SECTION Ï EXPOSÉ DE LA DOCTRINE

$ 1. — Les caractères fondamentaux de la doctrine : normativisme et monisme

Nous avons déjà vu que Duguit distinguait les lois naturelles et les lois sociales ; les premières étant des lois de causalité, les secondes des lois de but. Kelsen, qui est le fondateur de l'Ecole de Vienne, va insister sur cette distinction, à ses veux fondamentale. Elle permet, en effet, de distinguer deux mondes de la connaissance, deux domaines de la pensée : d'une part le domaine de l'être, du sein, de l’autre celui du devoir être, du sollen, qui sont régis par des lois différentes. La science de l'être, les sciences naturelles ont pour base le principe de causalité. La loi naturelle va ainsi être l'expression des rapports nécessaires entre un certain nombre de faits observables. « Il est par suite impossible que, dans la nature, un corps enfreigne, viole jamais une loi naturelle, cela prouverait que la science a donné de

(Gi) Voir, sur les fondements philosophiques de l'Ecole de Vienne :

Simonovitch : « Les théories contemporaines de l'Etat ». Thèse, Paris, 1939, pp. 19 et suivantes.

Man (Georges) : « L'Ecole de Vienne et le développement du droit des gens ». Thèse, Paris, 1938, pp. 29 et suivantes.

cette loi une formule inexacte qu'il faut alors, bien entendu, rectifier de façon à faire apparaître le caractère régulier du fait nouveau. L'ordre de la nature, c’est tout simplement l’ensemble, le système des lois naturelles. » (2)

l'en va tout autrement de la loi qui régit le domaine du sollen, de la loi normative ; celle-ci dicte à la conscience des individus certains actes, ou plus exactéement elle déclare que certains actes accomplis par les individus seront valables à ses yeux. Ce n'est donc plus une loi de causalité, mais une loi de validité. La règle peut donc exister, tout en étant parfois violée ; ainsi, la loi pénale subsiste malgré qu'on y contrevienne ; mais malgré ces violations, la règle normative reste valable, « c’est même en cette validité que consiste précisément l’existence des règles » (3). Le droit fait partie de ce domaine de la loi normative ; la règle de droit a pour nature, en effet, d'imposer aux hommes une certaine activité, de préciser à quelles conditions seront juridiquement valables les actes accomplis par les sujets. |

Mais comment distinguer la règle de droit de

(2) Kelsen : « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public », in « Recueil des cours de l’Académie de droit international », 1926, T.IV, pp. 231 et suivr,-V. p. 235:

(3) Kelsen : « Aperçu d’une théorie générale de l'Etat », in R.D.P. 1926, pp. 561 et suiv., v. p. 563. Kelsen remarque même qu'une loi normative doit être parfois violée pour conserver ce caractère. Si elle ne l'était pas, elle exprimeraïit en réalité. des rapports nécessaires, elle serait une loi de causalité. Encore faut-il, d’ailleurs, que la loi conserve néanmoins une certaine efficacité, autrement elle cesserait d’exister. Ainsi, on ne peut soutenir que l'ordre tsariste continue d'exister en Russie. (Id., p. 566).

la règle morale, celle-ci étant également de nature normative ? La règle morale est un produit immédiat de la conscience individuelle ; d'autre part, elle est valable en soi ; l'individu la respecte, non parce qu'il escompte quelque résultat ou quelque avantage, mais pour la seulé satisfaction intime que lui procure cette attitude. La règle de droit à une origine extérieure à l'individu ; elle est objective, et son respect procure à l'individu certains avantäges ou l'absence de certains désavantages, de la sanction qu'entraïnerait sa violation. Cette opposition entre droit et morale peut être ainsi résumée en recourant à la terminologie kantienne : la règle morale est un impératif catégorique autonome, la règle juridique un impératif hypothétique hétéronome. Ce caractère d'extériorité va sé marquer par le fait que la violation de la règle juridique va amener une sanction matérielle socialement organisée.

La science du droit a donc ainsi un domaine distinct de celui des sciences naturelles et de la morale. Elle à d’autré part un objét propre, qui est logiquement inhérent à tout ordre de connaissance particulier. L'objet de la science juridique est la norme, et seulement la norme.

Celle-ci ne peut être définie par son contenu. En effet, les prescriptions juridiques diffèrent selon les temps et les lieux. L'examen de ce contenu ne permet donc pas d'aboutir à une conception générale et scientifique. Il faut donc trouver un caractère commun à toutes les normes, c’est le caractère impératif : la norme ne se caractérise donc pas par son contenu variable, mais par sa structure ; toujours elle apparaît comme l'expression d'un devoir être.

Cette conception va permettre à l'Ecole de Vienne d'aboutir au monisme, qui est la conséquence du caractère puremént logique de sa construction.

Le monde du droit ne comprend que des normes et des systèmes de normes.

Ainsi, il est courant de distinguer le Droit et l'Etat ; et on parle généralement de la puissance de l'Etat qui lui permet d'imposer certaines attitudes aux particuliers. « Pour comprendre la nature de l'Etat, il faut penser que des impératifs émanent de lui. Et, si on peut le considérer comme une puissance supérieure aux individus, membres du groupe étatique, c'est seulement en tant qu'il est un ordre qui leur impose une certaine conduite, un système de règles sur la conduite humaine. » (4). Il faut, pour préciser la portée et l'étendue de ce système de règles, de cet ordre juridique, exposer, au moins sommairement, la notion d’imputation. Gelle-ci est un mode de raisonnement dont on retrouve l’équivalent dans les sciences naturelles. Il consiste alors à rapporter à l'organisme tout entier l'acte accompli par un organe. De même, dans le domaine juridique, on imputera à l'Etat certains actes accomplis par certains individus, par exemple les fonctionnaires. Mais alors que dans le domaine des sciences naturelles, toute activité de l’organe sera imputée à l'organisme, dans le domaine juridique seront seuls imputés à un ordre juridique donné les actes faits en vertu d’une règle posée par cet ordre juridique. Le sujet de droit, considéré en général, est ainsi un système de normes, un ordre juridique qui permet l'imputation d'un certain nombre d'actes individuels, car il n’y a d'activités qu'individuelles (5).

(4) « Rapports de système... », p. 234, « in fine ».

(5) Du point de vue normatif, on peut d’ailleurs distinguer deux sortes d’imputation. Dans un premier sens. l’imputation est le lien qui unit la conséquence juridique à là condition juridique, ainsi la sanction pénale du délit. C'est là

L'imputation à l'Etat n’est qu'un cas particulier de cette sorte d'imputation ; l'Etat est donc la per- .sonnification la plus compréhensive, la personnifi- ‘cation totale du droit, alors que tous les autres sujets de droit ne représentent que des personnifications d'ordres juridiques partiels. L'ensemble des règles, qui s'appliquent à la conduite d’un seul individu, constitue un ordre partiel, dont la personnification donne ce qu’on appelle la personne physique. S'agit-il d’un ordre partiel — de quelque façon qu'en soient fixées les limites — qui règle la conduite réciproque de plusieurs individus, compris dans un même groupe, on obtient la personne juridique. Un sujet de droit n’est donc pas un être doué d’une existence distincte et différente de celle de l’ordre juridique, mais la personnification, totale ou partielle, de celui-ci. » (6)

De même, doit disparaître l’antinomie souvent faite entre droit objectif et droit subjectif. Celui-ci n'étant pas autre chose que l'application du droit objectif à tel ou tel individu. Il est intéressant de noter ici l'identité des résultats obtenus par Kelsen et par Duguit, pour dequel il n’y a pas non plus de droit subjectif, mais seulement une situation sub-

l'équivalent dans le domaine des sciences normatives du principe de causalité dans les sciences naturelles ; mais il s’agit ici uniquement d’un lien de causalité normative : un certain délit a été commis, une certaine peine doit être appliquée. Dans un second sens, l’imputalion est le lien entre un fait et une personne. C’est cette seconde sorte d’imputation normative qui permet la détermination du sujet de droit : « celleci consiste à établir un rapport entre un certain fait et l’ordre (total ou partiel) considéré dans son unité. dont une règle en ordonne la réalisation ». (« Rapports de système... », p. 243). | TES

(6) « Rapports de système... », p. 243. ‘ La

jective, résultant de l’utilisation d’un pouvoir conféré par le droit objectif.

La doctrine de Kelsen aboutit donc à une unité, à un « monisme » total de la connaissance juridique, celle-ci n'ayant qu'un seul objet : la norme. Il faut maintenant examiner le mode de création de ces normes. C’est le côté dynamique de la théorie du droit, qui va plus particulièrement intéresser notre étude.

$ 2. — La formation du droit par degrés

Bien que Kelsen ait également étudié la théorie du droit sous cet aspect dynamique (7), on s'accorde à reconnaître à son disciple Merkl le mérite d’avoir dégagé et précisé ce mécanisme de la formation du droit.

Merk! (8) adopte les bases de la doctrine de Kelsen ; la science juridique ne comprend et ne peut comprendre que l'étude des normes. Celles-ci sont toujours identiques en leur structure, encore qu’elles puissent être variables en leur contenu. Ainsi, il n'y a pas à distinguer entre normes générales et normes individuelles. La règle : À doit 100 à B ne diffère pas de celle qui détermine, in abstracto, les devoirs de toute une catégorie d'individus. Elle est, en effet, l'expression d’un devoir-être, la détermination d’une règle de conduite. De telles règles ne diffèrent donc

. (5) R.D.P., 1926, pp. 620 et suivantes.

(8) Voir : Bonnard : « La théorie de la formation du droit par degrés dans l’œuvre d’Adolf Merk! », in R.D.P., 1928, pp. 668 et suivantes.

Weyr (F.).: « La doctrine de M. Adolphe Merkl », in « Revue internationale de la théorie du Droit » ,Paris, Pedone, T. Il, r927/28, pp. 215 et suivantes.

pas par leur nature, il n’y a entre elles qu'une différence de degré. (9) É

Si l’on observe cet ensemble de normes qui composent un ordre juridique donné, deux observations sont possibles.

Tout d’abord, les normes ne sont pas toutes de même valeur. Ce fait ressort particulièrement de la comparaison entre la loi et le règlement. Il s’agit là de normes de même nature, de règles générales et impersonnelles, mais cependant il est hors de contestation que si la loi peut modifier le règlement, ce dernier ne peut modifier la loi. « Cela constaté, une conséquence se présente aussitôt à l'esprit, à savoir qu'il est inexact de considérer l’ordre juridique comme une totalité de règles dotées, toutes, d’une valeur juridique égale. C’est ainsi qu'on est amené finalement à remplacer la conception traditionnelle de l’ensemble normatif à une seule dimension (pour employer l'expression imagée que M. Merkl a em-

(9) M. Bonnard a exposé une doctrine semblable sur ce point à celle de Merk!. — V. « L'origine de l’ordonnancement juridique », in « Mélanges Maurice Hauriou »,/Paris, Sirey, 1929, pp. 33 et suiv. I justifie son opinion par les arguments suivants : La conception de la règle de droit : règle générale provient d’une assimilalion injustifiée entre la loi juridique et la loi scientifique, qui est, par essence, objective et générale, puisqu'elle a pour but d'exprimer des rapports constants entre des faits divers. La règle de droit, étant l'expression d’un devoir être, peut être, elle, aussi bien individuelle que oénérale. — D'ailleurs, l'existence de situations individuelles postule celles de normes individuelles, ces situations étant des ensembles de pouvoirs et de devoirs de nature normative. Tout acte subjectif réalise une modification de l’ordonnancement juridique, modification individuelle par définition, et normalive, puisque tout l’ordre juridique présente ce caracière. — Enfin, l'acte juridiqué ne se distingue de l’acte matériel qu’en ce qu'il est créateur de normes.

pruntée à la géométrie) par un ordre juridique (une totalité de règles de droit) à plusieurs dimensions ou, ce qui est la même chose, par une certaine hiérarchie des normes disposées par degrés suivant leur valeur juridique plus ou moins grande. » (10)

D'autre part, il y a lieu de remarquer également qu'à mesure que l’on passe des normes les plus générales à la norme individuelle, on peut constater que ces normes deviennent de plus en plus concrètes. Cette concrétisation progressive ést particulièrement frappante si on compare des normes séparées les unes des autres par plusieurs degrés de là hiérarchie ; par exemple, l’ordonnancement d’une dette administrative due à un particulier et une règle constitutionnelle.

Ces diverses constatations ont conduit Merkl à élaborer sa « théorie de la formation du droit par degrés ». M. Bonnard la présente ainsi : « Il y a subordination des normes d’un degré à l’autre, parce qu'à chaque degré, les normes sortent de celles du degré supérieur. C’est qu’en effet, du point de vue strictement juridique, une norme ne peut être considérée qu'engendrée par une autre norme. Du point de vue sociologique, par exemple, on peut envisager la norme juridique comme un produit des faits sociaux. Mais, du point de vue juridique, la seule loi possible de formation de la norme est d'être ensendrée par une autre norme.:Car, si on se place au point de vue juridique pur, la norme se présente exclusivement comme un devoir-être. Or, en se limitant à ce point de vue, un devoir-être ne peut être considéré que comme produit par un devoir-être.

(10) Weyr, article précité, p. 221.

En d’autres termes, seule une norme peut produire une autre norme. » (r1)

Une première conséquence va résulter de cette conception : On ne peut plus opposer les fonctions’ d'exécution aux fonctions de création du droit. En effet, chaque norme va être l'application de la norme qui lui est antérieure, et l’origine de celle qui lui est postérieure. Toute norme est donc à la fois exécution et source de droit. On ne peut donc, à ce point de vue, distinguer les différentes fonctions : c’est, encore une fois, l'affirmation du caractère moniste de toute la construction du droit (12). Néanmoins, quoiqu'elles soient de même nature, une distinction va pouvoir être établie entre les différentes normes ; nous avons vu en effet que celles-ci présentaient différents degrés de puissance et de généralité. C’est sur cette base que l’on peut distinguer divers degrés dans cette hiérarchie des normes. On pourra ainsi, du moins le plus souvent, distinguer la constitution, la loi, le règlement, les actes administratifs et les jugements, enfin les actes matériels d'exécution (en se limitant aux actes étatiques). Ce n’est là d’ailleurs qu'un schéma-type. En fait, certains systèmes juridiques pourront s'en écarter. Ainsi dans certains régimes, la constitution ne se distingue pas de la loi, dans d'autres, la fonction réglementaire peut faire défaut. Maïs qu'il y ait plus ou moins de degrés dans la hiérarchie des normes n'ôte rien à la validité de la théorie ; le point essentel étant simplement qu'il y a des normes hiérarchisés et qui se concrétisent peu à peu.

Nous venons d'exposer que chaque norme est,

(1x1) Article précité. R.D.P. 1928, p. 675.

‘(12) Cf. Kelsen : « La garantie juridictionnelle de la constitution », in R.D.P. 1928, p. 197 et suiv., V. p. 199.

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à la fois, création et exécution du droit. I faut cependant poser les limites de cette succession continue de normes. 11 faut logiquement qu'au sommet de la hiérarchie soit une norme uniquement créatrice, qu'à sa base soient des actes uniquement exécutifs. L'expérience permet aisément de constater l'existence de ces derniers : ce sont tous les actes matériels d'exécution. Ceux-ci ne sont pas plus évidemment créateurs de droit, mais ils ne sont pas non plus étrangers au monde du droit ; ils représentent le dernier stade de sa réalisation progressive. Quant à la norme originaire, fondamentale, la Grundnorm, faut-il également rechercher son origine dans le domaine de l'expérience. Toute l'Ecole de Vienne s'oppose absolument à une telle recherche, car elle constituerait un syncrétisme méthodologique puisque toute science postule une méthode propre et qu'on rechercherait alors le fondement du droit, système de nature normative, dans le monde de l'être (13). Or, on ne peut rechercher logiquement Forigine du sollen dans le sein. Ea norme fondamentale est donc hypothétique, et ne peut être qu'hypothétique, comme l'est le fondement de toute science. Ce refus de rechercher le fondement de la règle de droit dans un ordre de connaissance extra-juridique va expliquer le caractère positiviste de la: doctrine viennoise. En effet, puisqu'il n’est pas possible de construire un droit

(13) M. Bonnard recherche l’origine de l’ordonnancement juridique dans une certaine conception de la valeur, celle de la väleur objective : notion créatrice de devoir-être et qui permet de concevoir l’origine de l’ordonnancement extérieure aux individus. Mais cetté recherche est liée à l’adoption de certaines conceptions philosophiques qui peuvent prêter à contestation. V.: « L'origine de l’ordonnancement juridique », article précité.

théorique ou idéal, au nom de certaines conceptions extra-juridiques, sociologiques ou morales, il faut s’en tenir à l'étude du droit positif, tel qu'il existe réellement.

SECTION II