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ples et variables. Au sens juridique, la fonction est.

déterminée par la nature des actes accomplis. « En d'autres termes, c’est uniquement d’après les modifications qui, à la suite de l'acte, se produisent dans l’'ordonnancement juridique, soit dans le domaine du droit objectif, soit dans les situations juridiques subjectives, que doivent être distinguées les différentes catégories de fonctions juridiques de lEtat. » (20). L'Etat exerce son activité au moyen d’actes juridiques, parfois aussi d’agissements matériels. D'autre part, nous avons vu que cette activité était limitée au fonctionnement des services publics. Ges remarques vont permettre à Duguit d'élaborer une distinction tripartite des fonctions de l'Etat, qui ne s’écarte d’ailleurs pas, en la forme tout au moins, de la distinction généralement adoptée.

| En premier lieu, « l'Etat exerce la fonction législative, quel que soit l'organe qui intervient, toutes les fois qu'il fait un acte-règle, toutes les fois qu'il formule une disposition normative ou constructive, modifiant sur un point quelconque et d’une manière quelconque le droit objectif, tel qu'il existe au moment où il intervient. » (21). Par règle normative, il faut entendre celle qui posé une règle de conduite, par exemple la règle « il ne faut pas tuer », ou «il faut réparer le dommage causé par sa faute »; par règle constructive, celle qui organise les moyens

(20) « Traité... », 2° édition, T. Il, p. t (ax) « Traîté.. 7», 2% édition, T:,H} pe: 25

pratiques, les procédures nécessaires à l'application des premières, par exemple les règles organisant les moyens de répression ou de contrainte contre les meurtriers ou les débiteurs défaillants. L'Etat peut seulement créer ces règles normatives. En effet, les règles constructives constituent véritablement le droit objectif, or, celui-ci est antérieur à l'Etat ; celui-ci ne peut donc que le constater, qu'affirmer son existence. La loi et le règlement ne tirent pas leur valeur du fait qu'ils sont pris dans les formes constitutionnelles par les organes compétents, mais de ce qu'ils sont la constatation du droit objectif, tel qu'il ressort à un moment donné, dans un certain uroupe, des nécessités de la solidarité sociale et du sentiment de la justice qui règne alors. Les dispositions constructives elles-mêmes, si elles ne sont pas données directement par le droit objectif, n’ont elles-mêmes de valeur que parce qu'elles visent à faire assurer le respect de ce droit objectif, et non pas parce qu'elles émaneraient d’une soi-disant volonté étatique supérieure à celle des administrés.

La catégorie des actes législatifs coïncide donc exactement avec celle des actes-règles. La fonction administrative ne va pas présenter le même caractère de simplicité. En effet, « FEtat exerce la fonction administrative toutes les fois qu’il accomplit un acte-condition ou un acte-subjectif ou quand les agents procèdent, pour assurer le fonctionnement d’un service public, à l’accomplissement d'actes purement matériels » (22). Cette fonction présente donc un caractère complexe. Duguit explique d’ailleurs pourquoi il y fait rentrer les actes-conditions. Cest, dit-il, parce qu'ils présentent, du moins en partie,

(22) « Traité... », 2° édition, T. IT, p. 137.

le caractère subjectif (23). Quant aux actes maté-' riels, s’il les comprend également dans la fonction administrative, il remarque par ailleurs qu’ « il n’est point inutile de mettre dans une elasse à part les opérations matérielles ». (24). É

Enfin Duguit souligne justement l'existence, dans ce mécanisme d'élaboration du droit, des contestations, des situations contentieuses qu'il importe d'apurer. Ce va être Le rôle de la fonction juridictionnelle. Lorsqu'il l'accomplit, « l'Etat résoud une question de droit qui lui est posée. Pour cela, il déclare s’il y a eu ou non violation d’une règle de droit, naissance ou non d’une situation juridique objective ou subjective, atteinte ou non à une situation de droit objectif ou de droit subjectif. Il prend une décision qui est la conséquence logique de la solution donnée à la question de droit et qui est destinée à en assurer la réalisation » (25). Nous avons vu déjà, lors de l’étude de la fonction juridictionnelle, que la doctrine de Duguit n'était pas sur ce point exempte de reproches et qu'elle a été dépassée par la doctrine moderne.

Toute cette construction du Droit, de J’Etat, des fonctions étatiques, va trouver son aboutissement logique dans une conception qu'on peut considérer comme le couronnement de l'œuvre de Duguit et le résultat de son effort constant pour limiter l'Etat par de droit ; la conception de l'Etat de droit. (26)

(28) «Traité. Ma édition, TI D E50:

(24) « Traité... », 2° édition, T. IT, p. 275. (35) «Traité. ./ nue Médition ROIS p ASE (26) « Toutes les études qui font l’objet du présent ou-

SECTION IIT

L'Etar pe Drorr

La subordination de l'Etat au droit va se marquer à trois points de vue : le caractère obligatoire de la règle de droit, le principe de légalité, l’autorité de la chose jugée,

$ 1. — Le caractère obligatoire de la règle de droit

Celle-ci est, nous l’avons vu, antérieure à l’existence de l'Etat. Elle est, avant tout, l'expression des conditions nécessaires au maintien et au développement de la vie sociale. Elle s'impose donc à tous les membres de la collectivité, et parmi eux aux oouvernants. [l va s’en suivre deux conséquences.

Tout d’abord, l’activité des gouvernants n’est juridiquement valable qu'autant qu’elle est conforme à la règle de droit. En particulier, la loi n’a pas de valeur par elle-même, elle ne vaut qu'autant qu'elle est la constatation du droit objectif. Sans doute le législateur peut-il influer sur la formation de celui-ci : la loi positive, si elle n’a pas été concue formellement par la conscience des membres de la collectivité, sera le plus souvent acceptée par eux. Mais il faut affirmer qu'au cas où elle serait considérée comme inopportune ou injuste par la masse des souvernés, la loi cesserait de posséder toute va-

vrage sont dominées par cette idée, à mes yeux fondamentale, que l'Etat est subordonné à une règle de droit supérieure à Jui-même, qu'il ne crée pas et qu’il ne peut.pas violer. » (« Traité... », »° édition, T. IT, p. 547).

leur impérative. Ce serait une loi contraire au droit. Duguit donne donc au mot constitutionnalité un sens matériel, plus étendu que celui qui lui est généralement reconnu. « J’appelle loi contraire au droit toute loi formelle qui contient une disposition contraire, soit à un principe de droit supérieur, tel qu'il est aperçu par la conscience collective du peuple... soit contraire à une disposition inscrite dans la déclaration des droits (Duguit reconnaît, en effet, à celle-ci le caractère constitutionnel), soit enfin à une disposition de la loi constitutionnelle rigide dans les pays qui ont adopté cette hiérarchie des lois. » (27). Le refus d’obéissance à une telle loi est donc non seulement excusable, mais encore légitime. Une telle conclusion à valu à Düguit le qualificatif d’anarchiste (28). Il envisageait d’ailleurs l'organisation d’une telle résistance à la loi au sein d’un mouvement syndicaliste fortement organisé. Sans insister sur le danger d’une telle conclusion, on peut peut-être souligner son illogisme. La règle de droit est l'expression de la conscience de là masse des gouvernés, la loi formelle est l’œuvre des gouvernants ; or, dans le régime démocratique, les gouvernants ne sont pas autre chose que la masse des gouvernés. Comment, dès lors, la loi formelle peütelle être en contradiction avec le droit objectif ? (9)

D'autre part, et ce point intéresse plus directement notre étude, de ce que la règle de droit est impérative, il va résulter que tous ont le devoir de

(27) « Traité... », 2° édition, T. II, p. 660.

(28) Voir en particulier, Hauriou : « Les idées de M. Duguit », extrait du « Recueil de Législation de Toulouse », 1971.

(20) Voir en ce sens M. Waline : « Les idées maîtresses de deüx grands publicistes français », année politique fran: çaise et étrangère, T. IV; 1929, p. 397:

/ Hymntsar Le

coopérer à sa réalisation. Plus particulièrement, les gouvernants sont dans l'obligation de faire fonction: ner les services publics. La doctrine de Duguit va donc conduire à des résultats absolument opposés à ceux des doctrines subjectivistes : la notion de devoir va remplacer celle de droit, et, pour adopter une terminologie juridique, la notion de compétence va primer celle de capacité. C’est là l’aboutissement de toute la philosophie solidariste de Duguit qui tend à subordonner les intérêts privés à l'intérêt général, à mettre l'individu au service de la collectivité. Dès lors, l'agent public, et les gouvernants eux-mêmes n'auront jamais de compétence véritablement discrétionnaire, en ce sens que pèsera toujours sur eux l'obligation juridique de prendre la décision la plus apte à assurer la réalisation de la règle de droit. M. Bonnard a pu écrire ainsi : « Quant à M. Duguit, il nie f’existence d’un pouvoir discrétionnaire. C’est d’ailleurs dans la logique de sa théorie du droit. La loi n’est pour lui qu’une constatation jamais intégrale d’un ordonnancement juridique antérieur et supérieur à l'Etat. Si donc l'Etat est un Etat de droit, à défaut de limitation légale, l'administrateur reste lié par les dispositions de droit supérieur, quoiqu’elles n'aient pas été constatées par la loi. » (30). Cette affirmation reste exacte | dans son principe, et la preuve en est que Duguit a consacré peu de développements au problème de la compétence discrétionnaire (31) ; elle est néanmoins

(30) R.D.P., 1998, p. 685, in « La théorie de la formation du droit par degrés dans l’œuvre d’Adolf Merkl », pages 668 et suivantes.

(31) Duguit étudie plus spécialement la matière du détournement de pouvoir. Nous avons, au cours de cette étude, négligé systématiquement l'examen de cette question. Il s’agit,

exagérée dans son expression. Duguit äffirme bien que l'agent est toujours lié par le droit objectif, formulé ou non par la loi, et il en tire la conséquence qu'il ne saurait y avoir d’actes discrétionnaires, « c'est-à-dire d’actes pour lesquels l’administré ne serait pas recevable à demander l'annulation au conseil d'Etat en soutenant que l'agent public, en le faisant. a été déterminé par un but autre que celui que la loi avait en vue en lui donnant sa compétence, et a fortiori, à soutenir que l’agent a été déterminé par un but étranger à tout service public » (392). Mais il n’en reste pas moins que dans certains cas l'agent sera libre de déterminer quel est l'acte le plus conforme au but d'intérêt général qu'il doit viser. Cette liberté d'appréciation sera déterminée par la loi qu’il s’agit d'appliquer, « elle est parfois extrêmement étendue, quelquefois, au contraire, elle est extrêmement restreinte. Parfois il y a ce qu'on appelle compétence liée, c'est-à-dire que certains faits se trouvant réunis, certaines circonstances étant accomplies, l'agent public ne peut refuser d'agir dans tel ou tel sens déterminé » (33). La limitation de la compétence discrétionnaire s'opère donc, pour Duguit, au moyen de la notion de but. Nous avons déjà vu (34) que cette notion était insuffisante et qu'elle devait être remplacée par celle de motifs, c’est-à-dire de situation objective anté-

en effet, d’un cas de violation positive de la loi. Et nous nous limitons uniquement à l'étude de l'illégalité de l’inactivité gouvernementale, à l’étude des violations négatives de la loi.

(32). « Traité... »} 2%.6dtion, T. If, p.207:

(83): Traités y 0 %édition! T'Alp Sox

(34) Première Partie. Chapitre Il, Section I, sous-secones a

rieure à l'acte. Nous aurons bientôt à revenir sur l'importance de cette dernière notion.

-$ 2. — Le principe de légalité

La loi, étant l'expression du droit objectif, ne peut être que générale et impersonnelle, puisqu'elle trouve son fondement dans les nécessités et les sentiments sociaux. Cette généralité constitue par ailleurs le meilleur frein à l'arbitraire parlementaire puisque, si elle est générale, la loi ne pourra être édictée pour des motifs purement personnels ou contingents. Mais la protection ainsi assurée aux particuliers ne sera efficace que si on affirme qu’ « aucune décision individuelle ne pourra être prise qui ne soit conforme à une disposition par voie générale antérieurement édicitée ». Gette règle constitue le principe de légalité ; «elle est, aux yeux de Duguit, fondamentale, et elle s'impose donc à tous les organes de l'Etat. « Le parlement lui-même est lié par la loi. Il peut l’abroger, la modifier, ou la remplacer par une loi nouvelle ;: mais, tant qu'elle existe, ïl lui est subordonné et il ne peut prendre de décisions individuelles qui lui soient contraires. S'il le faisait, il ferait un acte contraire au droit, et, par conséquent, sans valeur juridique. » (35)

Mais il faut insister sur cé point que c'est uniquement en vue d'assurer la protection des administrés contre l'arbitraire gouvernemental ou parle-

(35) « Traité... », 2° édition, T. III, p. 682. Ici encore, il est intéressant de souligner l'opposition de vues entre Duguit et Carré de Mälberg. Pour celui-ci, le parlement, une fois qu’il statue en forme législative, peut prendre valablement toute décision individuelle, encore qu’elle soit contraire aux textes généraux antérieurement formulés.

mentaire que Düguit affirme la nécessité de ce principe. C’est ainsi qu’il se plait à souligner le rôle qu’il a joué dans la Grèce antique ou, en l'absence de toute idée d’une limitation du législateur par un droit supérieur, il assurait la garantie de la notion

de liberté. Duguit va sur ce point être dépassé par l'Ecole de Vienne pour laquelle le principe de légalité va découler d’une nécessité logique. Il convenait, néanmoins, de souligner l'importance qu'il lui a attachée.

$ 3. — L'autorité de la chose jugée

« Pour que le principe de légalité puisse produire tous ses effets, il faut admettre un second principe qui le complète et qui est aussi indispensable, parce que, s’il n’est pas respecté, le principe de légalité est réduit à néant. Dans toul pays civilisé, vivant sous un régime de droit, il faut qu'il y ait des juridictions fortement organisées, composées d'hommes compétents et absolument indépendants du pouvoir politique ; il faut que les décisions prises par ces juridictions soient reconnues comme s'imposant également au respect des gouvernants et des gouvernés ; il faut que tous les organes publics, quels qu'ils soient, depuis le parlement jusqu'au plus modeste des conseils locaux, depuis le chef de l'Etat jusqu’au plus humble des agents, s’inclinent devant elles. Il faut, en un mot,,que tous reconnaissent que l'Etat est lié par les décisions des tribunaux. » (36). Il serait, en effet, inutile de déclarer que le souvernement est lié par la loi, qu'il ne peut prendre de décision individuelle dérogeant

A6)" Traité. hr 2 édition, T. IE 1p 7008)

à un texte général, s’il n'était pas lié par la décision juridictionnelle constatant l'illégalité d'un tel acte

et l’annulant en conséquence. Mais ce principe de

l'autorité de la chose jugée s'impose également pour une raison technique et non pas seulement pour assurer la protection des administrés. Il trouve, en effet, son fondement dans le PEACE même de la subordination de l'Etat au Droit. « Il est facile de montrer la vraie raison pourquoi :e décision du juge s'impose au parlement, au gouvernement, Îl suffit de rappeler le vrai caractère de la fonction juridictionnelle ; elle consiste où bien à constater la violation de 1 loi et à en tirer logiquement les conséquences que la loi elle-même y attache, où bien à constater l’existence et l'étendue d’uné situation subjective et à en ordonner la réalisation. Par conséquent, ce n'est pas, à vrai dire, la décision juridictionnelle qui s'impose à JEtat, au gouvernement, au parlement, c’est la loi elle-même, c’est la situation subjective dont l'existence et l'étendue ont été reconnues. La force obligatoire. des décisions juridictionnelles à l'égard de l'Etat est donc une conséquence logique et simple de la concéption de Etat de droit ; l'Etat est lié par le droit objectif et le droit subjectif, quänd, au cas de violation où de contestation, ils sont constatés et Sanctionnés par les agents auxquels la loi a donné compétence à cet éffet. 5 (33)

SECTION IV