LA JURISPRUDENCE ARE

L'étude des textes nous a permis de déterminer,

d'une manière générale, l'attitude du gouvernement devant les lois et les jugements. Nous avons vu ainsi que ceux-ci possédaient leur valeur juridique avant qu'il ait à intervenir, et qu'il apparaît donc essen-

tiellement comme un agent d'exécution. Mais la briè-

veté de ces textes ne permet pas d'aboutir aux solu-

tions nuancées qu'exige le problème de la compé-

tence discrétionnaire. Il nous faut maintenant rechercher non plus si le gouvernement doit appliquer la loi ou le jugement, mais comment se réalise,

devant une loi ou un jugement déterminés, cette obligation.

C’est par le jeu des différents services publics que se réalise l’action gouvernementale. L’application par le gouvernement d’une loi, d’un jugement, va ainsi exiger le fonctionnement de certains services publics, l’activité de certains agents. Dans quelle mesure le déclanchement de ce fonctionnement, de cette activité s’impose-t-il comme une obligation légale ? Nous allons done avoir à étudier les hypothèses où la jurisprudence consacre les obligations de faire à la charge de l'administration : car, .s’il est vrai que le juge ne crée pas le droit, et ne fait que le constater, il n’en reste pas moins que l'obligation légale n’est effective que tant qu'elle est sanctionnée par un contrôle juridictionnel.

ar

Mais une étude jurisprudentielle de la compétence discrétionnaire est-elle possible ? La nature du contrôle juridictionnel n'est-elle pas de porter sur des questions de pure légalité, alors que la compétence discrétionnaire consiste à apprécier l’opportunité d’une mesure ? Et ne faut-il pas alors, pour permettre au juge de contrôler l'exercice de cette compétence, le faire sortir de son véritable rôle, et faire de lui le supérieur hiérarchique de l'administration active ? Conception d’ailleurs volontiers acceptée dans les pays anglo-saxons et accueillie en France par certains auteurs. Ainsi, le doyen Hauriou affirme : « Le recours pour excès de pouvoir revient à ce qu'il fut toujours essentiellement, un moyen de bonne administration, et il y revient par le pouvoir d'appréciation qui «est inséparable de l’administra- - tion active. Le conseil d'Etat reprend du coup son véritable rôle, qui est non pas celui d'un juge chargé uniquement d'assurer l'application des lois, mais celui d'un juge chargé d'assurer la bonne adminisration. » (x)

Mais il n’est pas besoin de recourir à une telle interprétation, pour admettre, sinon le contrôle, du moins la limitation par le juge du domaine de la compétence discrétionnaire. Car, ainsi que nous l’avons déjà noté, cette dernière notion a évolué. On la conçut, à son origine, comme la liberté complète de l'administration en certaines matières : police, discipline intérieure des services publics, nominations de fonctionnaires, permissions, autorisations. Dans toutes ces matières, le juge ne pouvait

(1) Note sous C.E. 29 Mars 1901. Casanova. S. 1901.3.73. Dans le même sens : Marc Noël : « Contenu et valeur des mobifs par rapport au dispositif ; in R.D.P. 1924, p. 350.

AT RSR

intervenir. Etait-il saisi d'un recours, qu'il déclarait qu'il s'agissait Ià d'actes insusceptibles d'être déférés à la juridiction contentieuse. Il était donc alors impossible de faire une étude jurisprudentielle de l'acte discrétionnaire. Le rôle du juge se bornait à déterminer quelles étaient ces matières non contentieuses. Depuis la fin du x1x° siècle, une meilleure analyse de l’acte administratif et le souci de développer le contrôle juridictionnel de l'administration ont conduit à abandonner cette opinion. L’unanimité de la doctrine en est venue à considérer qu’un élément de libre appréciation va exister dans l’élaboration de tout acte administratif. Si bien qu’on ne peut plus parler d'actes qui seraient ou non dis-

crétionnaires, mais que l'on doit déterminer dans

l'exercice de toute compétence dans quelle mesure elle est liée et dans quelle mesure elle reste discrétionnaire. Hauriou déclare ainsi : « I] n°4 a pas d’actes discrétionnaires, il y a un certain pouvoir dis-

crétionnaire de l'administration qui se retrouve plus

ou moins dans tous les actes et qui est essentiellement le pouvoir d'apprécier l'opportunité des mesures administratives... I y a des actes où la question d'opportunité a plus d'importance que dans d’aufres, mais il n’y a pas d'actes où, à côté de la question d'opportunité, on ne puisse soulever des questions de légalité ou même de moralité administrative : Or, la légalité et la moralité administrative ne sont pas discrétionnaires, elles sont obligatoires. » (2)

La conséquence de cette évolution doctrinale va être de soumettre désormais au contrôle juridiction-

(>) Note sous l'arrêt Grazielli, C.E., 31 Janvier 1602,

nel, toute espèce d'acte administratif. Le juge avant ainsi à déterminer dans quelle mesure est liée la compétence d'un agent à faire un certain acte, détermine donc, par voie de conséquence, dans quelle mesure elle reste discrétionnaire. L'étude de la jurisprudence présente donc une importance primordiale pour déterminer Les limites positives de la com: pétence discrétionnaire des différents agents. (3)

SECTION Ï L'APPLICATION DES Lots

C’est, avons-nous dit, par le fonctionnement des services publics que se réalise l’activité gouvernementale. C'est donc en affirmant l'obligation de faire fonctionner cerlains services publics à leur profit que les administrés vont pouvoir exiger cette application des lois. De quels moyens disposent-ils pour faire constater ces obligations d'agir de l’administration ? Dans quelles hypothèses la jurisprudence affirme-t-elle cette obligation ? Nous allons examiner successivement ces deux points.