A L'ÉCOLE DE VIENNE

Il n’est sans doute pas inutile, avant d'étudier le problème même de la compétence discrétionnaire, d'examiner quelques-unes des critiques adressées à cette doctrine sur laquelle nous allons nous baser pour exposer une solution de ce problème. Depuis quelques années, il n’est guère d'auteur de droit public qui n'ait consacré quelques pages à cette doctrine. Il ne saurait s'agir ici d'exposer toutes Îles critiques qui ont ainsi pu être présentées ; d'autant que cela nous conduirait le plus souvent à exposer l’ensemble des doctrines propres à leurs auteurs (14). Nous nous limiterons donc simplement à l'examen de deux ordres de critiques différents : la théorie de l'Ecole de Vienne n'est-elle pas compatible avec les données du droit positif français ? N’est-elle pas, d'autre part, logiquement inadmissible ? Nous examinerons brièvement, pour cela, les critiques pré-

(14) Mentionnons simplement les criliques présentées par:

Duguit : « Les doctrines juridiques objectivistes », R.D.P. 1927, Pp. 997 et suivantes. Ù

Hauriou : « Précis de droit constitutionnel », 2° édition, Introduction, p. vi et p. 8.

Maury : « Observations sur les idées du professeur HF. Kelsen », in « Revue critique de législation et de jurisprudence », T. 49, 1929, pp. 537 et suivantes.

sentées respectivement par Carré de Malberg et par M. Georges Scelle.

$ 1. — La critique de l'Ecole de Vienne chez Carré de Malberg

Cet auteur n’a pas consacré moins d’un volume à la critique de la théorie de la formation du droit par degrés (15). L'on sait déjà combien sa propre doctrine est rigoureusement positiviste : toute décision prise régulièrement par l'organe compétent est juridiquement valable et exempte de critique. Si donc une théorie juridique est en contradiction avec certaines données du droit positif, c’est que cette théorie est fausse. Or, Carré de Malberg considère qu'une telle contradiction existe, au moins à deux points de vue.

A) Les actes étatiques de chaque degré ne sont pas l'exécution des actes du degré supérieur. Tout d’abord, la loi n'est pas l'exécution de la constitution. Car d’une part, il n’y a pas lieu de distinguer ces deux degrés de la hiérarchie des normes puisqu'ils émanent en fait du même organe (16) D'autre part, le parlement est le représentant de la volonté oénérale, ses décisions présentent donc un caractère de création, d'initiative qui est incompatible avec l’idée d'exécution. « La loi sort, non de la constitution, mais de la puissance législative propre du parlement, laquelle est présentée par la constitution

(15) « Confrontation de la théorie de là formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français, relativement à sa formation ». Paris, Sirey, 1933.

(16) Nous renvoyons sur ce point à l’exposé de la théorie de Carré de Malberg, supra, Deuxième Partie, Chapitre I.

elle-même comme une puissance originale ou innée, et non comme une puissance habilitée. » (17). Notons immédiatement combien celte assimilation entre parlement et Assemblée nationale est critiquable. On ne peut conclure en effét de l'identité physique des membres à l'identité des organes qu'ils comparent. El d’ailleurs la critique ainsi présentée serait-elle fondée qu'elle ne serait pas décisive. [1 existe en effet des régimes juridiques où ne se marque pas de différenciation entre la loi et la constitution, ainsi le régime anglais ; On peut conclure uniquement de ce fait qu'il y a un degré de moins dans la hiérarchie des normes, mais non pas que celle-ci n'existe pas. Carré de Malberg reconnaît d'ailleurs que la loi ne peut violer la constitution. « Ce qui est vrai, c’est que la volonté générale doit respecter, dans ses initiatives‘ législatives, les règles limitatives auxquelles elle a pu se soumettre dans la Constitution, notamment au regard et pour la sûreté du droit des particuliers. Mais ici, on sort de l’idée d'exécution ou d'application pour entrer dans celle de limitation. » (18)

Carré de Malberg objecte, d'autre part, que l’acte administratif ou juridictionnel n’est pas toujours l'exécution d'une loi; sans doute ï conslitution française marque bien, en affirmant que la tâche du Président est de surveiller et d'assurer l'exécution des lois, le caractère exécutif de la fonction administrative; sans doute aussi, l'article 471, 15° du Code pénal, ne sanctionne que les règlements légalement faits ; mais ce sont là les résultats d’une hiérarchie des organes et non d'une

(17) « Confrontation... », p. 6.

(18) « Confrontation... y», p. 66.

hiérarchie des normes. Celle-ci imposerait comme une nécessité logique le respect du principe de légalité puisque la norme individuelle, non seulement doit, mais encore ne peut qu'émaner d’une norme plus générale. Or, cette conséquence n’est pas atteinte en droit français, au moins en ce qui concerne l’activité parlementaire. « Une pareille déduction se heurterait au fait qu'en. droit public français notamment, il n'y à pas d’obstacle juridique qui s'oppose à ce que le Parlement, s’il croit avoir de bonnes raisons d’opportunité pour cela, déroge, par une loi de circonstance, à une règle générale consacrée par la législation en vigueur » (19). L'observation est en elle-même incontestable, mais, sans doute, Carré de Malberg en exagère-t-il la portée. Le principe de légalité réoit, en France, tous les actes autres qué ceux émanant du parlement, et si ceux-ci échappent à son emprise, c’est seulement en raison de l’absence d’un contrat juridictionnel de l’organe législatif. Peut-on conclure de cette insuffisance de contrôle à une différence de nature entre les actes du parlement et ceux émanant d’autres autorités ? Nous ne le pensons pas. On sait d’ailleurs qu’une doctrine unanime préconisait la réalisation d’un tel contrôle, du moins par la voie de l’exception d’inconstitutionnalité.

Enfin, ajoute Carré de Malberg, une dernière considération s'oppose à ce qu'on puisse voir dans l'acte administratif ou juridictionnel la concrétisation de la règle législative c'est qu’ils émanent d'organes différents, n'ayant pas la même puissance de volonté : « Ges deux puissances ne sont pas seulement de degrés

(19) « Confrontation... », p. 29.

inégaux, mais d'essence différente. L'une, celle de

légiférer, emprunte à son titulaire, le parlement, la

qualité souveraine que celui-ci doit à son caractère de représentant ; l’autre, la puissance exécutive, n'est que la puissance d’une simple autorité, dénuée ‘de pouvoir représentatif, qui, d’une part, ne détient ‘qu'une fonction commise, et dont la fonction ne consiste, d'autre part, qu’en actes pour lesquels elle ait été habilitée par le souverain ou son représentant. Or, une gradation proprement dite ne peut s'établir qu'entre puissances, actes ou règles de même genre ou de même nature. » (20). Mais cette argumentation, basée sur une différence de nature entre les normes qui ne ressort pas à l'évidence de l'examen du droit positif français, mais bien de l'interprétation qu'en donne Carré de Malberg, n’a donc que la valeur de cette interprétation même.

B) Les normes ne sont pas toujours créatrices de nouvelles normes. Toute cette seconde partie de la critique repose en fait sur la conception propre à Carré de Malberg, de la loi expression, de la volonté générale. Il va en tirer, ici encore, les conséquences logiques.

Tout d’abord, les actes accomplis par les particuliers ne peuvent être créateurs de droit, car « il n’est pas donné à n'importe qui de créer de l'ordre juridique dans l'Etat : c’est là un pouvoir qui ne peut appartenir logiquement qu'à une autorité qualifiée, c'est-à-dire ayant reçu compétence spéciale à cet effet. » (21). C’est qu’en effet, le droit est, pour Carré de Malberg, l'expression d’une volonté supérieure que les particuliers ne possèdent pas. Ce ca-

(20) « Confrontation... », p. 69.

(21) « Confrontation... », p. 87.

ne 259 se à

ractère volontariste de sa conception apparaît nettement lorsqu'il examine l'obligation pour le juge de respecter le contrat régulièrement intervenu entre deux parties (article 1134 du Code civil), « on ne peut pas, dit-il, supposer que:le juge soit tenu envers là volonté des contractants, d’un devoir d’exécution qui impliquerait que ceux-ci lui soient hiérarchiquement supérieurs » (22). Mais Duguit a démontré comment il était impossible de prouver qu'une volonté soit supérieure à une autre, et comment l'acte juridique, de quelque organe qu’il émane, ne tient sa validité que de sa conformité au droit objectif.

‘Garré de Malberg objecte encore que, mê- “me parmi les actes émanant d’autorités étatiques, certains ne sont pas véritablement créateurs de droit. Ge sont les actes administratifs ou juridictionnels de portée individuelle. En effet, de els actes n’intéressent pas la collectivité nationale et ne peuvent donc être considérés comme émanant de sa volonté. « Le fait qu’en vertu de telle ou telle règle de droit, À. doit payer 100 à B., est dépourvu d'intérêt pour la communauté ; ce n'est point parce que l'existence de cette dette a été reconnue et déclarée par jugement qu'elle commencerait à intéresser la collectivité nationale. » (23). « Sans doute, il reste vrai.de dire que, dans le régime de l'Etat légal, Ja règle qui ressort de la décision administrative découle, tout comme ‘celle née d’un jugement, d’une règle supérieure, qui ait, tout au moins, donné à l’auteur de l'acte compétence pour statuer sur le point à régler. Mais, entre cette règle supérieure, qui est une règle de communauté, et la règle portant sur

(22) « Confrontation... », p. 88.

(23) « Confrontation... », p. 118.

une espèce individuelle, la différence de portée et de qualité est si grande qu'au lieu d'insister sur le rapport de succession et d'enchaînement qui les relie l’un à l’autre et de les présenter, de ce chef, comme des éléments concourant, chacun pour sa part, à former un système de normes uniques, il conviendrait bien plutôt de relever et de souligner fortement le contraste qui s'établit entre elles et qui interdit de les envisager comme des facteurs de droit de même nature » (24). I1 semblerait par là que Carré de Malberg ne considère comme règle de droit que la règle générale, mais il n’en est rien, à son sens, car la décision individuelle émanant du parlement intéresse toute la collectivité, puisqu'elle émane du représentant de la volonté nationale ! On ne saurait, d'ailleurs, adhérer à cette conception qui fait varier la nature de la règle juridique selon le nombre d’individus auxquels elle s'adresse. La théorie du droit, pour être générale, doit, non pas'certes négliger ces différences de portée entre les divers actes, mais surtout rechercher leur caractère commun et le lien qui les relie. Est-il vrai, d’ailleurs, d'affirmer que l’acte individuel ne puisse jamais intéresser la collectivité tout entière ? Tous sont au moins intéressés à ce que tout acte, fût-il particulier, ne puisse intervenir que régulièrement et légalement.

C’est sa même conception, conception générale du Droit qui permet à Carré de Malberg d'éliminer encore toute une catégorie d'actes comme n'étant pas créateurs de droit. Ce sont tous ceux, même de portée générale, qui n'intéressent qu’une catégorie d'individus, par exemple les habitants d’une circonscription territoriale ou les usagers d’un

(24) « Confrontation... », p. 120.

service public. « Il est clair que du droit qui n’est fait qu’à titre local pour le département ou la commune, ne peut point passer pour du droit de la communauté nationale tout entière et ne peut davantage être incorporé dans le système de normes de l'Etat, encore qu'il soit créé en exécution de celui-ci ;il s'y rattache sous ce dernier rapport, et il y fait suite, mais il n’en fait point partie. » (25). La preuve en serait que ces actes ne sont pas publiés dans l’ensemble du territoire national; ils ne sont pas, en effet, insérés au Journal Officiel. L'adoption de ce critère formel oblige d’ailleurs Carré de Malberg à admettre que les règlements présidentiels, qui jouissent de cette publicité, constituent véritablement du droit

national. Il se met par là en contradiction avec ia première partie de son exposé, où il affirme qu’il y a un «abîme » entre les activités législative et exécutive. C’est par la survivance historique de la conception qui faisait du chef de l'Etat le souverain, qu’il explique cette contradiction : Le Président reste une autorité exécutive, mais qui peut, en raison de ces origines historiques, être habilité à prendre des décisions valables pour la collectivité nationale tout entière. (26)

Ces diverses constatations empêchent donc Carré de Malberg d'accepter la théorie de l'Ecole de Vienne, en raison de son caractère moniste. « Pour construire une gradation unifiante, qui porte sur l’ensemble des règles déterminant d’une façon nouvelle ce qui doit être juridiquement, il ne suffit pas de constater que ces règles ont pour trait commun de créer le droit : il faut voir encore quelle sorte

(25) « Confrontation... », p. 129. (26) « Confrontation. », p. 145, note 2.

de droit elles créent, et si ce droit est toujours de même nature. Il ne suffit pas non plus, pour pouvoir les rapporter indistinctement à l'Etat, d’avoir démontré que les règles d'en bas sont créées en exécution des règles plus hautes ; qui sont des règles d'Etat ; ni davantage de faire valoir que, comme le marque chez nous le libellé des jugements, spécifiant qu'ils sont rendus au nom du peuple français, ces règles, quelles qu’elles soient, sont créées en vertu d'une puissance, qui, aux mains de l'autorité créatrice, n'est autre que la puissance étatique. La réunion de ces divers traits ne fait toujours pas que la règle à laquelle ils s'appliquent, soit pour autant une règle de la communauté et de l'Etat ». (27)

En bref, toute cette critique présentée par Carré de Malberg, repose, non pas véritablement sur les divergences qui existeraient entre de droit positif français et les conclusions auxquelles conduit la doctrine de l'Ecole de Vienne, mais bien sur celles qui séparent cette doctrine et celle professée par cet auteur (28). Carré de Malberg part d’un postulat, le droit est l'expression de la volonté générale, or, le parlement représente cette volonté, donc il peut seul véritablement créer du droit. Le raisonnement ne vaut qu'autant que ce postulat est fondé. Et nous avons vu déjà les critiques qu'il suscite.

Mais quand bien même Carré de Malberg aurait fait un exposé rigoureusement objectif du droit français, suffirait-il de constater des divergences en-

-(27) « Confrontation... », p. 150.

(28) Ainsi, M. Waline, étudiant lui aussi les données du droit positif français, en fait un tableau différent sur certains points de celui présenté par Carré de Malberg. — V. : « Observations sur la gradation des normes établie par M.Carré de Malberg », in R.D.P. 1934, pp. 521 et suivantes,

me on

tre les données de ce droit et les conclusions de la

doctrine viennoise pour conclure au rejet de celle-

Ci ? Unrdes disciples de Merkl, François Weyr, avait,

dès 1934, contesté cette Ares (29). Et M. Geor-

ges Scelle écrit dans le même sens : « montrér que la Sfufenthéorie n'est pas, en correspondance avec le droit positif français n’en est pas une réfutation suffisante car bien que ses auteurs la présentent comme polyvalente, on ne saurait traiter le droit positif comme une science exacte. Il peut y-avoir, en effet, des entorses à la technique scientifique du droit dans les systèmes positifs, sans que cela infirme cette technique. (29 bis). C’est donc au contraire, d'un point de vue exclusivement théorique que cet auteur va critiquer à son tour la doctrine de l'Ecole de Vienne. |

$ 2. — La critique de l'Ecole de Vienne chez M. Georges Scelle

M. Scelle est, en France, le plus éminent continuateur de la-doctrine de Duguit, bien que, d’ailleurs, il l’ait abandonnée sur certains points (30).

(29) « La stufenthéorie de là théorie pure du droit vue par un Français », in « Revue internationale de la théorie du droit », T. VII, 1934, pp. 235 et suivantes.

(29 bis) « Cours de doctorat » 1941-42 , p. 98.

(30) Relevons en particulier, la distinction entre ordre juridique et ordonnancement juridique, la classification des lois en normatives, constructives et institutionnelles, la théorie de l'acte juridictionnel. Sur ce dernier point, M. Scelle se sépare entièrement de Duguit il a, en effet, repris et développé la théorie présentée par M. Jèze et que nous avons antérieurement exposée. Nous renvoyons sur tous ces points au cours de doctorat 1941-42 (édité par les « Cours de droit ») qui représente la dernière expression de la pensée de M. Scelle.

11 assigne donc au Droit un fondement réaliste et sociologique. Il se sépare donc absolument sur ce point de l'Ecole de Vienne. Néanmoins, il est particulièrement intéressant de constater que, malgré ce désaccord initial, M. Scelle va aboutir à des conclusions sensiblement équivalentes à celles posées par Kelsen et Merkl.

Il faut, d’ailleurs, souligner que ce parallélisme devient plus net et plus apparent à mesure que M. Scelle a précisé et développé sa propre théorie du droit. Ainsi, il a abandonné certaines des critiques qu'il faisait, il y a quelques annéês encore, à la théorie viennoise. [1 déclarait alors contestable l’affirmation qu'une norme prise en application d’une autre est plus concrète que cette première. « Il n’y a pas concrétisation des normes, par exemple, dans le passage de la règle législative au règlement d’administration publique. Que signifie concrétisation P Cela veut dire que l’on sort de la norme abstraite pour constituer une situation juridique concrète. Or, le règlement d'administration publique s'applique exactement à autant d'individus que la loi, d’une part, et, d'autre part, les règles posées par un règlement d'administration publique ont exactement le même degré d’abstraction que la loi elle-même, c'est-à-dire qu’elles sont faites, d’une manière générale et impersonnelle, alors même qu'elles ne toucheraient qu'un seul individu. » (31). Cette critique partait sans doute d’une opposition trop absolue entre la règle abstraite et la situation concrète ; ce sont là les deux termes du processus de la réalisation du droit, entre lesquels s’échelonne toute une série de

(31) Cours de doctorat, 1937/38, édité par « Les Cours de droit », p. 81.

normes intermédiaires — Ainsi, le règlement concrétise la loi ,non pas parce qu'il aboutit immédiatement à une situation concrète et individuelle, mais parce qu'il prépare la création de telles situations en précisant les mesures d'application de la loi — Puisque M. Scelle déclare-t-il maintenant, en exposant cette théorie de la concrétisation croissante des normes que « tout cela est exact et systématique ». (32)

= D'autre part, M. Scelle objectait encore à l'Ecole de Vienne qu’elle méconnaissait la différence de nature entre la situation objective, abstraite, permanente (en ce sens que la compétence continue d’exister après qu'il en a été fait usage), modifiable par la loi et le règlement, et la situation subjective, concrète, transitoire (puisqu'elle disparaît après sa réalisation) et intangible. Nous n'avons pas retrouvé cette critique dans le dernier état de la doctrine de M. Scelle. Cet auteur tend maintenant, en effet, à rapprocher les situations objectives et subjectives (33). « On peut douter, déclare-t-il, de l'importance en technique de la différence entre les deux situations, subjective et objective, et on peut, par conséquent, être tenté d'admettre un certain « monisme » en ce qui concerne la situation juridique. La situation ju- ridique varie dans ses modalités, mais, au fond,

(32) Cours de doctorät, 1941/42, p. 10x.

(33) Dans son cours de doctorat 1937/38, M. Scelle affirmait déjà qu’une opposition absolue entre ces deux situations était inacceptable et qu’il y avait lieu, sur ce point, de rectifier la théorie de Duguit, car « il n’y a pas de situation individuelle qui soit pure, c’est toujours une situation complexe puisque, pour en procurer les effets, il est nécessaire de la jumeler avec une situation légale et réglementaire qui se joint à elle et qui détermine par quel moyen l'efficacité pourra en être obtenue », (p. 83).

(34) Cours de doctorat, 1941/42, p. 285.

c'est toujours la même : un faisceau de pouvoirs et de devoirs qui sont entre les mains des agents juridiques et qui sont déterminés par le droit positif » (34). La différence entre ces deux situations s’est encore atténuée depuis que se sont multipliées les décisions législatives modifiant les situations subjectives ou donnant pouvoir au juge de modifier ces situations.

Quelles sont les critiques qu'oppose encore M. Scelle à la théorie viennoise ? C’est tout d’abord le caractère hypothétique de la norme fondanientale. Mais l'Ecole de Vienne elle-même, insiste sur ce caractère hypothétique. Tout système de connaissance est ainsi basé sur une hypothèse, invérifiable par elle-même, mais dont on pourra constater l'exactitude en vérifiant par l’expérimentation les conclusions qu’on en peut tirer logiquement (35). M. Scelle déclare d'autre part qu’on ne peut affirmer l'existence d’une seule et unique norme originelle, mais bien au contraire, dès que se constitue un oroupe social, d’une pluralité de normes nées conjointement du sentiment de la solidarité et de la justice chez les membres du groupe. C’est là la conséquence logique de sa conception réaliste, mais si on voit dans la norme fondamentale qu'une hypothèse abstraite, elle est et ne peut être qu'unique pour chaque ordre de connaissance.

(35) Notons que tout notre système de logique part du principe de causalité qui est en soi inadmissible logiquement puisqu'il est impossible d'assigner une origine à la chaîne des causalités successives autrement qu’en recourant à un principe métaphysique : Dieu ou la Nature. Mais ce principe permet d'expliquer la plupart des faits observables, aussi est-il unanimement accepté.

M. Scelle critique, par ailleurs, le positivisme et Je formalisme de la théorie viennoise. Sur le premier point, nous avons déjà exposé comment, devant la difficulté de préciser ce droit idéal qui précèderait et commanderait le droit positif, nous pensions, au contraire, devoir adhérer à eette conception du positivisme juridique. Quant au reproche de formalisme, nous ne pourrions que nous ranger à l'opinion de M. Scelle. Une théorie véritablement scientifique du droit ne peut qu'être basée sur des concepts matériels, au sens où Duguit emploie cette expression. Mais la doctrine de l'Ecole de Vienne est-elle incompatible avec cette conception de la distinction matérielle des actes ? Nous ne le pensons pas (36). D'autre part, peut-être l'insuffisance de notre terminologie juridique est-elle en partie l’explication de ce caractère formaliste que l’on reconnaît généralement à la théorie viennoise. Elle est, en effet, formaliste en ce sens que, pour aboutir à des concepts généraux, elle se refuse à examiner le contenu précis des normes qu'elle caractérise seulement par leur forme, par leur structure ; mais faut-il en conclure qu'elle l’est également au sens où la doc-

(36) Ainsi, M. Bonnard, qui adopte la théorie de la formation du droit par degrés ne renonce-t-il pas, pour autant, à la distinction matérielle des actes. « On peut donc bien tirer de la Stufenthéorie une distinction matérielle des fonctions si, en se dégageant de l'opposition formation-exéculion, on envisage un certain groupement dans les degrés du droit et si, d'autre part, on tient compte du phénomène contentieux à. côté des phénomènes de formation et d'exécution du droit » (« Précis de droit administratif ». Paris, Sirey, 1939, pp. 91 in fine, et 52). Nous avons déjà indiqué, en étudiant l’œuvre de Duguit (supra, Deuxième Partie, Chapitre IT, Sect, TI) que la distinction matérielle des actes nous paraissait être un procédé d’analyse fondamental,

trine française entend généralement cette expression, c'est-à-dire qu’elle baserait la distinction des actes exclusivement sur celle des organes dont ils émanent ? À

Enfin, M. Scelle reproche à la doctrine de l’Ecole de Vienne, de considérer comme créateurs de normes, les actes juridictionnels. Nous avons déjà indiqué qu'en effet, M. Scelle a, sur ce point, repris et développé la théorie de M. Jèze (37), et qu'il limite donc l'acte juridictionnel à la seule constatation. Nous nous sommes efforcés de démontrer comment la décision nous semblaït, au contraire, devoir faire partie intégrante de cet acte.

Malgré ces critiques, il est particulièrement remarquable de constater comment, par une méthode réaliste, M. Scelle aboutit à des résultats fort voisins de ceux obtenus à l'Ecole de Vienne.

M. Scelle a repris la théorie sociologique de Duguit : Dès qu’existe une société humaine, apparaît un ordre juridique, c’est-à-dire un ensemble de règles de conduite sociale, obligatoires pour les membres de la collectivité (38). C’est ce qu'exprime le

(37) Cours de doctorat, 1941/42, pp. 314 et suivantes.

(38) M. Scelle a développé la distinction faite par Duguit entre ces différentes règles. Il distingue comme lui les règles normatives, c’est-à-dire, celles qui imposent d’une manière abstraite, une certaine conduite, et les règles constructives, qui règlent les procédures nécessaires à la réalisation des premières. Mais il y ajoute les règles « institutionnelles » : « ce sont les règles d'organisation, abstraites également, maïs qui organisent la compétence de certains individus ou de certains corps d’indivdus en vue de la réalisation effective de l’ordre juridique en général. Ce sont les règles qui organisent la compétence autoritaire des agents publics, voire, en certains cas, de particuliers ». (Cours de doctorat, 1941/42. p.65).

brocard ubi societas, ibi jus. Mais l’ordre juridique n'est pas une notion simple, elle.est, bien au contraire, complexe, car il n’y a pas une société, mais une multiplicité de groupes sociaux : famille, église, association. Or, tout groupe social spécialisé, c’està-dire tout phénomène de solidarité particulier à un sroupe identifiable, donne naissance à un ordre juridique. Peu importe, d’ailleurs, que ce groupe soit d'origine spontanée, instinctive, tel que la famille ; ou voulue, tel que l'association. Et tous ces ordres juridiques ne sont pas indépendants les uns des autres, ils sont dans un rapport de hiérarchisation. « Tout ordre juridique global ou complexe, c'est-à-dire tout ordre juridique se superposant à d’autres ordres juridiques co-existants ou pré-existants, conditionne nécessairement ces ordres juridiques composants ou sous-jacents. L'ordre juridique le plus étendu prime les ordres juridiques les moins étendus. » (39). I y a là une nécessité sociale ; si un ordre juridique est apparu au-dessus des ordres juridiques pré-existants, c’est que les individus ont compris la nécessité d’un lien de solidarité plus étendu que ceux qui les unissaient dans les ordres juridiques restreints. L'ordre juridique supérieur correspond donc à une nécessité sociale, or, son existence serait compromise s’il ne primait pas les ordres inférieurs, car il y aurait alors anarchie entre les dit vers ordres juridiques composants, faute d’une règle supérieure pour régler leurs rapports. C’est, ainsi que la société internationale ne peut être organisée que si l'ordre juridique international prime et conditionne les ordres juridiques nationaux, que si l’on abandonne la notion de souveraineté des Etats (cette

(39) Cours de doctorat, 1941/42, p. 87.

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notion consistant «en l'exclusion de toute limitation juridique de la compétence de chaque Etat).

Enfin, à l’intérieur de chaque ‘ordre juridique déterminé, existe une hiérarchie des règles qui lle composent. Cette hiérarchie a une triple ‘origine : elle est tout d’abord substantielle ; les règles qui ‘expriment les nécessités fondamentales de la vie du groupe considéré, telles que celles qui déterminent quels seront ses membres (lois sur la nationalité) ou les organes qui détiendront le pouvoir (lois constitutionnelles proprement dites) ‘doivent maturellement primer les autres. Il y a ensuite une hiérarchie organique ; les diverses règles -émanent d’organes différents qui n’ont pas tous la même puissance, car il faut, pour assurer la cohésion de l’organisation étatique, qu'un organe ait le «droit du dernier mot », les règles émanant de cet organe auront ellesmêmes un caractère de supériorité sur celles émanant des autres organes. Enfin, il existe encore une hiérarchie logique ; les règles de droit normatives, qui posent des règles d'action, doivent primerlles règles constructives et institutionnelles, puisque cellesci ont seulement pour raison d’être l'application des principes posés par les premières.

M. Scelle aboutit donc également à une hiérarchie totale de l’ordre juridique, puisque les ordres juridiques composants sont eux-mêmes hiérarchisés ainsi que, dans leur sein, les règles qu'ils comprennent. Les plus grandes différences qui subsistent’entre cette construction du droit chez M. Scelle et celle présentée par Kelsen'et Merkl, proviennent donc surtout de la différence de fondement de leurs doctrines.

C’est ainsi que M. Scelle part, non pas d'une, mais de plusieurs normes fondamentales, et que sa doctrine met plus en évidence la complexité de l’ordre juridique que ne le fait l'Ecole viennoise.

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Cette divèrgence entre ces deux doctrines ne peut-elle pas apparaître comme une illustration particulièrement marquante de l'opposition, souvent constatée, entre les méthodes des sciences juridiques allemande et française ; la première se consacrant surtout à l'élaboration de constructions logiques fondées sur des concepts a priori, la seconde étant plus volontiers orientée vers le concret ‘et le réel ? Et ne peut-on conclure que cette similitude des résultats obtenus par M. Scelle et par l'Ecole de Vienne, apporte à cette seconde une confirmation, d'autant plus remarquable qu’elle ressort ‘d'une conception réaliste, de sa construction théorique ? (40) |

SECTION III