LA CONCEPTION RÉALISTE DU DROIT ET DE L'ETAT

La base d’une construction scientifique du Droit ne peut être que l'observation des faits. Celle-ci révèle simplement l'existence de groupes humains, plus ou moins organisés. Les individus qui composent ces groupes présentent deux caractères : d’une part, ils ont une activité consciente, d'autre part, ce sont des êtres sociables, en ce sens qu'ils ne peuvent vivre qu’en société. C'est par ces deux caractères que Duguit va expliquer la nature et le fondement de la règle de droit.

(2) « L'Etat... », T. L; p, 5. La critique n’est pasvadressée à l’œuvre même de Carré de Malberg, qui lui est postérieure, mais elle s'y applique exactement, puisque cet auteur s’est entièrement rallié à ces conceptions que combat Duguit. Il suffit, pour constater l’antinomie totale de leurs doctrines, de se rapporter aux passages des 2° et 3° éditions de son traité de droit constitutionnel, où Duguit critique l’œuvre de Carré de Malberg. Aïnsi il va jusqu'à affirmer : « Carré de Malberg est aux antipodes de mes conceptions ». (« Traité. », SRE OURS LOS 6 RUE EE DIV

L'homme est conscient de ses actes, il décide librement de son activité. Lorsqu'il adopte une certaine attitude, quand il prend une certaine décision, il affirme par cela même qu'il eût pu en choisir une autre, ne pas agir, ou agir autrement. (C’est tout au moins ce que révèle l'observation psychologique. On peut, mais ce n’est pas là le rôle du juriste, discuter le problème métaphysique d'un déterminisme qui guiderait toute l’activité humaine.) Il résulte de ce caractère conscient de l’activité humaine que la loi qui s’imposera à elle ne sera pas une loi de causalité, puisque cette activité cesserait alors d'être libre. « Aucune assimilation ne peut être établie entre les lois du monde physique et du monde vivant d'une part, et les lois sociales d’autre part » (3). Celles-ci auront simplement pour effet de fixer à l’activité humaine certains buts qu’elle pourra légitimement viser. « La loi sociale ne peut pas être une loi de cause, puisqu'elle s'applique aux actes volontaires et conscients de l’homme. Elle ne peut être qu'une loi de but, une règle, une norme qui dirige et limite l’activité consciente et volontaire de l'homme, qui fixe l’objet et le but de son vouloir, qui lui interdit certains actes et lui en impose certains autres. » (4)

Quant au fondement de la règle de droit, il va se trouver dans le fait que l’homme vit en société et ne peut vivre qu'en société, Il y a là pour lui une nécessité biologique que confirme d’ailleurs l’observation sociologique. Vivant en société, les hommes sont donc solidaires les uns des autres. Ce lien de solidarité apparaît d’ailleurs sous deux aspects diffé-

(3)=@ Traité... », 2° édition, T. I, p. 14.

(he Traité... », 2° édition , T. I, p. 15.

rents. Il ÿ a tout d’abord une solidarité par similitudes : les hommes se groupent parce qu'ils ont certains besoins, certaines aspirations qui leur sont communs, parce qu'ils présentent entre eux certaines ressemblances physiques. Dans les sociétés plus évoluées, ce lien se renforcera encore de toutes les traditions et de tous les souvenirs historiques communs. D'autre part, la solidarité apparaît sous un second aspect, que Duguit qualifie de solidärité par divison du travail : les hommes n’ont pas tous les mêmes aptitudes, dans les groupes sociaux les moins évolués, certains individus se distinguent par leur force, par leur adresse à certains travaux. Très vite, les hommes vont comprendre l'utilité de confier certaines tâches à ceux qui sont les plus aptes à les remplir. Mais, dès lors, à mesure que se développera cette spécialisation,le lien entre les membres du groupe va devenir plus nécessaire et plus étroit, car les individus ainsi spécialisés ne pourront plus vivre isolés les uns des autres.

Conscient de ses actes, et voyant ses souffrances diminuer à mesure que s'organise la solidarité sous ses deux formes, l’homme va aspirer à développer celle-ci. Ce: sentiment existera plus ou moins net, plus ou moins confus, mais existera toujours. Dès lors va naître une règle sociale. « Finalement. de ce fait que l’homme est un individu solidaire d’autres individus naît pour lui une règle de conduite qui se résume en cette formule générale : ne rien faire qui diminue la solidarité sociale par similitudes et la solidarité sociale par division du travail, faire tout ce qui est matériellement au ‘pouvoir de l'individu pour accroître la solidarité sociale sous ses deux formes. » (5)

(Hal Etat. en ME LADIOOTE

je

Un autre sentiment que celui de la solidarité va d’ailleurs contribuer également à la formation de la règle sociale, c’est le sentiment de justice. « Le sentiment du juste et de l’injuste est un élément permanent de la nature humaine. » (6). Ce sentiment de justice n’est d’ailleurs pas une notion permanente en son Contenu, certaines choses peuvent être considérées comme justes à certaines époques ou dans certains pays et comme injustes en d’autres temps ou d'autres lieux, mais le sentiment de justice n’en continue pas moins à exister chez l’homme, Il correspond au sentiment qu'il a de son individualité, comme le sentiment de la solidarité correspond à celui de son caractère sociable.

De la combinaison de ces deux sentiments chez les membres d’un groupe social déterminé, va naïtre la règle sociale. Celle-ci n'a donc pas plus qu’euxmêmes, un caractère abstrait et permanent. Le contenu de la règle, c’est, à tout moment, ce qui est utile au développement de la solidarité sous ses deux formes, et ce qui paraît juste à la masse des consciences des membres du groupe (7). Or les exigences de la vie sociale et la conception du juste et de l'injuste sont variables, la règle sociale le sera donc écalement. Mais elle ne cessera pas néanmoins d'exister. Elle est donc variable en son contenu, mais permanente en son principe. Il résulte également de ce fondement réaliste que la règle sociale ne va pas imposer à tous les individus des obligations identiques. Prescrivant à chacun d’entre eux de faire ce qui est en son pouvoir pour développer

(6) « Traité... », 2% édition, T: [, p. 50.

(7) Duguit n’admt pas, en effet, l'existence d’une conscience collective, “généralement admise par les sociologues, mais qu'il rejette comme indémontrable.

la solidarité sociale, elle aura, dans chaque cas, un contenu divers et spécial, puisque les aptitudes et Jes forces des hommes sont elles-mêmes différentes. La règle apparaît donc comme sociale par son fondement, individuelle par son objet et il ne peut en être autrement puisqu'elle s'adresse, non pas à une prétendue conscience collective dont l'existence est indémontrable, mais à des consciences individuelles.

faut insister sur la manière dont cette règle sociale va s'appliquer. Elle ne peut imposer certains actes aux volontés individuelles, puisque celles-ci sont libres. Elle n’est qu'une loi de but. Elle fixe une certaine finalité aux initiatives individuelles. Un individu peut donc toujours violer la règle, mais son acte n'aura de valeur sociale que s’il est accompli dans un certain but, celui-là même exprimé par cette règle. Si, au contraire, l’acte est accompli dans un but autre, non seulement il n'aura pas de valeur sociale, mais encore, s’il apparaît de nature à compromettre la solidarité où, contraire au sentiment que se fait alors de la justice la masse des membres du groupe, il pourra amener une sanction contre son auteur. Gette sanction sera d'ordre divers, selon l'importance de la règle violée. Au cas de violation d'une règle morale, ce sera le sentiment de réprobation qui entourera l’auteur de l'acte ; ce pourra être même simplement le ridicule qui l'atteindra au cas de violation d'une prescription de la mode. Ce qui va caractériser la règle de droit parmi les autres règles sociales, c’est que sa violation apparaîtra comme si grave, si dangereuse pour la vie du groupe, qu’elle amènera une sanction socialement organisée. « Une règle économique ou morale devient norme juridique lorsqu’a pénétré dans la conscience de la masse des individus composant un groupe social donné, la notion que le groupe lui-même, ou:que

ceux qui détiennent la plus grande force, peuvent intervenir pour réprimer les violations de cette règle. Sous une autre forme, il y a règle de droit quand la masse des individus composant le groupe comprend et admet qu'une réaction: contre les violateurs de la règle peut être socialement organisée. » (8)

Toute cette conception du Droit repose donc essentiellement sur l'observation des faits (ou tout au moins sur une certaine interprétation de cette observation). Son caractère le plus remarquable, et qui est caractéristique de l’œuvre et de la pensée de Duguit, c'est qu'elle est conçue sans qu’il soit nécessaire de recourir à la notion d'Etat ou de puissance étatique. L'attitude de Duguit est donc totalement différente des doctrines couramment exposées et qui font de l'Etat l’élément créateur du Droit ; chez Duguit, au contraire, la notion de Droit est extérieure et antérieure à celle de l'Etat. Bien loin de le créer, l'Etat va être limité par de Droit.

La règle de droit existe dès qu'il y a une collectivité d'individus conscients de leurs actes. Mais si l’on cesse de considérer les individus eux-mêmes pour examiner la structure, l'organisation du groupe social, on peut aisément observer qu'il n'existe pas de groupe totalement indifférencié, où tous les : membres auraient les mêmes fonctions et les mêmes pouvoirs. Partout on voit un certain nombre d'individus qui commandent aux autres et qui peuvent imposer leur volonté par da contrainte matérielle dont ils disposent, partout on voit des gouvernants qui donnent des ordres aux gouvernés. En prenant le mot dans son acception la plus large, on peut dire qu'il y a un Etat toutes les fois qu'existe, dans une

(8) « Traité... », 2° édition, T. I, p. 36.

société donnée, cette différenciation politique entre, les membres, quelque rudimentaire et imparfaite qu'elle puisse être. « Ce mot Etat désigne soit les gouvernants ou le pouvoir politique, soit la société elle-même où existe cette différenciation entre gouvernants et gouvernés et où existe par là même une puissance politique. » (9). I faut d’ailleurs que cette puissance de contrainte dont disposent les gouvernants soit irrésistible. Si, en effet, une autre puissance pouvait s y opposer, elles s’équilibreraient et se neutraliseraient, « tant que durera cette situation, il n’y aura plus Etat, il y aura véritablement anarchie » (10). L'existence de l'Etat, c’est-à-dire la distinction au sein d'un groupe social entre gouvernants et souvernés, n’est donc qu’un fait. Sans doute, le plus souvent, les souvernants eux-mêmes vontils chercher à expliquer et à justifier. leur prédominance, car l’acceptation de leur supériorité par les gouvernés est un élément de leur puissance. Mais toutes ces doctrines invoquées pour justifier le pouvoir pêchent par leur base même ; toutes, en effet, elles reposent sur l’idée que la volonté des gouvernants est d’une essence, d'une nature spéciale qui lui permet de s'imposer à celle des gouvernés. Il y a là encore un postulat indémontrable : l'observation ne permet que de constater chez tous les individus, gouvernants ou gouvernés, l'existence d’une volonté consciente et identique. N’étant pas de nature différente, la volonté des gouvernants n’a donc de valeur sociale que dans les conditions où est efficace la volonté des gouvernés, c’est-à-dire quand elle vise le but fixé par la règlè de droit. « Les gou-

Co) L'Etat. RAT p; 600.

(10) « Traité. », 2° édition, T. I, p. 396.

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vernants sont des individus comme les autres : par conséquent, comme tous les membres de la collectivité considérée, ils sont soumis au droit objectif de ce groupement... les individus qui exercent la puissance étatique sont soumis’ à la prise du droit comme tous les autres individus et le problème de la subordination de l'Etat au droit, et de la limitation de la puissance étatique, se trouve ainsi résolu de lui-même. » (11)

Quelles sont donc les obligations imposées aux gouvernants par la règle de droit ? La question comporte la même réponse que pour tous les autres membres de la collectivité : ils doivent tout d’abord s’abstenir de tout acte interdit par cette règle. Ils doivent ensuite collaborer au développement de la solidarité sous ses deux formes, et à la satisfaction du sentiment de justice, tel qu'il est conçu au moment considéré. Nous avons vu que ce devoir variait en son contenu suivant les individus et les moyens d’actions dont ils disposent. Les gouvernants, possédant, par définition, la plus grande force matérielle, vont donc être assujettis à des obligations particulièrement lourdes. Elles vont essentiellement consister. à assurer toute cette activité indispensable à la vie du groupe et pour laquelle l'initiative privée s'avère insuffisante, c'est-à-dire à assurer le fonctionnement des services publics. Cette notion de service public est, aux yeux de Duguit, fondamentale. Elle justifie ces pouvoirs exorbitants du droit privé dont disposent les gouvernants. D'autre part, « les pouvoirs des gouvernants sont limités à cette activité de service public, et tout acte des gouvernants est sans valeur quand il poursuit un but autre qu'un but de

(1x) « Traité. », 2° édition, T. I, p. Brh,

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service public. Le service public est le fondement et la limite du pouvoir gouvernemental. » (12). Reste la question de savoir quels doivent être ces services publics, si l'Etat doit se borner à la surveillance des activités privées, ou empiéter sur le domaine qui leur est généralement réservé. La question ne peut comprendre de réponse unique. La tâche des gouvérnants est d'assurer le respect de la règle de droit, elle est donc variable comme cette règle elle-même. « On parlait autrefois de l’ordre et de la paix dans la justice ; pendant la Révolution, on parlait du bonheur commun par la protection des droits individuels. On parle aujourd’hui d'assistance, de protection du travail, de culture, d'enseignement, de développement de la richesse, de protection économique. La formule ancienne : l’ordre et la paix par la justice, était la plus compréhensive et la plus exacte. La mission obligatoire est toujours essentiellement cela, c’est-à-dire qu'elle à essentiellement pour objet la réalisation du droit. » (13)

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