OUVERTES AUX ADMINISTRÉS

L'administré va disposer de différents recours tant devant les tribunaux administratifs que devant les tribunaux judiciaires.

(3) Le doyen Duez déclare ainsi: « Pour moi, le problème du pouvoir discrélionnaire est principalement lié à la question dés limites du contrôle du juge ». In « Annuaire de l'Insütut {International du Droit Public », 1939, p. 299.

Devant les tribunaux administratifs. — Il s’agit, nous J'avons-dit, de faire constater une obligation légale de imidtiatraron L'administré qui prétend exiger le fonctionnement d'un service publie pourra oo tout d’abord user du recours pour excès de pouvoir ; procédé- -type du contrôle de la légalité de l’action administrative.

Comment va se présenter ici ce recours pour excès de pouvoir ? On sait qu'il n’est possible que contre une décision exécutoire émanant d’un organe administratif. Or, il s’agit, en notre matière, d’abstentions. Mais la diMficulté qui pouvait naître de ce caractère négatif de l'acte n'existe plus depuis que le législateur a assimilé le silence gardé pendant quatre mois sur une réclamation à une décision implicite de rejet. Dès lors, le particulier, qui voit l’administration se refuser à assurer le fonctionnement d'un service publie, lui demandera de revenir sur cette décision. Il attaquera ensuite, au moyen du recours pour excès de pouvoir, le refus exprès ou tacite oppôsé à sa demande.

Dans le cas d’un service public en régie le recours pour excès de pouvoir sera intenté contre la décision émanant du chef de service ou de son supérieur hiérarchique au cas où il aura été préalablement formé un recours hiérarchique.

Dans le cas où le service public dont l’administré entend user est exploité par une unité administrative décentralisée, le système de la tutelle administrative permettra également à l'intéressé d’attaquer la décision par laquelle l'autorité de tutelle se refuse à intervenir pour imposer le fonctionnement demandé du service public.

Enfin, au cas où il s’agit d’un service public concédé, l’administré ne peut évidemment pas attaquer par la voie du recours pour excès de pouvoir, le refus

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Opposé à sa demande par le concessionnaire ; ce dernier n’est pas, en effet, une autorité administrative, mais il pourra demander à l'agent chargé de contrôler son activité, d’obliger le concessionnaire à satisfaire à ses prétentions. Au cas où l'administration n'acquiescerait pas à cette demande, le recours pour excès de pouvoir serait alors possible contre cette décision de refus émanant d’une autorité placée dans la hiérarchie administrative. (G.E. 21 Décembre 1906. Croix de Séguey-Tivoli, S. 1907. 3.33). Notons que dans cette hypothèse de service concédé, ke recours sera moins efficace que dans celle d’un service en régie : en effet, le conseil d'Etat, juge de l'excès de pouvoir ne se reconnaît pas le droit d'interpréter les clauses litigieuses du contrat de concession (C.E. 27 Novembre 1935, Baudoin, R., p. 1105), le recours n’aboutira donc pas dans toutes les hypothèses où il ne s'appuie pas sur une clause explicite du contrat. (4)

Mais la seule annulation de la décision de refus de l’admettre au bénéfice du fonctionnement d'un service publie pourra être insuffisante pour l'usager, lorsque ce refus lui aura causé un préjudice certain. C’est alors vers le contentieux de pleine judiriction qu'il se tournera pour obtenir une indemnité pécuniaire. Nous verrons postérieurement dans quelles conditions la jurisprudence consacre cette responsabilité de l'administration pour refus d'application de Ja loi.

(4) V. Æ.E., 22 Juillet 1927. Syndicat des Employés et Contremaîlres des secteurs électriques de la Seine... S.1929.3. 86 : « Considérant que les dispositions (du contrat de concession) dont les syndicats requérants réclament l'application n’ont pas un sens clair et précis et nécessitent une interprélation qu'il n'appartient qu'au juge du contrat de donner. ». Rapporté au Dalloz, 1928.3.4r, avec une note de M. Waline.

Au cas où le particulier met en cause le fonclionnement d'un service publie concédé, une jurisprudence contestable en ces principes, mais constante (sous réserve d’une évolution antérieure que nous retrouverons bientôt) lui permet d'exiger, devant le juge du contrat, c’est-à-dire normalement le conseil de préfecture, l'exécution des clauses en sa faveur du contrat de concession. La jurisprudence reconnaît la possibilité d’un tel recours tant au personnel du service public concédé (C. E. 22 Juillet 1927, Syndicat des Employés... précité) qu'aux usagers eux-mêmes (C. E. 29 Octobre 1926, Gay, S. 1028. 9:38).

Jurisprudence contestable en ses principes, avons-nous dit : elle repose, en effet, sur l’idée que le contrat de concession constitue en faveur du personnel du service et des usagers éventuels une stipulation pour autrui. La doctrine s’est toujours opposée à l'emploi en la matière de cette théorie civiliste (5). M. Laroque a d’ailleurs justement montré (6) que, fut-elle acceptable, cette explication ne saurait justifier le recours contre l'autorité concédante ; celle-ci se trouvant être, pour reprendre les termes classiques de l’analyse de la stipulation pour autrui, le stipulant, contre lequel il ne saurait, en principe, y avoir d'action. Or, c’est justement dans des hypothèses de recours contre l'administration concédante que le conseil d'Etat a recouru à cette doctrine. C’est là, sans doute, un nouvel exemple de la difficulté qu’il y a à faire rentrer les notions mouvantes du droit administratif dans les cadres étroitement définis du droit civil.

(5) Duguit, in R.D.P. 1907, page 437.

(6) Note sous C.E., 5 Novembre 1937, Union hydro-électrique de l'Ouest Constantinois, $. 1938.3.69.

Enfin, les textes ont organisé un certain nombre de recours spéciaux, utilisables en notre matière: ainsi l’article 123 de la loi du 5 Avril 1884, modifiée par la loi du 8 Janvier 1905, permet au contribuable d'exercer à ses risques et périls les actions que la ville

pourrait avoir contre le concessionnaire d’un service

municipal. En fait, ce recours est peu fréquemment usité, il n’est, en effet, ouvert qu'aux contribuables et contre les seuls services publics concédés par la commune, et surtout, les risques assumés par le requérant sont lourds et suffisent généralement à le dissuader. La jurisprudence de l'arrêt Gay, que nous avons exposée, achevait d’ôter tout intérêt à ce re- .COUTS.

Devant les Tribunaux Judiciaires. — Quelles que soient la variété et l'efficacité des voies de recours dont dispose ainsi l’usager, elles ne constituent pas la seule protection que lui assure la loi. En effet, dans certaines hypothèses, il disposera, en outre, d’un recours devant le tribunal judiciaire.

Cette compétence des tribunaux judiciaires va se rencontrer, tout d’abord, au cas où l’usager du

service public ne se présente plus comme un simple

canditat à son fonctionnement, mais comme un co- * contractant de l'administration. C’est l'hypothèse de l'individu qui a contracté une police d'abonnement à un service public industriel : service de distribution d’eau, de gaz, etc... La jurisprudence constante des tribunaux judiciaires déclare qu'il s’agit là d’un contrat de droit privé, et que les contestations relatives à son application ressortissent de leur compétence. Les tribunaux administratifs eux-mêmes acceptent cette compétence judiciaire. (7)

(3) G.E., 6 Mai 1931, Tondult, S. 1931.3.81 : « Considéränt que les conventions par lesquelles les communes con-

Précisons que cette D idee ne s'applique qu'aux services publics à caractère industriel ou commercial. Au cas où il s’agit d'un service public ‘concédé, la question de la reconnaissance de ce caractère ne souffre pas de difficulté : le service public concédé le présentant normalement avec une parti-

culière netteté. Au cas de service public en régie, la

Jurisprudence est plus'hésitante ; c’est ainsi que si

au cas de services de distribution d’eau, de D'azetcs,:

la compétence judiciaire est certaine, il n’en va plus

de même au cas de contrats passés avec l’adminis-

tration des P.T.T., la compétence restant alors acquise aux tribunaux administratifs. (8)

En dehors même du cas où le particulier se présentait comme un co-contractant de l’administration, les tribunaux judiciaires avaient, depuis longtemps déjà, reconnu au simple usager éventuel, le pouvoir de citer devant eux le concessionnaire d’un service public pour l’obliger à contracter. Cette jurisprudence s’appuyait sur des théories civilistes théories de l’offre ou de l’abus du droit : le concessionnaire, en prévoyant dans le contrat de concession, à quelles conditions les tiers pourraient être admis à contracter, fait aimsi une offre; il suffit donc

sentent des concessions d’eau à des particuliers sont des conträts de droit commun, que, par suite, la contestation née du pourvoi du sieur T.…., en tant que ce pourvoi est dirigé contre de retrait d’une concession d’eau, se rattache aux conditions d'exécution d’un contrat de droit commun et ressortit à Ja juridiction judiciaire. » Dans le même sens : Conflits, 14 Mars 1941, Vianès c. Commune de Sorgues. R., p. 397-

« Les conventions par lesquelles les communes consentent des concessions d’eau à des particuliers sont des contrats de droit privé. »

(8) Ricard : « Droit et Jurisprudence en matière de

PT PEN ET I n°07882007:

à un particulier de manifester l'intention de contracter pour que, dès lors, l'offre ne puisse plus être rétractée, et que Le concessionnaire soit obligé de contracter. (9) |

D'autres décisions recourent, pour expliquer cette obligation de contracter du concessionnaire, à

la théorie de l’abus du droit. Le concessionnaire

jouit d'avantages exorbitants du droit commun ; en particulier, il n’a pas à craindre de concurrents. Les usagers sont dès lors contraints de passer par son entremise. Aussi les tribunaux ont-ils le droit « d’apprécier si les conditions que la société concession naire prétend imposer aux tiers qui se trouvent obligés de s'adresser à elle, ne revêtent pas un caractère arbitraire et injustifié, constituant de sa part un véritable abus du monopole dont elle bénéficie » (10). Aussi, les particuliers, remplissant les conditions prévues par le contrat de concession, disposeront d'un recours devant les tribunaux judiciaires pour obliger le concessionnaire à contracter.

Nous avons vu que dans la même hypothèse, le conseil d'Etat admettait le recours devant le juge administratif du contrat (arrêt Gay). Par un arrêt du 5 Novembre 1937 (Union hydro-électrique de

(9) Tribunal de la Seine, 31 Mai 1879, Compagnie Générale des Eaux, c. Jouanne : « L'eau amenée dans chaque quartier est publiquement el réellement offerte au premier venu, en acceptant cette offre et en se déclarant prêt à subir toutes les conditions réglementaires, le premier venu doit donc être accueilli. » La Cour de Cassation approuva cette décision. Cass. 25 Juin 1884. S. 1885.r.201. Dans le même sens, Bordeaux, 8 Mars 1881, S. 1882.2.63.

(ro) Dijon, 17 Mars 1913, S. 1919-12-109. Le tribunal de la Seine avait déjà affirmé, dans l'arrêt Compagnie Générale des Eaux, c. Jouanne, précité, que « le refus non motivé de traiter... constituerait un abus intolérable du monopole »,