LE PROBLÈME DE LA COMPÉTENCE DISCRÉTIONNAIRE

__ Nous venons de voir comment les normes s'en- chaînent, s’engendrent les unes les autres, et comment, au cours de cette formation progressive, elles se concrétisent de plus en plus. Il en résulte qu'une

(4o) Nous ne nous dissimulons pas le danger qu’il peut y avoir à rapprocher ainsi deux doctrines que peuvent séparer leur évolution ‘ultérieure. Mais M. G. Scelle, lui-même, a marqué ce rapprochement logique entre sa propre doctrine et celle de l'Ecole de Vienne. Examinant la complexité de la société internationale, et la nécessité d’une hiérarchie entre les divers ordres juridiques, M. Scelle écrit : « l'observation réaliste de cet ensemble de phénomènes... entraîne, croyonsnous, l'adhésion à la conception moniste du Droit qui se résume dans le parallélisme nécessaire du fédéralisme normatif pur et du fédéralisme institutionnel » — (« Le Droit constitutionnel international », p. 919, in « Mélanges, Carré de Malberg », Paris, Sirey, 1933, pp. 503 et suivantes).

norme ne contient pas entièrement les normes postérieures, puisqu'elle est plus abstraite que ne le sont ces dernières. L'organe compétent pour créer cette norme secondaire (40 bis) (c’est-à-dire venant en application de la norme antérieure) jouira donc d’une certaine indépendance, dans la mesure où il aura ainsi à concrétiser cette norme antérieure. La compétence discrétionnaire est ainsi celle qui appartient à un agent pour déterminer cet élément de concrétisation qui va distinguer les normes qu'il va créer, de la norme antérieure plus abstraite dont elles assurent l'application.

La compétence discrétionnaire prend donc, dans cette doctrine de la formation du droit par degrés, logiquement sa place dans ce mécanisme de réalisation du droit. Elle en constitue même véritablement l'élément vivant et créateur: L'Ecole de Vienne réalise donc, à ce point de vue, un progrès décisif sur les doctrines que nous avons antérieurement exposées. Celles-ci, en effet, ou bien faisaient de la compétence discrétionnaire un élément extérieur au droit, justifié par la nécessité politique d’assurer aux différents organes une certaine marge d'indépendance ; ou considérant, au contraire, le droit comme entièrement donné dès son origine, aboutissaient à l'impossibilité d’y intégrer logiquement cette notion de compétence discrétionnaire. I] y a là, sans doute, croyons-nous, un nouvel élément de vérification de l'exactitude de la Stufenthéorie. Nous allons

(4o bis) Ce n'est que pour éviter de fastidieuses répétitions que nous employons ces termes : normes primaires et secondaires. Nous n'’entendons pas ces expressions dans un sens technique précis, mais simplement par normes primaires les normes antérieures, par normes secondaires les normes qui en découlent.

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pouvoir compléter cette vérification en voyant comment cette conception de la compétence discrétionnaire permet d'expliquer les faits que nous avons antérieurement constatés.

$ 1. — L'application des lois

Nous avons vu, tout d’abord, qu'il n’y a pas de compétence qui soit absolument discrétionnaire, qu'il n'y a donc pas d’ « actes discrétionnaires ». C’est qu’en effet, il n’y a pas, en exceptant la norme originaire qui n’est qu'une hypothèse logiquement nécessaire, de norme qui soit uniquement créatrice de droit. Toute norme est, à la fois, création et exécution. La compétence de l'agent, lorsqu'il accomplit un acte juridique, n'est donc discrétionnaire que dans la mesure où il ajoute à la norme dont il tient sa compétence, dans la mesure où il la concrétise. Elle sera, au contraire, liée dans toute la mesure où il se bornera à exécuter cette norme antérieure. « Il y a ainsi, pour l'organe de création de la norme, une déterminante hétéronome qui est le droit du degré supérieur, et une déterminante complémentaire autonome qui est sa libre appréciation dans l’acte de concrétisation. L'acte de concrétisation comporte ainsi une liaison juridique grâce à sa déterminante objective hétéronome, et un acte de libre appréciation, grâce à sa déterminante subjective autonome. » (41)

L'observation du droit positif français qui constitue la première partie de cet essai, nous a amené à conclure qu'il apparaît impossible de déter-

(41) Bonnard. Article précité. R.D.P. 1928, p. 685.

2 274 ne

miner avec précision le domaine de la compétence discrétionnaire. S'il fallait le préciser en une formule concise, on ne pourrait que déclarer qu'il est

déterminé, au regard de chaque loi particulière, par

la volonté du législateur (42). Cette conclusion va, elle aussi, trouver aisément son explication logique. L'on définit habituellement la loi comme une règle “abstraite et générale. Mais elle peut, selon les textes concrets considérés, être plus ou moins abstraite ; nous allons d’ailleurs nous efforcer de préciser cette notion. Or, l’activité juridique du gouvernement consistant en l'application, c’est-à-dire en la concrétisation des lois, pourra donc être plus ou moins développée, selon que ces lois présenteront plus ou moins ce caractère d’abstraction. La compétence discrétionnaire résultant de da différence d’abstraction entre la norme de formation et la norme formée, variera en importance suivant cette différence. Ainsi s’explique la nécessité, pour préciser quelle sera la compétence discrétionnaire du gouvernement, d’examiner, dans chaque hypothèse, le caractère plus ou moins concret de la loi qu'il s’agit pour lui d’appliquer. |

Enfin, nous avons vu que si le gouvernement peut, en règle générale, se refuser à appliquer une loi à un ou des individus déterminés, il ne saurait prétendre au droit de suspendre l'application d'ume loi dans sa généralité, ou même à toute une catévorie d’administrés. Or, quelle est, en effet, la tâche du gouvernement quand il applique une loi ? C'est la détermination in concreto des individus auxquels vont s'appliquer les dispositions de cette loi. Cette concrétisation de la loi est discrétionnaire ; le gou-

(42) V. supra. Première Partie. Conclusion.

vernement pourra donc se refuser à y procéder, c'est-à-dire, se refuser à déterminer tels ou tels individus auxquels la loi doit s'appliquer. Mais la tàche du gouvernement est écalement d’assurer la réalisation de la loi, telle qu’elle existe avant qu'il ait procédé à sa concrétisation. Or, cette loi est susceptible de s'appliquer à toute une catégorie d’individus, déterminée in abstracto. Quand le gouvernement refuse d'appliquer une loi dans sa généralité, ou à un groupe indéterminé d'individus, il se refuse donc à appliquer la norme antérieure dont il tient sa compétence. Or, toute compétence est liée dans là mesure ou elle consiste à assurer cette réalisation de la norme antérieure. Aussi s'explique que l’attitude du gouvérnement, soit, dans une telle hypothèse, considérée comme illégale.

Mais ce mécanisme de concrétisation progressive du droit, s’il permet d'expliquer les phénomènes du droit positif que nous avons observés, demande sans doute à être précisé sur quelques points. Comment est déterminée la compétence des agents de procéder à la réalisation des normes ? M. Bonnard, exposant cette théorie de la formation du droit par degrés, écrit : « un acte abstrait qui sert de loi de formation à un acte plus concret, ne peut pas déterminer entièrement ce dernier. Il ne peut que fournir les éléments de la procédure de concrétisation » (43). Une telle interprétation conduit, croyons-nous, à une conception trop étroite de la validité des normes ainsi crééés. Il faut, en effet, en conclure que toute normé créée par l’agént compétent, däns les formes prescrites, est dès lors parfaite et exempte de toute critique possible. M. Scelle s’est particulièrement

(43) Article précité. R.D.P. 1928, p. 685.

élevé contre cette conception trop formaliste (44). Il faut donc préciser davantage les conditions de validité des normes.

Tout d’abord, une norme ne pourra être valable que si elle ne déroge pas à une norme plus générale. Nous retrouvons là le principe de légalité dont nous avons souligné l'importance chez Duguit. Or, non seulement, il ne va pas être écarté par la doctrine viennoise, mais encore il va s'imposer comme une nécessité technique et non plus seulement comme une garantie politique utile contre l'arbitraire des gouvernants. En effet, toute norme, tout acte juridique, est en partie la réalisation et la reproduction de la règle antérieure, de la norme primaire qui à investi de sa compétence l’auteur de cet acte. Il est donc impossible, logiquement, qu'une norme ne soit pas conforme aux normes antérieures ; au cas où elle serait en contradiction avec celles-ci, elle manquerait de fondement juridique, elle serait nulle. Il est donc évident que, pour qu'une norme soit valablement créée, elle ne doit pas être en opposition avec la série des normes antérieures, puisque, sauf dans la mesure où elle les concrétise, elle est leur reproduction.

Il faut sans doute, pour achever de préciser ces conditions de validité, s’efforcer de préciser cette notion de concrétisation, base de tout le mécanisme de formation du droit. Qu'est-ce qu’une norme concrète ? C’est une norme qui n'est plus susceptible d’être précisée, qui peut donc se traduire en exécution matérielle sans qu’intervienne un nouvel élément de concrétisation ; l'exécution matérielle n'’ajoute rien, en effet, au système normatif, elle en constitue

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(44) Cours de doctorat, 1941/42, p. 48.

or rire

seulement le support, car elle a un caractère purement exécutif. Or, dire qu’une norme n’est plus susceptible d'être concrétisée, c’est dire qu’elle donne naissance à une compétence strictement liée, puisque la compétence discrétionnaire consiste justement en la faculté de concrétisation. Or, nous avons vu dans notre première partie les hypothèses où il y avait compétence liée — ce sont celles où les motifs d'une certaine activité, en prenant ce mot dans le sens de situation objective antérieure à l’acte, sont déterminés avec une telle précision, qu'il n’y aura plus lieu qu'à une simple constatation de leur existence matérielle, et où l’objet de cette activité est, lui-même, exactement fixé par la loi. D'autre part, la compétence pleinement discrétionnaire, telle qu’on peut la concevoir en théorie, est celle qui permettrait à un agent de faire n'importe quel acte à n’importe quel moment. Si on compare maintenant ces deux situations, compétence discrétionnaire et compétence liée, on s'aperçoit comment se réalise le passage de la première à la seconde : par la détermination progressive des motifs et de l’objet de l’activité de l'agent.

Nous croyons donc que l’on peut sur ce point compléter la thèse de l'Ecole de Vienne, telle qu’elle est exposée par M. Bonnard : Chaque norme, non seulement précise quel organe.sera compétent pour procéder à sa concrétisation, et les formes qui devront entourer celle-ci, mais encore détermine les motifs de l’activité de cet organe et le champ possible de son activité : Cette détermination devenant de plus en plus précise à mesure que se succèderont les normes, on finira ainsi par aboutir à une précision telle qu'il suffise à un agent de constater que telle situation existe en fait, pour qu'il soit obligé d'adopter une certaine attitude. Notons d’ailleurs que

l’acte de cet agent ne sera plus véritablement créateur de norme ; il se limitera à la constatation de l'obligation d'agir où il se trouve, mais son activité lui sera pleinement dictée par la norme antérieure qu'il appliquera. (45)

L'intervention de cet élément de motif est particulièrement importante pour aboutir à une conception exacte de la validité des normes. Elle permet en effet Fexplication de la théorie du détournement de pouvoir, dont on sait le développement dans la jurisprudence administrative moderne. On explique habituellement cette jurisprudence par le recours à la notion de but. L’acte est illégal toutes les fois qu'il a été accompli dans un but autre que celui fixé par la règle qui a déterminé la compétence de l’auteur de cet acte. Nous avons déjà rencontré cette notion dé but (46), et nous avons dit alors comment la détermination de cet élément psychologique interne ne nous paraissait pas directement possible par le moÿen d’une règle objective, extérieure à l’auteur de l'acte. Elle le devient par le recours à la notion de motif : la détermination des motifs est le procédé technique qui permet de contrôler si l'agent a bien visé le but qui lui était assigné. Celui-ci ne poufra agir que si une certaine situation existe, ainsi le maire ne pourra prendre de mesures de police que dans les cas où il y aura trou-

(45) C'est ainsi que dans les cas de compétence liée, le conseil d'Etat a pu être amené à annuler les décisions administratives de refus de délivrer certaines autorisations ou permissions de l'administration et à déclarer que le requérant tenait directement de la loi le titré refusé par l’administration. V. Fayollé, oüp, cit., p. 158.

(46) Supra. Première Partie. Chapitre IT, Section I, Sous- Section Il, $ 2.

ble présent ou éventuel à l’ordre public. Seule, d’ ailleurs, la détermination des motifs pourra permettre au juge de déclarer quand il y aura détournement de pouvoir. En effet, sauf le cas d’aveu, il lui sera impossible de connaître la véritable intention de l'auteur de l'acte. Mais il pourra annuler une mesure quand les motifs de la compétence de l’agent n'étaient pas réalisés en fait. Ainsi, il déclarera entachée d’excès de pouvoir l'interdiction d’une procession quand il sera avéré, qu’en fait, le déroulement de celle-ci n ‘était pas de nature à amener des incidents.

Quant à la détermination de l’objet, célle-ci sera le plus souvent laissée largement discrétionnaire. Ce seront, en effet, les agents d'exécution ou leurs supérieurs immédiats, qui pourront seuls déterminer avec efficacité quelle activité apparaît comme opportune. Néanmoins, il pourra y avoir, non pas une détermination exacte de l’objet par la norme générale, mais une limitation du choix possible de l'agent inférieur. Gelui-ci, le plus souvent, devra choisir entre plusieurs activités déterminées par la loi, ou, s’il reste libre de la détermination de l’objet de son activité, il ne pourra, néanmoins, accomplir cértains actes interdits par la norme générale (par exemple les voies de faits ; ou dans le domaine du droit privé, les actes contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs). |

Il faut d’ailleurs souligner le rôle joué par la jurisprudence, à côté de la loi, dans cette détermination des motifs et de l’objet de l’activité des différents organes. C’est ainsi qu’une notion aussi large que lordre public, a vu son contenu précisé peu à peu par la jurisprudence administrative. [Il est donc vrai de dire, à ce point de vue, que le problème de la compétence discrétionnaire est lié à celui des li-

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mites du contrôle du juge. Tout dabord, une compétence n’est véritablement susceptible de liaison juridique que si son exercice est contrôlé par un juge. C’est ainsi que la compétence du gouvernement, en matière d'actes de gouvernement, est, en fait, absolument discrétionnaire. D'autre part, le juge limite véritablement et directement le domaine de la compétence discrétionnaire en précisant les circonstances dans lesquelles les différents organes peuvent agir.

Nous avons essayé de préciser comment se réalisait peu à peu cette concrétisation des normes par la détermination progressive et des organes compétents pour assurer cette concrétisation, et des formes auxquelles ils devront recourir, par la détermination aussi, des motifs et de l’objet de leur activité. Il nous reste à préciser le rôle du gouvernement dans cette concrétisation. |

On pourrait concevoir un parallélisme absolu de la hiérarchie des normes et de la hiérarchie des organes. À mesure que les lois se concrétiseraient, elles donneraient lieu à des mesures d’application de plus en plus précises prises par des organes ayant une compétence de plus en plus liée et limitée dans l’espace. En fait, ce parallélisme n'existe pas, et cela, pour deux raisons.

Tout d’abord, un certain nombre d'agents sont sous l'autorité hiérarchique directe du gouvernement. Ce sont tous les membres des administrations centralisées. Or, ces agents n’ont pas véritablement de compétence discrétionnaire. En effet, le souvernement peut toujours modifier leurs décisions, encore qu'elles soient intervenues régulièrement, de même qu'il peut directement leur imposer une certaine attitude. C'est-à-dire que ces agents ne peuvent pas assurer directement la concrétisation de la

loi, ils ne peuvent le faire que dans les cas où le gouvernement consent à leur laisser cette compétence, c'est ce qui se produit dans le cas de déconcentration. On peut donc dire. que c’est dans le gouvernement que se concentre toute la compétence discrétionnaire de l’administration centralisée. Si bien que c’est en étudiant comment est liée par la loi la compétence de ces agents centralisés que nous avons pu déterminer comment l'était également celle du gouvernement. Il y a dans ce cas défaut de parallélisme entre les deux hiérarchies, en cé sens que l’organe le plus élevé de la hiérarchie organique peut déterminer directement des normes concrètes.

Dans d’autres cas, au contraire, qui, dès lors, n'intéressent plus notre étude, la loi va confier à des agents locaux le soin de procéder à sa concrétisation. Ceux-ci vont pouvoir alors prendre des décisions que le gouvernement ne pourra plus modifier, puisqu'il n’est pas lui-même compétent pour concrétiser les normes en question. Ce va être un nouveau défaut de parallélisme entre les hiérarchies organique et normative, qui correspond au phénomène de décentralisation. Dans la mesure où ils concrétisent ainsi directement la loi, ces agents locaux ont donc des fonctions identiques à celles des gouvernants. Ils revêtent donc eux-mêmes, dans cette mesure, ce caractère de gouvernants.

$ 2. — L'application des jugements

Il nous reste maintenant à préciser pourquoi le gouvernement ne peut pas se refuser à exécuter la chose jugée ; qu’il s’agisse d’ailleurs d’un jugement rendu à l'encontre de l’administration ou à l'occasion d’un litige entre particuliers.

Il faut, tout dabord, insister sur ce point que l'acte juridictionnel est, tout comme l'acte adminis-

tratif un procédé de concrétisation du droit. Le juge va examiner quelles règles abstraites s'appliquent

au cas qui lui est soumis et va concrétiser ces règles en prenant sa décision. L'acte juridictionnel n’est donc pas purement déclaratif ; il est, comme tout acte juridique, à la fois réalisation et création (45). Nous avons déjà rencontré ce problème de savoir si la tâche du juge devait se borner à la constatation, ou si, au contraire, il fallait y comprendre la décision qui s’en suit : et nous avons indiqué comment nous croyions impossible de séparer ces deux éléments d’un même acte (48). Si l’acte de juge est créateur de normes, sa compétence est donc discrétionnaire, au moins dans une certaine mesure ; et il est aisé de constater à cet égard combien le droit moderne évolue dans le sens du développement constant de la compétence discrétionnaire du juge. C’est ainsi qu’en droit pénal, le juge peut faire varier la peine entre des limites fixées par la loi, accorder le sursis, les circonstances atténuantes. Dans le domaine du droit civil, alors même qu'il s’agit de sanctionner des obligations formelles nées d’un accord dé volonté entre les parties, le juge a vu. surtout depuis quelques années, s’accroître ses pouvoirs d'accorder des délais de paiement ou des réductions de dette.

Cette conception du jugement, acte créateur de normes concrètes, va permettre d'expliquer l’obligation où se trouve le gouvernement de l’exécuter. Il n’y a en effet de compétence discrétionnaire que là

(47) Kelsen. Article précité. R.D.P. 1926, p. 624. (48) V. supra. Première Partie, Chap. T, Seet. IT, $ tr.

où reste possible une concrétisation : si celle-ci a été opérée de manière à préciser absolument les motifs et l’objet d'une certaine activité, elle devient obligatoire. En l'occurrence, le motif de l’action gouvernementale va être l'existence même du Jugement : On sait, en effet, qu'une fois un jugement intervenu, le Président de la République, chef des agents d'exécution, est légalement tenu d’apposer la formule exécutoire ; tout jugement détermine donc, dès qu’il intervient, l'obligation d'agir des agents publics. Quant à l’objet de cette activité obligatoire, il va être précisé par la décision du juge ; il consistera à infliger telle ou telle peine, à prendre contre le débiteur défaillant telle mesure de contrainte qu'aura déterminée le juge.

L'obligation d'exécuter le jugement n’est donc pas différente de l'obligation générale d'exécuter touie norme concrète; mais ce qui va distinguer le jugement des autres normes, telles que par exemple les actes administratifs, c’est que le gouvernement ne pourra jamais modifier la décision du juge, comme il le pourrait faire de l'acte d’une autorité placée sous son autorité hiérarchique, ni même alléguer de l’irrégularité de la décision pour se refuser à l’appliquer. Ce qui caractérise donc le juge, c’est son indépendancee, tout au moins quant à l'intangibilité de ses décisions, vis-à-vis du gouvernement. Ajoutons, d’ailleurs, que ce critère purement formel nous paraît insuffisant et qu'il faut, pensons-nous, caractériser l’acte juridictionnel, tant par la situation spéciale qui lui donne naissance : Ja contestation, que par l’effet particulier qu'il entraîne : l'autorité de la chose jugée, c’est-à-dire le caractère définitif.

Il est vrai que, sur ce point, Merkl a abouti à une conception qui ne permet pas la distinction entre les actes administratifs et juridictionnels. Pour

Merkl, tout acte, qu'il soit législatif, administratif, juridictionnel, est, par nature, immuable. La norme a, en effet, étant dépouillée de tout contenu concret, à pour nature l’immutabilité. « Rien dans le concept de norme n'implique en lui-même qu'une norme existante puisse être modifiée. Au contraire, comme tout ordonnancement juridique aspire à la perpétuité, une norme juridique, lorsqu'elle y entre, vient participer à cette perpétuité. » (49). La modification d’une norme ne pourra donc résulter que d'une disposition du droit positif organisant une compétence spéciale à cet effet. L'auteur d’un acte, lui-même, ne peut le retirer que s’il a reçu compétence à cet effet. Il est difficile, croyons-nous, de ne pas voir dans cette conclusion une conséquence exagérée des prémisses logiques de la Stufenthéonie. Que le droit puisse être analysé en un ensemble de compétences, de normes, ou d’autres concepts abstraits, ce ne sont là que des procédés logiques pour aboutir à déterminer les règles constantes des réalités évolutives. Mais ïl ne faut pas néanmoins oublier que le but du droit est la satisfaction des intérêts humains, intérêts perpétuellement mouvants ét changeants. Et le reflet de cette mobilité doit se retrouver dans la conception juridique abstraite ; et conduire à abandonner ce principe de la stabilité et de l’immutabilité des règles juridiques.

Il n’en va autrement que pour les actes juridictionnels. Nous avons vu les motifs qui imposaient, au contraire, leur caractère définitif. C’est là même, pour revenir une dernière fois sur ce point, le motif qui nous paraît imposer la reconnaissance du caractère juridictionnel de la décision du juge. La chose

(49) Bonnard. Article précité. R.D.P. 1928, p. 691.

Jugée doit être définitive, puisqu'il faut mettre fin aux contestations et aux discordes, or, ce qui assurera cette fin, c’est non seulement la constatation, mais encore, et surtout, la décision prise par le juge. Il importe donc que celle-ci ait, elle-même, ce caractère de chose jugée qui reste le critère le plus déterminant de l’acte juridictionnel.