APPRÉCIATION CRITIQUE

Bien que Duguit ne se soit guère élenduü sur le problème de la compétence discrétionhaire, il nous

(37) « Traité. », »° édition, T. Il, p. lo.

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a paru impossible de ne pas exposer un bref aperçu de sa doctrine. Celle-ci représente, en effet, tant par certains des résultats auxquels elle aboutit, que par son influence sur le développement de la doctrine française contemporaine, une étape décisive de la pensée juridique.

Quelles sont done les causes qui expliquent le retentissement de cette doctrine, et les points où elle apporte à la science du Droit des éléments véritablement nouveaux ?

C’est tout d’abord le souci constant qu'a Duguit d'affirmer la limitation de l'Etat par le Droit, de nier J’omnipotence des gouvernants quels qu'ils soient. Il prend ici la contrepartie de toute la doctrine classique qui admet lé caractère souverain de la volonté étatique, et ne lui reconnaît comme limites que celles qu’elle consent volontairement à s’imposer. Aussi la doctrine de Duguit apparaît-elle comme essentiellement libérale, et tout en étant solidariste, éminemment protectrice du droit des individus. Il est ici intéressant de souligner les critiques que Duguit a ainsi adressées aux lois sur les congrégations (38). Ce premier point suffit déjà à expliquer et à justifier l’aceueil fait à sa doctrine.

Si on se place à un point de vue plus strictement juridique, l'apport le plus considérable de Duguit à la science du droit est sans doute l'affirmation du caractère objectif de Ja règle de droit : avant Duguit, la théorie du droit était essentiellement basée sur la notion de sujet de droit, et sur l’affirmation de l'efficacité juridique de la volonté individuelle. Nous ne reprendrons pas ici une critique que

(38) « Traité... », 2° édition, T. V, pp. 635 et suiv.

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Duguit lui-même a longuement exposée (39). Rappelons simplement combien ces conceptions subjectivistes et individualistes rendaient difficile, sinon impossible, l'explication de certains faits juridiques : ainsi le problème de l'abus du droit, celui de la personnalité morale, celui de la subordination de l'individu à l'Etat que la doctrine courante expliquait en postulant la personnalité de. l'Etat, et la supériorité de sa volonté, soit au nom de la souveraineté nationale, soit en vertu d'autres conceptions extra-scientifiques. Enfin, sur le plan du droit international, la doctrine subjectiviste, considérant les états membres de la collectivité internationale comme autant de personnes juridiques douées de volontés égales et indépendantes, aboutissait à la notion de souveraineté et à l'impossibilité d'établir des rapports entre Etats autrement que sur une base contractuelle. C'était, en fait, le retour dans le domaine du droit international à la théorie du contrat social, si justement critiquée par les auteurs de droit constitutionnel. La doctrine de Duguit, basée sur l’existence d’une règle-de droit objectif, s'imposant à tous les sujets et déterminant leurs compétences, permet de résoudre ces différents problèmes puisque, dès lors, ces sujets n'auront pas d’autres pouvoirs juridiques que ceux qui leur sont reconnus par la règle de droit. Les résultats auxquels Duguit aboutit ainsi sur ces différents points : théorie de la personnalité juridique, de la souveraineté étatique, et sur bien d’autres problèmes que nous ne pouvons rappeler ici, peuvent être, semble-t-il, considérés comme acquis.

Sur un autre point, qui est celui de l’analvse

(39) « Traité... », 2° édition, T. [,; pp. 1171 et suiv. Ad 03 édition DL pp. rhset suiv.

juridique, on peut également considérer l'apport de Duguit comme décisif. La doctrine subjectiviste, voyant dans la volonté du sujet la source de l’efficacité juridique de son acte, basait donc logiquement la classification des actes sur celle des organes dont ils émanaient. Duguit a justement montré comment une telle méthode, purement formaliste, ne permettait pas d'aboutir à une distinction véritablement scientifique des actes, puisque celle-ci ne peut être alors valable que pour un pays et une constititution considérés. Or, l'effort scientifique consiste à traduire les données fournies par l'expérience en formules générales et permanentes. La distinction des actes juridiques élaborée par Duguit répond à cette nécessité scientifique. Aussi reste-t-elle, croyons-nous, un procédé d'analyse et de recherche fondamental, bien qu'on puisse peut-être contester la distinction absolue faite par Duguit entre l’actecondition et l'acte subjectif. Quant à la distinction des fonctions que propose cet auteur, elle appelle peut-être plus de réserves. Elle a, certes. l'avantage de se conformer à une longue tradition doctrinale. Par contre, elle ne correspond pas, du moins exactement, à la distinction des actes. Seule la fonction législative a un contenu véritablement précis, l’acterègle ; la fonction administrative peut, elle, s’accomplir au moyen d'actes juridiques divers et même d'actes matériels ; enfin, la fonction juridictionnelle est, chez Duguit, caractérisée par le mode de raisonnement employé par l'agent, et non par ses effets. J1 faut d’ailleurs noter que si la distinction des actes reste fondamentale, celle des fonctions n’a, en fait, qu'une importance secondaire ; une fois les actes caractérisés par leurs effets, on peut concevoir divers modes de classement cu de groupement de ces actes.

Mais, pour aussi considérables que soient les progrès ainsi réalisés, il ne nous semble pas que l'œuvre de Duguit ne soit pas, sur certains points, susceptible de critiques.

On peut tout d’abord contester la validité de la méthode qui consiste à bâtir tout l'édifice juridique sur la science sociologique. L'œuvre de Duguit est, en effet, et lui-même le reconnaît d’ailleurs en divers passages de son œuvre, basée essentiellement sur les conceptions sociologiques de Durkeim. N'est-ce pas là, du point de vue logique pur, commettre un syncrétisme méthodologique, et joindre l’un à l’autre deux ordres de connaissance différents ? Et, par ailleurs, n’y a-t-il pas quelque imprudence à fonder l'étude juridique sur les données d’une science encore jeune et en pleine évolution ? M. Waline écrit ainsi : « Duguit a lié tout le système qu'il construisait à une philosophie fragile, sujette à révision | Car, enfin, sans prendre parti pour ou contre Durkeim, il est bien permis de dire que son œuvre n'échappe pas à la règle commune des philosophies, qui est une révision perpétuelle, inéluctablement liée au progrès des recherches de l'esprit humain. La sociologie spécialement est une science toute nouvelle, particulièrement incertaine, par conséquent ne donnant des réalités sociales que des approximations forcément assez grossières. » (40). Le même auteur fait justement remarquer qu'admettre comme fondement du droit le sentiment de la justice à côté du sentiment de la solidarité n’est pas fait pour affermir ce fondement, car est-il sentiment plus confus et plus mouvant ? Et que faudra-t-il décider. au cas

(4o) Voir article précité in « Année politique française et étrangère », T. IV, 1929, pp. 889 et suivantes.

où le sentiment de la justice et celui de la solidarité conduiront à des solutions opposées P

Par ailleurs, il y a peut-être quelque exagération à séparer absolument le droit et l'Etat. Nous avons vu que Duguit niait, comme indémontrable, l'existence d’une conscience collective (41). Qu'est-ce donc alors que la règle de droit ? Duguit déclare qu’elle est l'expression des sentiments de la solidarité et de la justice tels qu'ils sont conçus, à un moment donné, dans un certain groupe, par la masse des gouvernés. Mais qu'entendre par cette expression ? Faut-il déclarer qu'il s’agit des sentiments communs à tous les membres du groupe. Autant vaut dire alors qu'il n'y a plus de règle de droit, car en existe-t-il qui ne suscite aucune opposition ? Ne faut-il pas dire alors que la règle de droit est l'expression des règles considérées comme utiles et justes par un certain nombre d'individus du groupe, assez nombreux ou assez puissants pour imposer aux membres opposants léur manière de voir ? Mais la notion de droit rejoint alors celle de pouvoir, telle qu’elle est conçue par Duguit. Notons, d'ailleurs, qu'en fait, dans l'Etat moderne, il semble bien impossible, si ce n'est peut-être pendant certaines périodes de troubles, que les gouvernants puissent se maintenir longtemps en fonction sans l’assentiment des gouvernés, ou de la plupart d’entre eux ; si bien que l'expression de la volonté des gouvernants rejoint alors l'expression de cétte conscience du groupe des gouvernés qui est, pour Duguit, le fondement de la règle de droit.

Cette conception d'une séparation tranchée du

(41) « Traité... », 2° éd., T.[, pp. 56 et suiv. « Il n’yÿ'a que des individus et des consciences individuelles ; scientifiquement, on ne peut affirmer l'existence que des individus et des conscences individuelles », p. 62.

droit et de l'Etat conduit Duguit à distinguer un droit objectif et une loi positive, le premier primant la seconde. Mais qui pourra définir le contenu de la règle objective ? Toute l’organisation de l'Etat moderne ne consiste-t-elle pas à créer les organes les plus qualifiés, les mieux outillés pour constater ce droit objectif ? Comment peut-on alléguer les erreurs qu'auraient commises ces organes et, surtout, qui sera qualifié pour le faire ? Reconnaître cette compétence au juriste, c'est sans doute le faire sorür de son rôle. Il est intéressant de noter sur ce point qu'un des premiers adeptes de la doctrine de Duguit, M. Jèze, l'a, sur ce point, abandonnée, et qu'il reste fidèle à une conception positiviste : « Le droit positif, le droit en vigueur dans un pays, à un moment donné, est l’ensemble des règles appliquées par les tribunaux, règles bonnes ou mauvaises, en harmonie ou non avec la conscience que se font les individus de la solidarité et avec l’assentiment de la justice. Les règles qui sont en parfaite harmonie avec la conscience des individus et leur sentiment de la justice concordent avec le droit idéal. En fait, s’il arrive que les deux séries de règles ne coïncident pas, cela ne signifie pas que les règles de droit positif sont privées de force obligatoire. Cela signifie simplement qu'il convient de modifier le droit positif de façon à le mettre d'accord avec le droit idéal. » (42)

Enfin, nous pensons qu'il est peut-être possible d'adresser une dernière critique à la doctrine de Duguit. Celle-ci, si elle analyse avec justesse Les divers

(42) « Les principes généraux du droit administratif », 3e édition, Giard édit., 1925, T. I, p. 34, et les notes 1 el 3 sous ce texte.

actes juridiques, ne s'attache pas assez au mécanisme de la formation du droit, ou tout au moins à celui du passage de la règle objective aux situations subjectives. Duguit marque bien que les actes-conditions ou les actes-subjectifs ne sont valables qu'autant qu'ils sont conformes aux règles législatives : c'est là le principe de légalité dont nous avons signalé l'importance dans son œuvre. Mais il s'attache surtout au côté négatif de ce principe ; il ne montre pas assez, croyons-nous, dans quelle mesure ces situations objectives et subjectives s’enchaînent et se conditionnent les unes les autres. Pour employer une terminologie maintenant consacrée, nous croyons que la doctrine de Duguit est, sur ce point, trop statique. Cela explique sans doute le peu de développements qu'il a consacré au problème de la compétence discrétionnaire. Celui-ci ressort, en cffet, de la dynamique du droit, car la compétence discrétionnaire est essentiellement un élément du mécanisme de la formation des actes juridiques. Aussi est-ce maintenant par l'examen d'une doctrine résolument dynamique que nous allons terminer cette étude.

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