SECTION II LA GRADATION DES ORGANES

Après avoir caractérisé les différentes fonctions, il faut déterminer la force obligatoire des actes réalisés dans leur accomplissement. Il faut déterminer en particulier la force obligatoire de la Loi et du Jugement vis-à-vis des organes exécutifs. Or, puisque, dans la théorie de Ce de Malbere, sont seuls lois ou jugements les actes émanant des chambres ou des juges, puisque la fonction ne peut se définir qu'en raison de l’organe, c’est en examinant le degré de puissance que détient chacun de ces organes qu'on pourra déterminer la valeur juridique de leurs décisions. Ainsi, pour résoudre le problème de la force obligatoire de la Loi, il faut déterminer à quel degré et à quel titre, le parlement est détenteur de cette puissance d'Etat qui est l'élément créateur du droit. Selon Carré de Malberg, il faut, pour comprendre pleinement les institutions consacrées en 1855, remonter aux textes antérieurs et, en particulier, à la constitution de 1791.

Celle-ci déclare : « La constitution française est représentative ; les représentants sont le corps législatif et le Roi » ; mais, en réalité, le roi n'apparaît qu'à titre secondaire, en raison de son droit de veto et du fait qu'il était chargé d'entretenir et de diricer les rapports avec l'étranger.

L'Assemblée est, elle, véritablement représentante, en ce sens que sa volonté s’exprime librement sans être conditionnée par une volonté supérieure, et c’est là le critère qui permet de distinguer le représentant du fonctionnaire. Et que représente-t-

elle ? : la volonté générale ; elle veut véritablement pour la nation. « Le peuple parle, agit par ses représentants. » « Les commettants se font entendre par les députés nationaux. » « La voix de la législature nationale n’est autre que la voix du peuple elle-même. » (30). Représentante unique de la nation, l’Assemblée est souveraine et seule souveraine.

De cette conception, les constituants de r791 tirent les conséquences logiques. La loi, œuvre de cette assemblée souveraine, va elle-même apparaître comme douée d'une force supérieure ; elle n’est autre chose en effet que « l'expression de la volonté générale » (art. 6, déclaration 1789), aussi « il n'y a pas en France d'autorité supérieure à celle de la loi » (constitution de 1501, titre IIL, chap. IF, section I, article 3), d’où il faut conclure logiquement que « ce n’est qu'au nom de la loi que le Roi peut exiger l’obéissance » (id. article 2), ce qui prouve qu'il n’est pas un véritable représentant.

Cette conception a-t-elle survécu, a-t-elle eu quelque influence sur les constituants de 1875 ? Pour Carré de Malberg, il ne leur restait guère d'autre solution possible que celle de la souveraineté d’une assemblée. En effet, l’accord ne pouvait se faire sur la monarchie, les souvenirs de 1848 empêchaient la création d’un Président trop puissant, la démocratie directe apparaissait redoutable et impraticable. Et d’ailleurs, peu importent les sentiments exacts des constituants, ce qui peut intéresser le juriste, c'est leur œuvre. « les interprètes de la constitution française ne sauraient être liés par les vues, opinions ou intentions des hommes qui l'ont créée. Ceux-ci ont disparu, il ne subsiste plus d'eux, juri-

GotcLa Dora Lt N° 15, p.17.

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diquement parlant, que leur œuvre » (31).

l'examen des textes révèle que les constituants d’alors ont, en parlant du pouvoir législatif, obéi instinctivement peut-être et obscurément, mais avec docilité, à un concept précis et fondamental dont la constitution atteste en plus d’un point l'influence prépondérante. » Ce concept, c’est celui de l’Assemblée représentante de la nation, c’est celui donc, de « la Loi ; expression de la volonté générale ».

C'est ainsi qu'il n’y a pas, en France, de véritable séparation entre les lois ordinaires et les lois constitutionnelles. Sans doute celles-ci émanent-elles d'un organe théoriquement distinct des chambres, mais ce sont celles-ci qui déclarent s’ « il y a lieu de réviser les lois constitutionnelles (art. 8. L.C. 25-2- 1870) et, en fait, l’Assemblée nationale n'est pas autre chose que la réunion des membres des deux chambres. Aussi la révision constitutionnelle pourra-t-elle être proposée et effectuée sans que le peuple ait eu à manifester sa volonté sur ce point particulier. Enfin, cette conception de l'Assemblée souveraine suffit à écarter la possibilité d'un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, d'autant . plus que, pouvant décider qu'il y a lieu à révision constitutionnelle, l'Assemblée, lorsqu'elle adopte une certaine mesure, affirme, par cela même, qu'elle n’est pas inconstitutionnelle, car s'il en était autrement, elle déclencherait la procédure de révi- -sion (32). Il n’y a donc pas véritablement en France de constitution, c’est-à-dire de règle supérieure venant limiter les pouvoirs du parlement, et il ne peut pas logiquement y en avoir dès que l'on admet que

(41) «Say Lot eNRS pe (82): Labor... Sac N Sa pere

celui-ci représente la volonté populaire ; celle-ci n'ayant d'autres limites que celles qu’elle consent

volontairement à s'imposer. (33)

Cette même conception explique le fondement de la force obligatoire de la loi. Carré de Malberg fait remarquer que la loi, sous le régime de la constitution de 1875, ne présente pas de véritable formule impérative, telle que celles qui marquaient autrefois lois et ordonnances : « par ces présentes, mandons et ordonnons... » ; « Je directoire ordonne... », etc... Get ordre ne peut pas plus se trouver dans Ja formule de promulgation (34). C’est qu'en vérité, son existence même est inconcevable, comment le peuple, qui parle par ses représentants, pourrait-il se donner un'‘ordre à lui-même ? On ne peut évidemment donner d'ordres qu’à des tiers ; quant à soi, on ne peut se fixer qu'une règle de conduite. Et, d’ailleurs, un tel ordre serait totalement inutile, par le fait même que la nation agissant par l'intermédiaire de l’Assemblée, a adopté une loi ; c’est qu’elle la considère comme nécessaire et qu’elle entend s’y soumettre. (35)

(33) « La Loi... », C.III, N° 29, p.138. Théorie générale : TUE N° 467, p. 578.

(34) V. sur la critique de la théorie : la promulgation, ordre d’exécuter la loi, supra, Première Partie, Chäpitre I, Section 1, $ 2.

(35) En ce qui concerne le devoir des fonctionnaires et des tribunaux d’appliquer la loi, Carré de Malberg est conduit, par sa doctrine de la personnalité de l'Etat, aux mêmes conclusions que celles auxquelles aboutit M. Jèze, en se fondant plus simplement sur le devoir qu'ont les différents agents publies de collaborer « le personnage ou corps qui opère en qualité d’organe n’a point, comme tel, de personnalité distincte de celle de l’être collectif pour qui il agit, il ne fait qu'un avec celui-ci. Il suit de là que ce qui est décidé ou

Enfin, et c'est là surtout le point qui intéresse notre étude, le caractère souverain de l'assemblée et donc de la loi qui est l'expression de sa volonté, ressort clairement de la distinction faite entre les pouvoirs législatif et exécutif. La lecture même des textes conslitutionnels fait apparaître une singulière dissemblance dans la méthode suivie pour déterminer les domaines de ces deux pouvoirs. Du pouvoir législatif, la constitution de 1835 dit simplement qu'il s'exerce par deux assemblées (article 1). Quant au contraire, il s'agit des attributions du Président, elles sont définies une par une (article 3).Urie seule apparaît véritablement comme ayant une portée générale, celle reconnue par cet article 3 de surveiller et d'assurer l'exécution des lois. Le domaine du poupoir législatif apparaît donc comme illimité, celui du pouvoir exécutif comme restreint. Ce caractère illimité resort déjà d’un premier point déjà dégagé, la loi ne peut être caractérisée par son contenu matériel, la seule limitation à ce point de vue ne pourrait ressortir que d’un texte constitutionnel, et l’on sait qu'elle ne serait encore qu'apparente puisque le parlement est en fait investi du pouvoir constituant. Enfin, le lécislateur statue, quand il le juge opportun, il se saisit lui-même. La puissance législative se caractérise donc par ses facultés d'initiative ; celles-ci s'expliquent toujours par le même motif : « La loi est l'expression de la volonté générale », qui jus-

accompli par un organe national, agissant dans les limites de sa compétence statutaire, doit être traité comme une décision où un acte de Ja nation elle-même. Par ce motif, les autres organes nationaux ne sauraient se dispenser d’en tenir compte, attendu qu'ils se trouvent, eux aussi, avec la nation, dans une relation juridique d’unité ». (« La Loi... »,

CPEMENCNUTT, "D EU)

tifie également le second caractère propre à la loi, sa supériorité sur les décisions prises par tout autre organe que l'Assemblée ; supériorité en ce sens que scul le législateur peut modifier la loi, supériorité encore « en ce que les autorités et fonctionnaires . de toutes sortes sont tenus d’obéir à ses dispositions, soit en s'y conformant et notamment en se maintenant dans les bornes des pouvoirs qui leur viennent d'elles ; soit en procurant par voie de mesures gouvernementales et administratives ou par voie de décisions juridictionnelles, l'exécution des textes législatifs ». (36)

.. Quelle va être, en face de ce pouvoir illimité, la place laissée à l'exécutif ? I va apparaître comme un simple pouvoir d'exécution. Nous avons déjà vu qu'il fallait entendre ce terme dans un sens large, en y faisant rentrer la notion d’actes pris en vertu d’une habilitation législative. Mais celle-ci devra être spéciale, comme le sont celles consenties directement au Président par la constitution. D'ailleurs, si elle doit être spéciale et précise, l’habilitation n'est pas limitée, car elle dépend de la volonté du parlement et celle-ci est souveraine. « Un parlement qui passe pour représenter la volonté générale, ne doit pas rencontrer d'empêchements lorsqu'il décide de se servir, aux fins qu'il juge utiles, de la fonction réglementaire comprise dans le pouvoir exécutif. C’est la souveraineté même de la volonté dont il est le représentant, qui fait que de parlement doit pouvoir, à son choix, et en toute matière, ou bien légiférer intégralement par lui-même, ou bien charger l'exéeutif de statuer par décret dans la mesure déterminée par la loi d’habilitation. » (37). En bref, on

(36) « La Loi....», C. IT. N° 19, p. 48.

(37) «:Ea Loi», CHIL- N° 541 p.87:

peut dire que le gouvernement n’a pas d’autres compétences que celles qui lui sont reconnues par la constitution, et celles-ci sont brèves et modifiables par le parlement, ou par la loi. I apparaît donc comme une autorité subordonnée à l’Assemblée.

Et envers les décisions juridictionnelles, le gouvernement n'aura pas plus d'indépendance. Car si le juge est subordonné au législateur, car il ne peut ni contredire la loi, ni prendre de solutions générales, il est supérieur à l’administrateur car « il peut seul imprimer à sa décision la valeur supérieure de chose jugée et la même décision rendue par un administrateur ne peut acquérir que la valeur d’une solution administrative ». |

Cette distinction formelle des fonctions, tout aussi bien que l’idée qui est à sa base, la souveraineté du parlement, conduit à abandonner la notion de séparation des pouvoirs, au moins dans le sens où elle est entendue depuis Montesquieu, d’une certaine séparation fonctionnelle. « La séparation des pouvoirs, selon le droit positif actuel, n'est pas du tout une séparation des fonctions. Les trois sortes d’actes législatifs, exécutifs, judiciaires, peuvent avoir un contenu identique, mais la même décision acquiert une valeur bien différente, suivant l'autorité qui la prend et de plus, les conditions suivant lesquelles une décision déterminée peut être prise, varient suivant d'autorité qui la prend : voilà ce que signifie aujourd’hui, la séparation des pouvoirs. La vérité est donc qu'elle consiste à attribuer distinctement aux trois sortes d'organes ou autorités étatiques des puissances de degrés bien divers. C'est une séparation qui porte, non pas sur les fonctions matérielles, mais sur les degrés de puissance formelle. Cela ne ‘ressemble guère à la séparation que préeonisait Montesquieu. En vérité, ce que l’on trouve consacré dans

le droit public français, c’est bien plutôt un système de gradation des pouvoirs qu'un système de séparation des pouvoirs. » (38)

Cette conception de la gradation des pouvoirs, que l’on peut considérer comme le couronnement de toute la doctrine de Carré de Malberg, indique assez à quelle conclusion l'adoption de celle-ci doit conduire en notre matière. Il ne saurait, pour le gouvernement, être question de suspendre l’application de la loi, puisque celle-ci apparaît comme l’expression de la volonté nationale. L'Assemblée pourra, si elle le juge utile, laisser quelque compétence discrétionnaire au gouvernement dans l'application de la loi, mais celle-ci n’existera que dans les limites où elle a été reconnue par le texte légal ; le gouvernement est donc strictemaat soumis aux volontés du législateur (39). Quant aux jugements, nous avons vu également que ceux-ci possèdent une force supérieure aux décisions simplement administratives. Aussi, la compétence du gouvernement doit-elle être

{38) « Théorie générale... ». T. IL. N° 306, p. 114.

(39) Rappelons que toute la doctrine de Carré de Malberg est, avant tout, formaliste : ainsi ce n’est que lorsqu'il statue dans les formes législatives que le parlement est législateur et que sa volonté apparaît comme l'expression de la volonté générale. On ne pourrait donc arguer de ce que le gouvernement est sous le contrôle politique constant des chämbres pour lui reconnaître le droit de surprendre les lois lorsque l’Assemblée ne s'oppose pas à cette attitude et qu'elle le maintient en fonclion ; c’est la thèse présentée par M. Barthélemy et que nous avons critiquée plus haut. Mais si l’on adopte la théorie de Garré de Malberg, il faut alors déclarer que le Parlement agit comme simple organe de contrôle el non plus en qualité de législateur. Il ne peut alors suspendre l'exécution des décisions qu'il a prises en cette dernière qualité. Il faudrait, pour ce faire, que sa décision soit prise également en forme législative.

strictement liée quant à leur application. Qu'il s'agisse d'exécuter la Loi ou le Jugement, le gouvernement n'apparaît jamais que comme un simple

agent. (40)