SECTION III APPRÉCIATION CRITIQUE

On a pu dire de l’œuvre de Carré de Malberg qu'elle apparaissait comme un tout si uni, comme une construction si solidement construite qu'on ne pouvait qu'y adhérer ou la rejeter dans son ensemble (41). On peut néanmoins ne pas adhérer à certaines de ses conclusions, et surtout la méthode même à laquelle recourt Carré de Malberg, c’est-àdire une méthode rigoureusement. formaliste doit être, croyons-nous, rejetée.

Nous ne ferons pas ici une critique détaillée de la conception de Carré de Malberg, quant aux rapports entre le Droit et l'Etat. On sait que, pour lui, le premier est la création du second. Disons simplement tout le danger que présente une telle opinion pour les gouvernés, puisque l'Etat n’a plus alors d’autres limites dans son pouvoir que celles qu'il voudra lui-même s'imposer. Et c'est bien cette doctrine de F « auto-limitation » que Carré de Malberg est logiquement conduit à adopter (42). Duguit

(4o) « Théorie générale... ». T. I, N° 405, pp. 399 ets.

(4r) Burdeau, loc. cit,, p. 356.

(42) « Théorie générale... », T.E. N°° 79 et suiv., pp. 79 et suiv.

s’est justement opposé à cette doctrine qui n'offre aux gouvernés que des garanties illusoires. {43) Quant à la conception de « la Loi, expression de la volonté générale », elle doit très certainement être rejetée. M. Jèze y a opposé une violente critique, plus fondée d’ailleurs sur des arguments politiques que juridiques. Les conditions dans lesquelles se déroulent les élections, le fait que les députés sont avant tout les représentants de leur circonscription bien plus que ceux de la nation, l’incompétence de bien des parlementaires, les manœuvres politiques qui préludent aux votes importants, empêchent, ditil, de se rallier à cette thèse (44). Mais l'existence même d'une volonté générale ne peut être démontrée objectivement, pas plus que ne peut l'être eelle de la personne que constituerait l'Etat. Elle repose essentiellement sur le dogme du contrat social dont toute la doctrine moderne reeonnaît la fausseté. Duguit à présenté sur tous ces points une vigoureuse critique de cette doctrine (45). Enfin, si même on adhère à cette conception d'une volonté générale émanant du corps de la nation, il faut ex accepter les conséquences logiques, et adopter le système de la démocratie directe, car, ainsi que Rousseau luimême l’a affirmé, une volonté ne peut se déléguer. « La souveraineté n'étant que l'exercice de la volonté générale, ne peut jamais s’aliéner ; le souverain qui n’est qu’un être collectif ne peut être représenté que par lui-même ; le pouvoir peut bien se transmettre, mais non pas la volonté » (Contrat social, Livre IT, Ch. D. Carré de Malberg reconnait lui-même que

(43) « Traité... », 2° édition, T. I, $ 55, pp. 478 et suiv.

(44) « Le dogme de la volonté nationale et la technique politique »,in R.D.P., p. 164.

(45) « Traité... », 2° édition, T. I, $ 9, p. 56 ; $ 92, p. 452.

les constituants de 1791 et, à leur suite, ceux de 1875, ont, sur ce point, fait une fausse application -des principes qu'ils avaient posés, en créant un régime représentatif (46), c'est faire alors, reposer tout le système constitutionnel tel qu'il le présente sur une base fausse et logiquement inadmissible 2 il ne peut plus être fondé alors que sur la volonté des constituants, mais quelle est la valeur de celleci, puisqu'elle non plus ne peut être considérée logiquement comme l'expression de la volonté nationale ? Il faut alors conclure qu'elle ne s'impose qu’en raison de la puissance de fait que possédaient ces constituants et de son acceptation paisible par les gouvernés, ce qui est bien différent des idées de Car- - ré-de Malberg.

| Enfin, sans plus exposer de critiques de détail, la méthode suivie par cet auteur nous paraît inacceptable. Notons d’ailleurs que lui-même est parfois

obligé de solliciter les textes et d'en modifier le sens

pour les faire coïncider avec les données du droit “positif. C’est ainsi, qu'il est, nous l’avons vu, contraint de donner à la notion d'exécution des lois une extension considérable en y faisant rentrer toute l'activité exercée en vertu d’habilitations législatives. Or, si l’on veut s’en tenir à la teneur mêine du texte, il est certain que cette interprétation est critiquable. Agir en vertu d'une loi est en effet tout différent d'exécuter cette loi. I ne s'agit là que d’une critique sans portée générale mais qui montre bien le danger des méthodes strictement positivistes.

Et plus généralement, la-seule exégèse des textes ne peut conduire qu'à des résultats fragmentaires et incomplets. Une telle méthode suscite toutes les cri-

(26) La: Loi. 2,54" GS N°, 10, pe vS.

tiques qui ont été exposées à propos des doctrines de M. Barthélemy et de Hauriou, car elle ne peut, elle aussi, qu'aboutir à des solutions contingentes. Et encore les théories pragmatistes peuvent-elles, par leur souplesse, s'adapter à toutes les données fournies par le droit positif. Une thèse formaliste est, au contraire, liée, dans ses conclusions, à un texte qui peut être périmé et maintenu seulement non pas parce qu'il correspond au courant d'idées actuel, mais simplement parce qu'il n'apporte pas, en raison de sa brièveté, d’entraves à leur mise en application. D'ailleurs, si l’on base la théorie du Droit sur les textes positifs, il faut consentir à sa révision aussi souvent que ces textes seront modifiés, c'est-à-dire qu’il faut renoncer à toute théorie de portée générale, le théoricien cédant alors la place au praticien. Nous nous refusons à adhérer à une telle conclusion.

Néanmoins, et pour aussi fondées et sérieuses que soient les critiques qu'elle suscite, l’œuvre de Carré de Malberg n'aura pas été sans influence sur la solution de notre sujet. Elle contient en elle, mais conçue sous une forme encore imparfaite, une idée particulièrement féconde, celle de la hiérarchie, de la gradation des règles de droit. Maïs, pour que cette idée trouve son plein épanouissement, il faut tout d’abord que soit dégagée la distinction entre la fonction, donnée matérielle, et lorgane, donnée purement formelle et donc sans véritable intérêt scientifique. C’est à Duguit que sera échue en France, la tâche de systématiser fortement cette conception purement matérielle de la distinction des fonctions étatiques. C’est sa doctrine que nous allons maintenant examiner.

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