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clusions dissemblables auxquelles elle aboutit rendent néanmoins son étude nécessaire. Elle se caractérise d’ailleurs par certains points : du point de vue formel, par plus de netteté dans l'affirmation des prémisses, par plus de vigueur dans les conclusions. Quant au raisonnement, il est surtout marqué, sans doute sous l'influence des études sociologiques auxquelles Hauriou s’est livré, par la mise en relief, à côlé du parlement et du gouvernement, d’un troisième élément dans l’organisation de l'Etat : la volonté des sujets.

Nous avons déjà noté, et pour l’approuver, l’affirmation que le pouvoir exécutif doit être considéré, non dans la seule personne du Président de la République, mais dans l’ensemble qu’il forme avec le cabinet ministériel, de même que l'organe législatif comprend l'ensemble réalisé par les deux chambres. (9)

Une fois posée cette base, « la question de savoir, si dans l’équilibre du gouvernement parlementaire, le pouvoir dominant doit être le pouvoir législatif ou le pouvoir exécutif, si le parlement doit se borner à contrôler le gouvernement, ou s’il doit s'immiscer dans l’action gouvernementale et y prendre des initiatives, est une question politique. Il en est de même de celle de savoir si l'exécutif est un représentant ou seulement un pouvoir commis ». Les conceptions qui voudraient définir par la seule logique juridique le rôle de l'exécutif, « à le situer non dans le plam réel de la vie gouvernementale, mais dans un certain plan idéal de l'Etat de Droit », sont des conteptions périmées, vestiges attardés des

(9) « Précis de droit constitutionnel », 2° édition, 1929, Dr 880::

théories de Rousseau et de la philosophie révolutionnaire. (10)

Et, à se placer sur ce plan politique, non seulement le gouvernement ne va pas apparaître comme un agent soumis à l’Assemblée, non seulement il va s'affirmer, lui aussi, comme un représentant autonome, doué d'une volonté propre, mais encore c'est à lui que va revenir la primauté dans la hiérarchie des pouvoirs. Pourquoi ? Parce qu'il est avant tout ccmçu pour l’action et que « gouverner c'est agir ». Certes le parlement peut sembler être, il est même une source de droit plus perfectionnée, mais « il vaut mieux pour l'Etat vivre en utilisant un organe d'action qui est une source de droit inférieure que de succomber pour être resté fidèle à une source de droit supérieure, qui n’est pas un organe d'action ». (r1)

De cette primauté de l'exécutif, les preuves abondent : Historiquement, c’est de lui que se sont détachés les autres pouvoirs ; le monopole qu'il a de la décision exécutoire, « expression synthétique du pouvoir » ; le regroupement des autres pouvoirs autour de lui, en période de crise ; son rôle primordial en matière de politique extérieure, en sont autant d’autres. Hauriou va même jusqu'à démontrer cette primauté de l'exécutif et par la responsabilité des ministres, et par l'irresponsabilité du Président (r2) : par la responsabilité des ministres, car elle prouve l'autonomie de leur volonté ; là où est la responsabilité est le pouvoir ; par l’irresponsabilité du Pré-

(10) « Précis de droit constitutionnel », 2° édition, 1929,

(11) « Précis de droit constitutionnel », 2° éd., 1929, p. 473. Jen |

(12) « Précis de droit constitutionnel », 2° éd.,- 1929,

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sident, car il est de l'essence d’un pouvoir souverain de comporter une part d’immunité. Mais faut-il voir là autre chose qu'un brillant paradoxe ?

Ces prémisses indiquent assez la solution adoptée par Hauriou dans notre matière. L’exécutif a un double rôle : exécuter les lois mais aussi et avant tout, assurer la marche de, l'Etat (13). [l acquiert | dès lors le droit de suspendre les lois qui entraveralient cette marche. Un pouvoir discrétionnaire apparaît dans la fonction d'assurer l'exécution des lois, le pouvoir exécutif peut choisir entre les lois dont il assure l'application. Il peut choisir aussi son moment d'exécuter ou de ne pas exécuter, Ce pouvoir discrétionmaire serait un des aspects de l’évolution qui, partant de la conception révolutionnaire de l’omnipotence parlementaire, a conduit à faire de l’exécutif un pouvoir autonome.

Mais quelle autorité s'attache encore à la Loi ? Il convient sans doute ici d'exposer la théorie de Hauriou sur l'organisation de FEtat. Le principe fondamental du droit public est la transformation des états de fait en états de droit. Le critère de celui-ci, c’est la durée en paix, témoignage de son acceptation volontaire par les sujets. Pour assurer celle-ci, une modération et un assouplissement des organisations créées par la force, au stade de l'état de fait, scat nécessaires. « Or, ce travail d’assouplissement et de modération de la force est déjà l'œuvre du système juridique et Le résultat d'un premier procédé juridique qui est l'équilibre objectif des pouvoirs. Il consiste essentiellement à séparer une force donnée en plusieurs éléments, à opposer partielle-

(13) « Précis de droit constitutionnel », 2° édition. p. 447.

Voir également les notes sous les arrêts cités, infra, Deuxième Partie, Chapitré 1, note 23.

ment l’un à l’autre ces éléments pour les équilibrer l'un par l’autre, et par là, obtenir plus de durée et de modération dans l'exercice des pouvoirs. » (14). Ainsi donc, la base de l'Etat est cette notion d’équilibre, équilibre entre les forces nationales et les forces étrangères, entre la force gouvernementale et la force de réaction du pays légal, entre la chambre des députés et le sénat, entre l'organe législatif et l'organe exécutif. Ce qu’on appelle habituellement la séparation des pouvoirs n’est qu'un des aspects particuliers de cette notion générale.

Ici encore, s'affirme une conception personnelle. Hauriou abandonne la distinction classique entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, car les tribunaux modernes, à l’encontre des anciens parlements, ont cessé d’avoir une influence politique qui leur permette de contre-balancer les autres pouvoirs. Comment dès lors, organiser la séparation des pouvoirs ? « Il faut remonter à l’idée que l'Etat organisé d'une façon représentative constitue un être corporatif que l’on peut aisément considérer comme doué de volonté. C’est donc dans une analyse psychologique de la volonté de l'Etat, que nous avons chance de rencontrer la sigaification des pouvoirs publics qui sont les pouvoirs de volonté de l'Etat, responsabies les uns des autres en quelque façon. » (15

Hauriou est ainsi amené à distinguer trois pouvoirs (16) : l'exécutif, pouvoir minoritaire, caractérisé par le monopole qu'il a de la décision exécutoire ; le pouvoir délibérant, c'est-à-dire le parle-

(14) « Principes de droit public », »° édition, 1916, p.11. (15) « Droit constitutionnel », 2° édition, p. 348. {16) « Droit constitutionnel », 2° édition, p. 301.

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ment, pouvoir également de domination qui prend des décisions réfléchies et discutées ; enfin le pouvoir de suffrage, c’est-à-dire le corps électoral, qui correspond à cette opération de volonté qu'est l’assentiment. Celui-ci n’est donc plus, comme les deux autres, et comme la volonté générale, telle qu’elle était conçue par Rousseau un pouvoir de domination, mais seulement d'adhésion.

La Loi va, elle aussi, participer de ce système

général d'équilibre. C’est « une forme de droit supérieur résultant de l'équilibre réalisé entre le droit qui procède des décisions gouvernementales et celui qui procède de l'adhésion coutumière » (17). Lorsque le parlement vote une quelconque disposition, celleci, si elle devient exécutoire, n’est néanmoins pas encore parfaite. Il lui manque d’être ratifiée par la volonté commune. Que cette ratification fasse défaut et elle restera imparfaite. Ce sera une de ces lois «mal votées » si nombreuses dans notre législation. Dès lors, le gouvernement sera libre juridiquement de ne pas l’appliquer. (r8)

Ainsi, le gouvernement va apparaître comme l'arbitre entre le parlement et la nation ; c'est à lui qu’il appartiendra de déclarér si celle-ci a accordé ou non celte adhésion indispensable à la perfection de la loi.

Cette doctrine réalise sur celle de M. Barthélemy le progrès de mettre en évidence le rôle éminent joué dans l'Etat moderne par l’assentiment populaire. La doctrine moderne souligne ainsi qu'il n’est pas de régime qui n'éprouve le besoin d'affirmer cette adhésion. Les gouvernements les plus résolu-

(17) « Droit publie », 2° édition, p. 18, in fine. (18) « Droit public », 2° édition, page 274 ,note t.

ment anti-démocratiques eux-mêmes s’en assurent par le recours plus ou moins fréquent au plébiscite. Qu'on en prenne pour exemples les régimes impériaux français et l'actuelle constitution allemande. Mais, dans un régime parlementaire, le parlement n'est-il pas plus apte que le gouvernement à saisir les aspirations du pays et à prendre les décisions qui susciteront son approbation. Hauriou lui-même semble parfois avoir adopté ces conclusions. Examinant l'adoption de la loi par les chambres, il déclare : « Dans le gouvernement représentatif, on peut dire, si on veut, que les chambres font la loi et la rendent obligatoire pour le peuple, mais on peut aussi présenter la chose autrement et dire que les chambres s’obligent, au nom du peuple, à ce que la loi qu'elles viennent d'adopter soit obéie. Elles s’obligent ainsi d’une manière abstraite et le seul rôle de l'institution exécutive serait d’en prendre note » (19). Et en note, il ajoute sous ce texte : « cette analyse. expliquerait d’une façon satisfaisante l'effet obligatoire de la loi. Ce ne seraient plus les 900 membres du parlement qui, par leur volonté, obligeraient le peuple, ce serait le peuple qui s'obligerait par ses 900 représentants ».

D'ailleurs Hauriou lui-même n'affirme pas sans limites cette compétence discrétionnaire du gouvernement vis-à-vis de da loi. Tout d'abord, la faculté d'abstention de l'administration se trouve progressivement limitée par le développement d’une catégorie d'actes ou le pouvoir discrétionnaire se trouve réduit au minimum : celle des actes « lévalement obligatoires au regard d’un individu donné » (20).

(r9) « Droit constitutionnel », 2° éd., p. 437, et note 69. (20) « Droit administratif », 12° édition, p. 357.

Il s'agit de ces nombreux cas où les administrés doivent demander des pièces, autorisations, récipissés. L'administration est alors tenue d'accéder à ces demandes. Mais Hauriou se borne à déplorer l'insuffisance des moyens de coercition en cas de refus, sans plus s’attarder à démontrer comment le gouvernement, qui peut laisser en sommeil une loi de portée générale, ne peut la suspendre dans un cas particulier.

Enfin, et la limitation est ici de portée générale, Hauriou, s’il reconnaît au gouvernement le droit de suspendre une loi, en fait, par un de ces moyens ! que nous avons vu être à sa disposition, s'oppose à toute suspension de droit telle qu’elle résulterait d’un décret réglementaire décidant de surseoir, pour un temps, à l'exécution d’une loi. Déjà analysant l'œuvre réglementaire du pouvoir exécutif, il déclare qu’elle consiste, selon les termes de la Charte de 1830, « à assurer l'exécution des lois, sans pouvoir jamais suspendre les lois elles-mêmes, ni dispenser de leur exécution ». Plus loin, s’il admet, comme nous l'avons vu, la suspension de fait, il qualifie celle de droit d’ « une prétention au droit de suspendre les lois qui serait d’une grande gravité et qui ne saurait être admise en temps de paix, c'est-à-dire en temps normal, à moins qu'elle ne soit elle-même autorisée par un texte de loi » (21). Mais comment adhérer à une telle conclusion, qui conduit à valider un acte fait sans aucune forme protectrice du droit des particuliers, alors qu'elle l’interdit entouré des formes légales ?

(21) « Droit constitutionnel », 2° édition, p. 448.

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Ainsi, voici deux doctrines qui, partant du même point de vue politique, aboutissent à des résultats opposés. Si pour l’une la suprématie dans l'Etat doit être reconnue au gouvernement, pour l’autre il n’est qu'un agent d'exécution soumis à la volonté parlementaire. Est-ce à dire que l’une soit fausse et à rejeter ? De telles divergences sont plutôt, pensons-nous, le résultat normal de la méthode employée. Vouloir résoudre le problème du point de vue exclusivement politique, c’est renoncer à aboutir à une solution unique, car c’est renoncer à aboutir à une solution logique. S'il est vrai que la puissance de l'Etat résulte de l'équilibre entre les différentes forces : parlement, gouvernement, opinion, qui le composent, il est aussi vrai que cet équilibre est perpétuellement mouvant. La valeur des élites, le niveau de culture politique de la masse, les circonstances historiques sont autant d'éléments qui le feront varier (22), si bien que faute d’une solution générale impossible, on en sera réduit à des solutions contingentes et diverses. Qu'on y ajoute qu'il s’agit là de données imprécises, variables, plus perceptibles par une sorte d’intuition que par la véritable observation scientifique, et l’on comprendra combien la personnalité des différents auteurs pourra faire varier les résultats de la recherche.

(22) On pourrait, d’ailleurs, faire intervenir dans cet équilibre de forces politiques, bien d'autres facteurs. Les forces traditionnelles qu'étaient l'Eglise et l’Armée ont-elles, dans l'Etat moderne, perdu toute influence ? Certains ont souligné le rôle qu’'auraient joué, au moins en certaines périodes, les grands organismes financiers ou les sociétés secrètes. |

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Et cependant, sur le point même de notre recherche, l'accord se fait. Il faut que le gouvernement ne soit pas tenu strictement à l'exécution des lois, qu'il conserve devant elles une certaine marge de liberté. Mais est-ce là aller plus loin que de dire que le gouvernement ne peut pas être un simple agent d'exécution, et qu’un régime conventionnel semble être un mauvais mode de gouvernement P Car, en réalité, en affirmant la liberté du gouvernement vis-à-vis de la loi, c’est surtout sa liberté visà-vis du parlement que l’on vise. Et à vouloir affirmer cette indépendance gouvernementale, c’est à la forme même de la loi qu’on risque de porter atteinte. Le gouvernement, dans ces thèses que nous venons d'exposer, semble avoir le monopole de veiller à la sécurité et à la vie de l'Etat (23). Comme si l’activité de tout organe de l'Etat n'avait pas pour but d'assurer cette sécurité et cette stabilité qui sont les conditions même de cette vie. Dès lors, rien ne doit entraver cette action gouvernementale, et la loi finit par apparaître comme une simple proclamation de principes généraux, sorte de déclaration des droits, sans danger dans les périodes de calme et sans importance quand le gouvernement doit agir.

Mais le problème n'est pas de savoir si le gouvernement, dans l'application de la loi, doit jouir d’une certaine liberté, mais bien de déterminer de quelle liberté il jouit. Et les doctrines purement réalistes ne permettent pas, ainsi précisé, de le résoudre. C’est qu’il faut, pour cela, dépasser le stade

(23) Cette opinion apparaît particulièrement nette dans certaines notes de jurisprudence de Häuriou, V. C.E. 7-8-1909. Winkel, S.1909.3.149. C.E. 30-11-1923, Couiteas, S.1923.3.5m. et surtout la note sous C.E. 28-6-1918, Heyriès, S.1922.3.40.

de la simple observation des faits et substituer à l'étude des organes matériels de l'Etat, celle de ses fonctions, telles que les distingue l’analyse logique. Nombreux sont ceux qui ont tenté cet effort, et diverses leurs doctrines. C’est leur étude que nous allons maintenant aborder.