cas d’injures notamment, — Tournay art. 1. tit. 273), leslettres de chancellerie atténuaient la rigueur de cette proscription, d'autant plus volontiers d’ailleurs que le fisc y trouvait son compte. V. Patou, commentaire de la coutume de Lille, sur l’art. 6, gl. 1, n° 5.

Enfin, à la fin du xvre siècle la Compensation finit par prévaloir. L'article 74 de la coutume de Paris de 1510 la présentait encore comme une exception à la règle, la coutume réformée de 1580 dans son article 105 en fait une règle générale: « Compeusation a lieu » d’une dette liquide à une autre pareillement claire » et liquide et non autrement ».

La même coutume dans son art. 106 admettait également la reconvention, prohibée encore en 1510 par l'art. 95 : « Reconvention n’a lieu si elle ne dépend » de l’action, et que la demande en reconvention » soit la défense contre l’action premièrement inten- » tée. » |

Mais dans la pratique, il y eut une tendance à ad-

mettre les demandesreconventionnelles, mème quand il n’y avait pas connexité avec la demande principale. C’est la remarque que fait Ferrières, qui s’en afllige. D'après lui, l’art. 106 de la Coutume était très mal observé, non seulement dans les justices royales, mais aussi dans les justices des Seigneurs où la revendication de cause n’était pas toujours exercée.

Ainsi donc, la Compensation avait fini par s’implanter dans l’ancien Droit sous l'influence du Droit canonique et du Droit romain. L'influence du Droit romain devait encore s’y faire sentir dès qu'il s’agit d'en fixer la nature.

C'est dans la doctrine des interprètes du Droit romain, qu'à ce point de vue, notre ancienne Jurisprudence chercha sa voie, aussi bien dans les pays de Droit écrit que dans les pays coutumiers, et c’est sur la Constitution de Justinien qui fit en cette matière l’unité du Droit romain, la loi 14 C. de Comp. IV, 3r, et spécialement sur les mots ipso jure qu’elle emploie, que les interprètes édifièrent leur doctrine.

Les Glossateurs admettaient tous que les mots ipso jure signifiaient que la Compensation avait lieu sine J'acto hominis, sans le fait de l’homme, — qu'elle opérait en dehors des parties, à leur insu, par suite de la coexistence seule des dettes.

Sans doute, pour Donneau et quelques autres la Compensation n’opérait pas à l'insu des parties, il fallait qu'elle fût opposée, et elle opérait alors à l’égal

d’un paiement ; Mais Cujas et Dumoulin firent définitivement triompher l'opinion des Glossateurs, la thèse de la Compensation légale.

Dès le début, au Nord comme au Midi la Compensation avait été comme une exception (Compensation judiciaire) que comme un paiement. Mais la doctrine que Cujasavaitattribuée au Droit romain finitpar prévaloir d'une façon complète dans les pays de Droit écrit, comme dans les pays de coutume, et ce au xvre siècles. Domat (Lois civiles, liv. IV titre 2, sect. I, no …) se prononce pour la Compensation légale et au xviue siècle, cette solution ne fait aucun doute pour Pothier.

Code Civil. — C'est sous l'influence d’une telle Doctrine suivie par la Jurisprudence, que fut rédigé notre Code civil. L'interprétation, aujourd'hui reconnue fausse, donnée à l’ipso jure de Justinien à dicté l’art. 1290 de notre Code civil: « La Compensa- » tion s'opère de plein droit même à l'insu des débi- » teurs ; les deux dettes s’éteignent reciproquement » à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jus- » qu'à concurrence de leurs quotités respectives. ».

La loi prend ainsi nettement parti pour le système de la Compensation légale que les anciens interprètes avaient cru trouver dans le Droit romain. Sans doute la doctrine de notre Code en cette matière n’est pas aussi ferme qu’elle le parait. On y trouve notamment des dispositions qui ne cadrent pas toujours

exactement avec la nature même de la Compensation légale, telle qu'on la concoit habituellement; mais l'intention formelle du législateur d'adopter ce système ne fait aucun doute, et les inconséquences qu’on pourra relever çà et là sont moins le résultat de ces hésitations que celui d’un défaut de méthode,

La Compensation telle que la définit notre Code est donc celle qui s’opère de plein droit, par la seule force de la loi. Elle a lieu même au profit des personnes incapables ou contre elles — (et cela va de soi, puisqu'elle opère à l’insu des parties), — même si les deux dettes ont des causes différentes, ou sont constatées par des titres de nature diverse.

Maïs certaines conditions sont nécessaires pour que la Compensation ait lieu :

Il faut : r° Que les deux dettes à compenser aient - l’une et l’autre pour objet, soit une somme d'argent, soit une certaine quantité de choses fongibles entre elles. Cette condition n’est qu'une conséquence de la règle posée par l’art. 1243 du Code civil, qui veut que le créancier ne puisse être contraint à recevoir une autre chose que celle qui lui est due. (Demolombe, t. XX VIII n° 485, Laurent XVIII ne 389).

La fongibilité d'ordinaire résulte moins de la nature des choses, que de l'intention des parties de considérer l’objet de l'obligation in genere, dans son genre, et non in specie, comme corps certain. Mais ici il ne suffit pas que les objets des deux obligationssoient fon-

eu