LA DISTINCTION DES FONCTIONS

Carré de Malberg ne s’écarte pas, en la forme, de la distinction traditionnelle entre trois fonctions : législative, administrative et juridictionnelle. Mais la conception qu'il en à présente un aspect pañticulier en ce qu'elle est guidée uniquement par des

(6) Théorie générale, T. I, N° 79, p. 282.

(3) Théorie générale, T. I, N° 87, p. 359.

considérations formalistes ; ce caractère de sa doctrine n'est d’ailleurs que la conséquence de son aspect étroitement positiviste. Aussi, à propos de chacune des fonctions, Carré de Malberg va-t-il, avant d'en proposer rune définition, critiquer les diverses doctrines qui ont voulu donner à celle-ci un contenu matériel. ;

a) La fonction législative : Les doctrines traditionnelles s'efforcent habituellement de définir la loi par son contenu, par ses effets propres. On peut sommairement les diviser en deux groupes. Pour les uns, la Loi est une règle de droit, ce terme étant entendu dans un sens particulier ; pour les autres elle est avant tout une disposition générale.

Dans la première conception (8), n’est règle de droit, c’est-à-dire loi au sens matériel, que la disposition qui modifie, d’une manière quelconque la situation juridique des particuliers, c’est-à-dire qui leur impose des charges nouvelles, ou crée en leur faveur des droits nouveaux. Peu importe, par ailleurs, qu’une telle mesure soit générale ou particulière, elle n’en reste pas moins de nature législative. Cette doctrine a pour base des motifs d'ordre pratique et s'explique par des considérations historiques. À l’origine, dans les régimes de monarchie absolue, le monarque réunit en sa personne toutes les compétences et peut prendre toute mesure qui lui semble opportune. Puis, sous la poussée des sentiments démocratiques, ce pouvoir va se trouver limité ; certaines mesures ne pourront plus être prises qu'avec le concours d’une assemblée nommée ou élue. 11 faut donc préciser quelles sont ces mesures

(8) Théorie générale, T. 1, N° 99, p. 300, et « Lä Loi... » CI NO Ep:

que le monarque ne peut plus prendre seul, il faut discriminer le domaine de la loi de eelui de l’ordonnance. Et tout naturellement, on interdira tout d’abord au monarque la création de ces règles qui modifient le statut juridique des. citoyens, de même que, sur le plan financier, on lui interdit de décréter les levées d'impôts qui peuvent compromettre leur situation financière. Quant aux autres mesures qui ne modifient pas, au moins directement, ce statut juridique, c'est-à-dire celles qui ne sont que l’application des règles de droit adoptées par les chambres, ou celles qui ne visent que l’organisation intérieure des services publics, elles continuent à constituer le domaine de l'ordonnance, où l'activité du souverain n'est pas limitée.

Ces causes historiques expliquent que cette théorie ne puisse avoir de véritable vogue que dans les pays de monarchie limitée. Aussi, est-ce surtout dans l’Allemagne impériale qu'on la vit se .développer. Certains auteurs invoquèrent alors en sa faveur des arguments d'ordre logique, en particulier celui tiré d’une conception poussée à l'extrême de la personnalité de l'Etat. On en vint à faire de celui-ci une personne distincte des sujets eux-mêmes. Dès lors, comme de droit est essentiellement une puissance exercée par un individu sur un autre, les mesures prises par l'Etat et visant ses sujets, devaient être considérées comme règles de droit, au contraire celles qui s’adressaient aux agents de l'Etat, qui en font partie intégrante, apparaissaient comme de simples règles de conduite intérieure (9). D’autres invoquè-

(9) Tout partisan qu’il soit de la thèse de la personnalité de l'Etat, Carré de Malberg critique justement cette opinion. L'Etat ne peut être considéré comme une personne distincte de ses sujets. « En réalité, il est impossible non seule-

rent les dispositions formelles de certaines constitutions allemandes.

Au rebours de cette première doctrine, la conception de la Loi règle générale (10), a joué et joue en France un rôle considérable, à tel point que l’on peut dire qu'il n’y a guère que Carré de Malberg pour la combattre. Elle repose, elle aussi, sur des arguments d'ordre logique et d'ordre politique. On peut tout d’abord affirmer, en rapprochant la loi juridique de la loi scientifique, qu'il est de sa mature d'être générale. On peut invoquer également que cette conception de la loi apparaît comme une protection efficace pour les administrés. Le législateur statuant par voie de disposition générale, ne pourra s'arrêter à des considérations personnelles ou contingentes, et les gouvernants se trouveront à leur tour, limités dans leurs décisions particulières par l'obligation de se conformer à la légalité. Enfin, l’influence de Rousseau n'a pas été sans jouer ici un rôle important. Pour lui, la loi est l'expression de la volonté générale et cette généralité doit s'entendre dans deux sens, tout d’abord en ce que la loi est l'expression de la volonté du peuple entier, et ensuite en ce que son objet ne peut être lui aussi, que général, car le peuple, lorsqu'il statue, se préoccupe des sujets communs à tous ses membres et n'a pas à prendre de décisions particulières.

Parmi les diverses critiques que Carré de Malberg a adressées à ces conceptions, une seule reste

ment de concevoir l'Etat sans sujets, mais encore de voir en lui autre chose que la personification de la collectivité, organiquement unifiée, de ses membres. » (Fhéorie générale. DEN Tr0T/ p.926)

(10) V. Théorie générale. T. FE, N° 95, p. 288. La Loi: CE N°4, pd,

fondamentale et caractéristique de sa pensée. On ne saurait construire de théorie juridique en dehors du droit positif, or, ces conceptions matérielles de la loi, sont l’une et l’autre, inconnues des constituants de 1875. En effet, ces doctrines conduisent nécessairement à affirmer l'existence de deux sortes de lois : les lois matérielles qui sont les dispositions conformes aux définitions proposées, et Les Lois for- : melles qui émanent régulièrement de l'organe législatif, mais qui ne rentrent pas dans ces dons Or « la constitution de 1875 ne connaît pas deux catégories de lois ; elle ne parle que d’un seul pouvoir législatif, celui dont l'article 1° de la loi du »5 Février dit qu'il appartient aux chambres, ce qui équivaut à dire que seules les chambres Heutent faire une loi ». (11)

Il convient donc, après avoir écarté ces définitions matérielles, d’en proposer une qui soit conforme aux dispositions constitutionnelles. Or, seul, cet article 1° de la loi du 25 Février 1875 est relatif au pouvoir législatif. Il présente donc, bien qu'il soit généralement d’usage d'y attacher une importance secondaire, une importance capitale ; il permet en effet de conclure à ce que seules les chambres peuvent faire une loi, et rene puisqu'aucun texte ne limite ce pouvoir lépislatit, à ce qu'elles peuvent déclarer loi n'importe quelle co On peut donc donner à la Loi, dans le droit constitutionnel français, la définition suivante : « La Loi, c'est toute décision émanant des Assemblées et prise par elles en forme législative... quand au fond la Loi ne se caractérise ni par sa matière, ni par la nature intrinsèque de ses prescriptions. » (12)

(HOBEA Lot... CACNOUTT,. D. T4.

(12) Théorie générale.…., T.I. N° 109, p. 327.

b) La fonction administrative (13) : La même méthode et les mêmes raisonnements qui permettent à Carré de Malberg de définir la fonction législative lui servent à caractériser la fonction administrative. Un premier point s'avère, dès l’abord, indiscutable. I n’est pas possible de définir matériellement le domaine de cette fonction. En effet, cette définition ne peut être que le corollaire de celle proposée pour la fonction législative. Nous avons vu ainsi que la théorie de la Loi, règle de droit, réserve à la fonction administrative les mesures d'application des lois et d'organisation intérieure des services publics, de même que celle de la Loi règle générale à pour effet de laisser à l'administration les décisions particulières et concrètes. Le rejet de ces théories implique le rejet de leurs conclusions quant au contenu de la fonction administrative. Toute détermination matérielle de celle-ci constitue une limitation de la fonction législative, Or, nous avons vu que Carré de Malberg reconnaît à la loi un domaine indéfini.

Il faut donc, ici encore, abandonner toute conception a priori et se tourner. vers les textes. Et la constitution de 1855 apparaît ici à Carré de Malberge comme singulièrement explicite. L'article 3 de la loi du 25 Février 1875 déclare en effet : « Le Président surveille et assure l'exécution des lois ». Ge texte suffit à caractériser l’activité administrative, car, par lui, « la constitution consacre ce principe essentiel que, même au sommet de la hiérarchie administrative, les actes faits par l'autorité chargée d’administrer doivent toujours se baser sur une loi en exécution de laquelle ils interviennent » (14).

(13) Théorie générale, T. I, p. 468.

(14). Théorie générale, T. I, N° 158, p. 475.

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Ainsi « la fonction des administrateurs, à commencer par le Président de la République, est caractérisée uniquement par le rapport de dépendance et de subordination qui est établi entre l’acte administratif et la loi, subordination qui est poussée à un point tel que, selon la formule de l’article 3, la fonction administrative, ne consiste normalement qu’en exécution des lois » (15). D'ailleurs, le souci de rendre compte exactement du droit positif conduit Carré de Malberg à entendre largement cette notion d’exécution. « Cette condition d'exécution des lois se trouve remplie, non seulement lorsque les actes de l’autorité administrative se bornent à réaliser l’exécution des mesures décidées par la loi, mais encore toutes les fois que l'autorité administrative prend par elle-même des mesures en vertu d’une habilitation qui lui a été conférée par un texte législatif ; car, en ce dernier cas, l’acte administratif prend sa source et puise sa légitimité dans la loi qui l’autorise et dont il constitue en ce sens l’exécution. » (16). Il en résulte donc que la fonction administrative n'a pas d'autre limite que la volonté du législateur (17). Il ne saurait donc, encore une fois,

(19) Théorie générale. T. [, N° 158, p. 476.

(16) Théorie générale. T. 1, N° 158, p. 477. « La Loi... », CII, N° » et 3, pp. 30 et suiv.

(17) Mais encore faut-il que cette volonté soit énoncée avec une précision suffisante. Et Carré de Malberg rejoint ici l’ensemble de la doctrine pour exiger la spécialité des habilitalions. « Une loi qui autoriserait le Président de la République, indéfiniment, à prendre par décrets, en toutes matières, toutes mesures quelconques, ne ferait plus appel au pouvoir exécutif du Président. Mais la vérité est que, par une telle habilitation générale, elle lui confierait un pouvoir qui est réservé par l’article rx de la loi constitutionnelle du 29 Février, au parlement, à savoir le pouvoir législatif Iui-mèmes de La Loos CU N°.7, p.37

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être question d'en donner une définition matérielle. Il faut, ici encore, s’en tenir aux données purement formelles : « Dans son sens constitutionnel, l'administration doit être définie : l’activité exercée par l'autorité administrative sous l'empire et en exécution des lois. » (18)

c) La fonction juridictionnelle : Nous avons déjà vu la difficulté qu'il y a à réserver un domaine propre à la fonction juridictionnelle, si on se limite à observer les phénomènes de création et de réalisation du droit et si on ne distingue pas dans ce mécanisme les situations anormales que sont les contestations. Or, Carré de Malberg se refuse à définir la fonction juridictionnelle par son objet qui est de trancher les litiges (19). D'une part, dit-il, il peut y avoir solution d’un litige sans qu'il y ait juge-

ment ; par exemple par décision d’un supérieur agis-

sant à la suite d'un recours hiérarchique ; d'autre part, il peut y avoir jugement sans qu'il y ait litige ; ce sera le cas où deux parties se présenteront, d’un commun accord devant le juge, pour reconnaissance d'écriture d’un acte sous seing privé.

Toute aussi fausse est la thèse qui voit dans l’acte de juridiction une constatation. Juger, ce se-

rait alors constater la conformité ou la non-confor-

mité d’une situation concrète avec la règle du droit. « Or, il peut se présenter des espèces sur lesquelles la loi n'ait point statué et dont elle ne contienne en aucune manière, pas même virtuellement, le règlement. » « Lorsque toute règle législative fait aïasi défaut, il ne peut plus être question d'interprétation; on ne peut pas davantage dire ici qu'il y ait à com-

(18) Théorie générale. T. I. N° 161, p. 482.

(19) Théorie générale, T. I. N° 231, p. 697.

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pléter la loi ; mais la vérité est qu'il y a licu alors pour le juge de combler ses lacunes en disant du droit là où aucun ordre juridique n’a été établi par le législateur » (20). L'article 4 du Code civil interdit en effet au juge de refuser de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l'insuffisance . de la loi.

Cette interprétation de l’article 4 s'impose nécessairement en raison de la conception de la loi chez Carré de Malberg. Puisqu'il n’y a loi que dans les limites du texte formel, il est impossible au juge d'interpréter la volonté du législateur, car elle est sans valeur juridique tant qu’elle ne s’est pas expressément manifestée dans un texte pris en la forme législative (21). De même, cette conception de la loi doit faire rejeter le raisonnement par analogie qui consiste à s'inspirer de la solution adoptée par le législateur dans un cas prévu et similaire, ou à déceler dans la législation certains principes généraux, grâce auxquels on pourra résoudre les questions auxquelles la loi n'apporte pas de solution expresse. Une telle méthode est, elle aussi, Imconciliable avec une conception étroitement formaliste de la loi. Il faut donc conclure à ce que le juge puisse créer du droit, car il est impossible au législateur de prévoir toutes les situations de fait qui peuvent se présenter (22). Ce pouvoir créateur du juge est

(20) Théorie générale, T. I, N° 234, p. 702.

(21) Théorie générale, T. I, N° 287, p. 708.

(22) L'indépendance du juge, ainsi affirmée par l’article 4 du code civil, ressort encore de la suppression du référé législatif en cas de doute sur l'interprétation de la Loi. Cette suppression fournit d’ailleurs un argument contre Ja thèse de Carré de Malberg. La Cour de Cassation est obligée de statuer dans tous les cas qui lui sont soumis, or, elle ne peut

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d’ailleurs limité. Tout d’abord, il est exceptionnel, car, le plus souvent, il n'y aura lieu qu'à simple application de la loi, ensuite le juge ne peut que donner des décisions d'espèce, il lui est en effet interdit de statuer par voie de disposition générale et réglementaire (23).

La mission du juge a donc un caractère double, lantôt législatif, tantôt administratif. 11 n’est en effet pas possible non plus de distmguer matériellement le juge de l'administrateur. On a voulu faire cette distinction en précisant les buts que l’un et l’autre poursuivent ; le premier ayant pour seule tâche de résoudre des questions de droit, de préciser le sens de la loi, le second ayant à veiller à la satisfaction des intérêts généraux qui lui sont confiés. Mais cette distinction ne revient qu'à dire que leur

statuer qu'en droit. C'est donc qu'il n’y a pas de vacuum juris, que les décisions judiciaires incriminées ne consistent qu’en application des textes législatifs. Carré de Malberg répond à cette argumentation que le contrôle de la Cour de Cassation s’est étendu au droit créé par le juge, aussi bien qu’à celui créé par le législateur. (Théorie générale. T. I. NE AO pr 8m)

(23) Il remplit encore néanmoins une tâche analogue à celle du législateur, car « d’après les principes de droit public français, toute décision portant création de droit nouveau, fut-ce à titre particulier, c'est-à-dire toute décision qui ne se réduit pas à l'exécution des lois existantes, est en soi une décision législative » (Théorie générale. T. I. N° 250, p. 590). Ce n'est alors que d’un point de vue matériel qu'on peut distinguer le juge du législateur. Carré de Malberg convient que « dans ses rapports avec la puissance juridictionnelle, la puissance législative se caractérise, non point comme un pouvoir de créer des solutions de droit, car c’est Jà un pouvoir qui est commun dans une certaine mesure, au juge et au législateur, mais comme le pouvoir de créer des règles généräles ». (Théorie générale... I. N°.545;.p: 744).

compétence est plus ou moins liée (24) et l'on ne peut conclure de là qu'elle soit de nature différente.

Faut-il alors assigner un rôle spécial aux autorités juridictionnelles ? Cette distinction s'impose pour des raisons pratiques. Il faut assurer aux administrés des garanties d’impartialité dans le règlement de leurs différends, et particulièrement de ceux avec l'administration et, pour ce, les protéger par des formes procédurales qu'on ne saurait exiger de l'action administrative sans la paralyser. Ainsi, la justice va-t-elle se distinguer de l'administration par une organisation spéciale et par les formes qui entourent ses décisions.

Toute cette organisation va tendre à assurer l'indépendance des juges : organisation particulièrement perfectionnée quant aux juges judiciaires, mais qui existe également pour les juges administratifs. Sans doute, ceux-ci ne sont pas entièrement distincts de l’administration active, et il faut voir là une application du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires (Loi des 16-24 Août 1790. Loi du 16 Fructidor An IT) mais ils sont de plus en plus spécialisés au sein de l’administration active. Toute l’évolution du conseil d'Etat tend à écarter les administrateurs des décisions contentieuses. (25)

D'autre part, les décisions juridictionnelles sont prises dans des formes spéciales, destinées à offrir des garanties de bonne justice aux administrés. C'est ainsi que s'expliquent la procédure minutieusement réglée, les degrés successifs de juridiction. Ces for-

(24) Voir la théorie de Laun, supra, Première Partie, Chapitre II, Section I, sous-section If, $ 2 (25) Théorie générale. T. I. N° 260, p. 781.

mes ont d’ailleurs été étendues aux tribunaux administratifs à mesure qu'ils se spécialisaient dans leur tâche.

Cette organisation, ces formes permettent de distinguer la fonction juridictionnelle parmi les autres activités étatiques. « L'établissement d’un ensemble de règles particulières et de garanties protectrices pour l’organisation des tribunaux et pour le perfectionnement de leur activité a eu pour effet, au point de vue juridique, de donner naissance à une voie spéciale d'exercice de la puissance d'Etat. La voie juridictionnelle, sur des questions litigieuses ou autres, prend le caractère d’une activité étatique distincte de l'administration et constitue, en ce sens, un troisième pouvoir. » (26). « En définitive, ce qui différencie la juridiction de l’administration, ce n’est point le fait que l’acte juridictionnel dit le droit, mais c’est la manière propre qu'il a de le dire. » (27).

Une fois prise dans ces formes particulières, la décision juridictionnelle possède un caractère spécial ; elle possède la force de chose jugée (28), mais celle-ci, pour aussi caractéristique qu'elle soit, n’est

(26) Théorie générale. N° 26», P. 784.

(27) Confrontation... N° 28, p. 45.

(28) C’est là le critèré proposé par M. Te @. suprä, Première Partie, Chapitre I, Section IT, $ r) et Carré de Malberg soutient que cet auteur s’est, par là, rallié à une thèse formalisie (Théorie générale, p. 787, note 20) : « il convient de remarquer que la définition donnée de la fonction juridictionnelle par M. Jèze est toute formelle. Dans ses études consacrées à cette fonction, il répète à plusieurs reprises : l'acte juridictionnel est une constatation faite par le juge avec force de vérité légale. Ainsi, cet auteur caractérise l’acte de juridiction non point par sa nature intrinsèque ou son contenu, mais par la force qui lui est propre. Il précise sa

pas le critère déterminant de l’acte juridictionnel, elle n’est, en effet, que la conséquence des formes qui ont entouré cet acte (29). Ce sont bien elles, et elles seules qui permettent de caractériser la fonction juridictionnelle,

pensée sur ce point en ajoutant qu’ « il dépend du législäteur « de conférer ou non à une constatation la force de vérité « Jégale et par suite, le caractère d’un acte juridictionnel ». Dès lors, l’acte de juridiction est toute constatation à laquelle la loi a attaché la force de vérité légale.,. Ce sont là des affirmations... d’où il ressort clairement que ce qui fait l’acte juridictionnel, c’est sa forme ».

M. Waline partage, sur ce point, anni de Carré de Malberg : « Du critère des actes juridictionnels », in R.D.P. 1933, pp. 565 et suiv., particulièrement p. 571, note 1.

Cette argumentation peut tout d’abord sembler convaincante. Mais la thèse de M. Jèze diffère profondément de celle de Carré de Malberg. Sans doute seule la loi peut décider qu'une certaine décision aura force de vérité légale. Mais il y aura dès lors äcte juridictionnel, quel que soit l’organe dont @st émanée cette décision. La différence entre les deux doctrines ressort clairement de l'étude que fait Carré de Malberg des hypothèses où la chambre statue sur la validité de l’élection de ses membres et où le sénat se constitue en haute cour. Fidèle à sa doctrine formaliste, il déclare que les décisions prises dans ces hypothèses n’ont pas le caractère juridictionnel. (Théorie générale. T. I, p. 788, notes 22 et 28). La doctrine professée par M. Jèze conduit à des résultats tout différents. (V. Barthélemy, in R.D.P., r918, p. 627).

Il en est de même dans les cas où le Ministre est appelé à statuer comme juge, par exemple en matière de contestations relatives aux concours d’agrégation. Tci encore, on doit, d’après Ja doctrine de Carré de Malberg, dénier à ses décisions le caractère juridictionnel. On doit le leur reconnaître d’après la doctrine de M. Jèze. (V. également : Théorie générale, p. 812, note 32).

(29) Théorie générale. T. 1, N° 264, p. 786.