LES DOCTRINES PRAGMATIQUES

Nous avons déjà indiqué que, quelque réaliste que puisse apparaître cette méthode, la simple observation des forces politiques en présence pouvait, devant la difficulté d'interpréter des données aussi mouvantes, conduire à des conclusions diverses, voire opposées. L'étude des doctrines de M. Barthélemy et de Hauriou va nous permettre de vérifier cette assertidn.

Tous deux posent à leurs développements les mêmes prémisses : le droit constitutionnel est essentiellement une étude de science politique, ayant pour but de déterminer le rôle des différents organes de l'Etat. C'est qu’en effet, la Loi ne leur apparaît pas comme une règle d'action s'imposant aux ägents, mais comme, au contraire, une limite posée à leur initiative (1). L'élément créateur, positif de l'Etat,

(1) Hauriou l’affirme avec une particulière netteté : « les règles de Droit, et c’est vrai surtout de la loi, ne se présentent pas comme des principes d'action, car l'initiative, et l’àctivité juridique appartiennent aux indivdus ; ce sont bien plutôt des bornes, des restrictions apportées à l'autonomie des sujets de Droit ». Droit Administratif. 19° édition. 1933, p. 353. V. du mème auteur : « Le pouvoir discrétionnaire et sa justification », in Mélanges. Carré de Maälberg, Sirey, 1933, pp. 233-240.

est donc cette activité des différents organes, si bien qu'une étude purement juridique en est impossible, puisque la règle de droit n’en constitue pas la matière, mais seulement la limite. C’est donc vers l’étude des éléments politiques qui conditonnent cette activité qu'il faut se tourner. Mais les conclusions qu'ils en tireront vont différer chez les deux auteurs,

SECTION Î M. BARTHÉLEMY La conception du Droit de M. Barthélemy est

essentiellement pragmatique. « Le publiciste, dit-il, n'a pas le droit de construire des théories avec les

données de son cerveau. I] doit d’abord systématiser

les faits positifs, sauf ensuite à les approuver ou à les regretter. » (2). Aussi, le voit-on plus soucieux d'observer les institutions politiques des divers pays sur lesquels a porté son étude, d'étudier leur évolution, d'y démêler la part des faits et celle des hommes, que d'élaborer un système purement juridique. (3)

Ce pragmatisme, nous l’allons retrouver dans l'étude qu'il a consacrée à notre sujet. Le rôle du gouvernement ne peut se borner à l'exécution de la loi. Bien loin d'être réduit à ce rôle de simple commis, il a pour tâche d'assurer la vie concrète de

(2) « De Ja liberté du Gouvernement vis-à-vis des lois dont il est chargé d'assurer l’application », in R.D.P., 1907, pp. 299 et suiv. -

(3) W. la préface de M. Barthélemy à « La Démocratie » de Kelsen. Sirey, 1932, dans la « Bibliothèque constitutionnelle et parlementaire contemporaine ».

l'Etat, comme les pouvoirs législatif et juridictionnel ont celle d'assurer sa vie abstraite (4). Pour la mener à bien, il doit pouvoir prendre, en toute indépendance, les décisions qu'il juge nécessaires. Si l'on pouvait concevoir un gouvernement qui bornerait son rôle à obéir aux lois, ce serait un très mauvais gouvernement. Car le at est inapte à satisfaire aux nécessités concrètes. « Ce ne sônt pas les lois qui peuvent édicter lnligent emploi des ressources, la sage direction des services, la compréhension et la Drudeute gestion des intérêts nationaux au dedans et au dehors. » (5)

Donc, liberté du gouvernement vis-à-vis de la loi, mais liberté limitée. Et M. Barthélemy fait ici la distinction que nous avons exposée entre la violation négative et la violation positive de la loi; celle-ci demeurant interdite. Ea loi est ainsi la limite apportée à l'initiative du gouvernement ; elle définit sa sphère d'action, mais dans celle-ci, il est libre. Il ne peut la violer, agir contre ses prescriptions, mais elle ne peut plus lui imposer de règle d'action. Il y a seulement en sa faveur une « présomption d'application » qui ne s'impose au gouvernement qu’autant qu'il le juge opportun.

Après cet exposé des faits vient leur explication juridique. Celle-ci, à l'encontre de ce que pouvait faire présager cette compétence discrétionnaire ainsi reconnue au gouvernement, repose essentiellement sur l'omnipotence de la volonté du parlement et sur l'efficacité juridique de son contrôle. Le gouvernement est soumis à ce contrôle, le parlement peut à

(4) R.D.P., 1907, p. 300. (5) Id., p. 301. Voir, dans le même sens, Barthélemy et Duez : « Traité de droit constitutionnel », 2° éd., 1933, p.749.

tout moment ou le renverser ou le maintenir en fonction. Si donc, il lui maintient sa confiance alors qu'il refuse ou néglige d'appliquer une loi, c’est qu’il approuve celte attitude. I y a, dès lors, une sorte d’abrogation tacite de la loi. « C’est le parlement qui, avec la collaboration du gouvernement, fait les lois, le gouvernement, avec la collaboration du parlement, peut les suspendre. » (6)

Aïnsi donc, et bien que M. Barthélemy mette l’accent sur cette collaboration entre le parlement et le gouvernement, c’est à ce dernier que revient, en : définitive, le soin de faire appliquer ou non la loi. C’est qu’en effet, il possède seul la qualité de représentant. Le Président ne présente pas ce même caractère. [1 doit donc être soumis à la volonté parlementaire. Dans la démonstration de cette affirmation va apparaître encoré ce pragmatisme inhérent à la doctrine de M. Barthélemy. Sans doute, les constituants de 1855 ont-ils entendu faire du Président un représentant. Les pouvoirs étendus dont ils l'ont investi : droit de convoquer les chambres en session extraordinaire, de renvoyer les lois en seconde lecture, d’ajourner les chambres, de les dissoudre même, pour ne citer que les plus caractéristiques, en sont autant de preuves. Mais, en fait, ils n’ont pas réussi à atteindre le but qu'ils s'étaient proposé. Des maladresses constitutiminelles, telles que l'élection du Président par les chambres, son irresponsabilité ; des circonstances de fait : la méfiance envers le premier Président, l'effacement de ses successeurs, le refus souvent répété de l’Assemblée nationale d’élever à ce poste les personnalités les plus marquantes, en ont fait un agent sans volonté propre. Cette su-

(OJNR:D/P 1007: pe BTE

bordination aux chambres s’est assez marquée par la démission imposée aux Présidents qui voulurent affirmer quelque indépendance ou quelque autorité. (7)

Quoi qu’il en soit de cette dernière question, nous ne pensons pas que soit acceptable l’explication, donnée par M. Barthélemy, d’une abrogätion tacite.

Elle ne semble pas, tout d'abord, feéndre un compte exact des faits. Peut-on parler d'abrogation de la loi, alors que le gouvernement pourra, à son gré, la réméttré en application, sans qu'il soit évidéemment nécessaire d'obtenir un nouveau vote du parlement ? Faudra-t-il alors déclarer que ce vote doit êtré, lui aussi, considéré comme tacitement renouvelé ?

Et notons que cette conception apparaît corime Singulièrement dangereuse pour les administrés. Ceux-ci. sont légitimement en droit de compter sur une certaine stabilité des décisions législatives qui s'imposent à eux. Que devient-elle si l'acte législatif peut-être abrogé sans qu'aucune manifestation extérieure vienne avertir les assujettis ? Ce souci de stabilité ét de sécurité juridique a une importance si réelle que lorsqu'il s’agit de retrait ou d’abrogation, même exprès, de simples actes administratifs, lé conseil d'Etat s'efforce, dans sa jurisprudence, de conditionner et de limiter les pouvoirs gouvernementaux.

Plus généralément, on ne peut sans doute, adettre, au moins sans réserves, cette notion d’acte

(7) « Le Président de la République est-il un repré- . sentant d’après les lois constitutionnelles de 1875 ? ». Concours d’agrégation des facultés de Droit, igo1. Dans le même sens : « Traité de Droit constitutionnel », p. 628.

tacite, à laquelle M. Barthélemy a déjà eu recours, nous l'avons vu en étudiant le.droit de grâce pour expliquer l’inexécution des jugements en matière pénale.

Il faut sans doute, voir dans cette conception, un reflet de la théorie individualiste, où la volonté apparaît comme élant par elle-même une source de droit. Dès lors, il convient de la rechercher telle qu'elle existe dans la conscience de l'individu, et non pas seulement telle qu'elle est exprimée. Mais si, au contraire, on considère qu'elle n’a d'effet juridique qu'autant qu’elle apparaît socialement comme conforme à une règle de droit préexistante dans la conscience collective, il faut limiter son efficacité dans les limites où elle est extérieurement manifestée. (8)

On objectera que le droit positif connaît et sanctionne de tels actes. Ainsi, en droit privé, existe la tacite reconduction en matière de baïl, le droit administratif connaît la décision implicite de rejet. Le droit commercial connaît de multiples hypothèses de contrats réalisés sans manifestation expresse de volonté. Mais dans tous ces cas, l'acte tacite n'existe que parce qu'il a été consacré par le droit positif, en comprenant dans ce terme la coutume, si importante, en matière commerciale par exemple. En effet, dans tous ces cas, le silence apparaît véritablement comme une manifestation de volonté dont le contenu est présumé par le droit positif, de telle manière qu'aucune contestation ‘n’est possible sur la portée de l’acte ainsi intervenu. Mais il en va tout autrement en l’absence de toute règle positive.

(8) Voir Duguit : « Droit constitutionnel », 2° édition,

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Enfin, cette conception de M. Barthélemy nous paraît reposer sur une confusion entre les fonctions du parlement en tant qu'organe de contrôle politique, et celles qu'il exerce comme organe législateur. Et cetie distinction est pourtant indispensable au point de vue de Ja technique juridique. Ce n’est que lorsqu'il agit comme législateur que le parlement fait véritablement des actes juridiques, c’est-à-dire modifie l’ordre juridique, en entendant par ce terme l'ensemble des règles, qui, à un moment donné, régissent le pays. Les décisions qu'il prend comme organe de contrôle révèlent un tout autre souci, celui de vérifier l'opportunité de l'activité gouvernementale ; elles ne peuvent donc réagir, étant de nature juridique différente, sur les décisions prises comme législateur. Cette distinction des fonctions parlementaires est d’ailleurs facilitée par un critère formel : Le parlement, lorsqu'il statuait comme orsane législatif, prenait ses décisions dans certaines formes spéciales et caractéristiques. Il faut d’ailleurs souligner que ce ne sont pas ces formes qui donnent aux décisions ainsi prises une puissance spéciale ; elles restent, en effet, extérieures à l'acte juridique, et ne peuvent modifier scan contenu. Mais elles permettent de déceler aisément les hypothèses où le parlement agissait dans le but de réaliser des actes législatifs. Et ce n’est qu'alors qu'il pouvait modifier ou changer les décisions législatives préalablement prises.

SECTION Il Hauriou

La doctrine de Hauriou est ici, nous l'avons déjà indiqué, parallèle à celle de M. Barthélemy. Lés con-