PREMIÈRE PARTIE

Notions générales

Après l'étude de cette évolution juridique une question se présente inévitablement à l'esprit:

Pourquoi la compétence en matière de faillite est-elle restée si longtemps entre les mains des Juges de Droit Commun?

Cette anomalie est en harmonie avec l’origine historique des règles de la faillite et s'accorde avec leur évolution:

PREMIER MOTIF: Confusion des règles de la Faillite, de la Déconfiture, et de la Banqueroute. Caractère pénal de la Faillite.

Le Droit Romain et l'Ancien Droit jusqu'en 1673 ont confondu dans une même procédure la faillite et la déconfiture. Les mêmes règles étaient appliquées aux commerçants et aux non commerçants.

Les Romains en effet n’ont pas différencié au point de vue juridique les débiteurs en tenant compte de Îa

profession par eux exercée: les droits des créanciers étaient identiques contre ces deux classes de personnes. D'ailleurs la liquidation des biens du failli était pour le législateur une préoccupation secondaire. La vieille idée de répression de la Loi des XII Tables (partage du corps et des biens du débiteur « nexi ») a persisté à travers tout le Droit Romain et l'Ancien Droit et l’on ne s’est pendant longtemps préoccupé que d’édicter des peines contre les individus qui faisaient frauduleusement tort à leurs créanciers. Toutes les ordonnances concernant la faillite, de François I à Louis XIII, ont un caractère pénal: peine de mort aux banaueroutiers — humiliation du bonnet vert au débiteur réduit à faire la cession de ses biens — déclaration publique au pilori des Halles. La nature pénale de ces règles explique que les juges du Droit Commun aient gardé la compétence en matière de faillite.

Peu à peu, cependant, la législation de la faillite évolue mais sans changer la distribution de la compétence: on s'aperçoit que cette législation pénale est insuffisante pour sauvegarder l'intérêt des créanciers, on voit apparaître la nécessité de prendre des mesures pour protéger les créanciers dans leurs rapports avec leur débiteur commun et pour assurer entre eux l'égalité de condition. Les conséquences du désastre doivent être subies également par tous. Malgré cette évolution, sauf à Lyon où la Conservation des foires, juridiction locale, avait compétence en matière de faillite, les faillites et les banqueroutes continuèrent à relever des juridictions de Droit Commun: ni l'Edit de 1563 de Charles IX, établissant à

Paris le premier Tribunal consulaire, ni aucun document

postérieur, pas même l'ordonnance de 1673, n’ont placé la faillite dans les attributions des juges consuls.

DEUXIÈME MOTIF: La nécessité d'une exécution forcée.

La situation du débiteur qui se trouve dans l’impossibilité d'acquitter à leur échéance les engagements qu'il a contractés appelle l'intervention de l'autorité publique: c'est à la loi seule que les créanciers peuvent demander des moyens d'exécution forcée. Aussi, en matière de faillite, rencontre-t-on d’une façon générale peu de traces des Coutumes commerciales: on y voit prévaloir davantage le Droit Civil et les injonctions du législateur. Il eût été peu logique de retirer aux juridictions ordinaires ja connaissance de difficultés qui trouvaient leur solution dans des principes de Droit Commun.

TROISIÈME MOTIF: Les Epices.

Peut-être est-1l possible de trouver à ce refus d'attribuer aux juges consulaires la connaissance des faillites, un motif moins purement juridique. Certaines considérations matérielles purent être à l’origine des difficultés que les juges civils opposèrent à l'application de la législation étendant la compétence des juges consuls. Il convient en effet de remarquer que la pratique de la rétribution directe du juge par le plaideur persiste à travers tout l'Ancien régime. Au fur et à mesure des dispositions législatives concernant la juridiction consulaire, les magistrats de Droit Commun voyaient diminuer avec le nombre des procès qui leur étaient soumis, l'importance des épices qu'ils percevaient sur les plaideurs commerçants. Or il est évident que la procédure de liquidation et de répar-

tition des biens du failli, surtout à une époque où l'ordre des privilèges était encore arbitraire et incertain, pouvait être une source d'innombrables difficultés entre les plaideurs, donc d'excellents profits pour les juges. Les différents arrêts qui, au cours du XVIIT° siècle, ont restreint la portée d'application de l'Ordonnance de 1715, n'ont peut-être pas d'autre cause.

Les défectuosités de cette législation et la nécessité de nouvelles dispositions ont amené le législateur de 1807 à énumérer les contestations se rattachant aux faillites dont le Tribunal de Commerce est amené à connaître:

« 1° Du dépôt de bilan et des registres du commerçant en faillite, de l'affirmation et de la vérification des créances;

« 2° Des oppositions au concordat lorsque les moyens de l’opposant seront fondés sur des actes ou opérations dont la connaissance est attribuée par la loi aux juges des Tribunaux de Commerce — dans tous les autres cas ces oppositions seront jugées par les Tribunaux Civils:

« 3° De l'homologation du traité entre le failli et ses créanciers;

« 4° De Ia cession de biens faite par le failli, pour la partie qui en est attribuée aux Tribunaux de Commerce par l’article 901 du Code de Procédure Civile. »

La compétence du Tribunal de Commerce, en matière de faillite, était donc l'exception, la modification apportée en 1838 en a fait la règle:

« Les Tribunaux de Commerce connaîtront de tout ce qui concerne les faillites conformément au livre III du présent Code. »

Cette disposition est applicable à la Liquidation Judiciaire, qui est soumise aux dispositions du Code de la faillite sous les seules exceptions que cette loi détermine (1). La loi de 89, qui n’a fait que reprendre les dispositions de la loi de 38 pour les appliquer à des situations plus dignes de faveur, n’a rien changé à notre matière.

Au fur et à mesure de l'étude des faillites le législateur indique, d'une façon qui n’est pas limitative, quelles matières sont de la compétence des Tribunaux de Commerce, lesquelles au contraire doivent être portées devant d’autres juridictions.

L'article 59 du Code de Procédure Civile vient préciser et confirmer le Code de Commerce:

« Le défenseur sera assigné... en matière de faillite devant le juge du domicile du failli. »

Cette règle qui constitue une exception à l’article 420 déroge doublement au principe de la compétence ratione materic :

1° Au cas où le failli est défendeur: l'action devrait être portée, soit devant le Tribunal du domicile du syndic, soit devant celui du domicile du failli;

2° Au cas où le failli est demandeur: le syndic devrait agir au Tribunal du défendeur. C'est une exception à la règle « actor sequitur forum re ».

La combinaison des textes de la loi de 1838 et de

(tr) Voir Lyon CAEN et RENAULT, op. cit., t. 7, n° 463; Cass., 5 janvier 1004; Gas. Pal., 1904, 1, 190. On peut cependant citer une décision contraire: Draguignan, o décembre 1889, Journal des faillites, 1893, p. 81.

l’article 59 du Code de Procédure Civile permet d'ores et déjà de formuler deux règles générales:

1° Le Tribunal de Commerce est, sauf exception expresse, compétent pour connaître des actions qui naissent de l’état de faillite; ces actions doivent avoir leur cause et leur origine dans l'événement de la faillite et trouver leur solution dans l'application des principes particuliers à la situation qu'elle crée;

2° En dehors de ces cas l’état de faillite ne change rien aux règles ordinaires de la compétence.

L'objet de cette étude est de mettre à portée des recherches l’ensemble des décisions de jurisprudence en ce qui concerne cette règle de compétence. I] nous faut pour en justifier les limites et l'intérêt rendre compte de la nature et de l'esprit de cette règle.

Nature de la règle de compétence

La rédaction même de l'article 59 du Code de Procédure Civile nous indique que les Tribunaux de Commerce sont compétents ratione materiæ. Donc cette règle est d'ordre public, absolue et non d'intérêt privé. L'incompétence des tribunaux civils dans ces cas est absolue et peut être invoquée en tout état de cause soit par le défendeur soit par le demandeur (1). Le moyen résultant de cette incompétence peut même être suppléé d'office par la Cour de Cassation. En effet la violation des lois de compétence qui touchent à l’organisation judiciaire et règlent l'ordre de juridiction, donne lieu au vice de pro-

(1) Voir cependant décision en sens contraire: Paris, 31 mai 1006, D. P. 1907, 2, 0.

cédure que constitue l’incompétence ratione materiæ: elle est absolue, alors qu’au contraire l’incompétence ratione personæ naît seulement de la violation de la loi, déterminant quel est parmi les tribunaux d’un certain ordre ou degré celui qui doit connaître de l'affaire. C'est dans ce cas une question d'intérêt privé et l'incompétence est relative. En dehors des actions nées de la faillite l’incompétence du Tribunal Civil en matière commerciale n'est jamais qu'une incompétence ratione personæ. Les juges de Droit Commun ont la plénitude de juridiction; aussi ne peut-il y avoir à leur égard d’incompétence ratione materiæ même si le litige qui leur est soumis est attribué à une autre juridiction. Cette incompétence étant relative doit donc être proposée in limine litis (avant toutes conclusions au fond) et le tribunal saisi n’est pas tenu de se déclarer incompétent (1).

On pourrait assurément soutenir qu'il en est de même en ce qui concerne l'incompétence des Tribunaux Civils quant aux contestations nées de la faillite, en se fondant sur ce qu'aucune disposition légale spéciale ne déroge à la règle (2). Mais toutes les dispositions concernant les faillites étant d'ordre public on doit admettre que c’est la compétence du Tribunal de la faillite qui est la règle générale (3). Cette règle fait du Tribunal de Commerce le Tribunal de Droit Commun en matière de faillite.

De ce caractère et de la nature d'ordre public de la règle de compétence découlent les conséquences suivantes:

1° Les plaideurs ne peuvent valablement convenir de (x) Lyon CAEN et RENAULT, 1, 382.

(2) Cass., 17 juin 1884, Journ. Faill., 1884, p. 449. (3) Cass., 29 juin 1870, D. 1871, 1, 280.

porter un différend en matière de faillite devant un Tribunal autre que celui de la faillite. Cette règle de compétence étant absolue ratione materiæ, par conséquent d'ordre public, on ne peut y déroger par des conventions particulières;

2° Le Tribunal de Commerce saisi d’une action paraissant en dehors de sa compétence n'est pas tenu de se déclarer d'office incompétent;

3° Le Tribunal est seulement tenu de se dessaisir sur la demande du défendeur. Le demandeur n'a pas en cas de faillite à justifier que le litige est du ressort des Tribunaux de Commerce.

4° L’exception tirée de l’'incompétence du Tribunal de la faillite (dans les cas où l’action n'est pas née de la faillite) ne peut être opposée en tout état de cause: elle ne peut l'être pour la première fois en appel; 5° Certains auteurs ont envisagé (1) le cas où une action comprend plusieurs chefs de demande, les uns civils (ou indifférents à l’état de faillite), les autres commerciaux (nés de la faillite). Si les chefs de demande sont liés si étroitement qu'il est difficile de statuer sur chacun d'eux séparément, le Tribunal du failli semble devoir être compétent. Il est préférable néanmoins de scinder l’affaire de façon que le Tribunal de Commerce statue seule-

ment sur les parties du litige qui rentrent dans sa compétence;

6° S'il est vrai que selon les règles générales sur l'incompétence ratione materiæ, le moyen tiré de cette

(1) GARSONNET. Traité de procédure.

incompétence puisse être invoqué en tout état de cause, il semble logique qu'on puisse, dans l’un des cas de l’article 635, le soulever devant la Cour de Cassation. Cette solution serait d'accord avec les principes juridiques sur la compétence.

Et cependant lorsqu'un différend civil est soumis à un Tribunal Consulaire, l'incompétence ratione materiæ de ce dernier est absolue comme dans le cas qui nous intéresse; le Tribunal a le droit de suppléer d'office le moyen tiré de cette incompétence et le renvoi peut être demandé en tout état de cause. Néanmoins la Cour de Cassation, qui permet qu'on soulève pour la première fois l’incompétence du Tribunal de Commerce en appel, ne veut pas, afin d'éviter aux plaideurs les lenteurs et les frais d’un nouveau procès, qu'on soulève ce moyen pour la première fois devant elle (1).

Il est probable qu'elle jugerait de même lorsque c’est l’incompétence d'un autre Tribunal que celui de la faillite et l’article 635 qui sont invoqués. La Cour Suprême invoque pour justifier sa solution le principe que la Cour d'Appel a la plénitude de juridiction pour connaître toutes affaires civiles et commerciales au deuxième degré (2).

Justification de la règle de compétence du Tribunal de Commerce

La règle que nous venons d’énoncer, et dont nous avons étudié les conséquences, a été l’objet de certaines

(1) Cass., 17 février 1873, S. 1873, 1, 471; Cass., 15 avril 1878, S. 1870, 200:

(2) Cass., 17 février 1873, S. 1873, 1, 471; Cass,, 15 avril 1878, S. 1870, I, 250,

attaques. Les adversaires de ce système lui voient des objections de fait et des objections d'ordre juridique.

À. Objection de fait.

Il peut arriver qu'un juge consulaire se présente pour faire vérifier sa créance devant un syndic désigné par Îui. L'indépendance d'appréciation de ce syndic, dit-on, pourrait s'en trouver amoindrie, Si ce juge s'adresse au Tribunal dont il fait partie afin de faire admettre sa créance, il aura pour adversaire ce même syndic.

Il se peut encore qu'un juge ait des intérêts contraires à ceux de la masse d’une faillite: le syndic peut se trouver gêné pour la représenter. Il serait, d'après certains, dans l'alternative de négliger les devoirs de sa charge ou de mécontenter ceux dont cette charge dépend.

Outre que ces objections de détail suspectent sans raison l'objectivité des magistrats consulaires et de leurs auxiliaires, les mêmes situations peuvent se présenter devant une juridiction de Droit Commun.

Ajoutons que l'institution du Tribunal de Commerce n'est pas plus 1llogique que celle de la juridiction administrative où l'Etat est juge et partie.

B. Objection de droit.

Les questions d'exécution, ajoutent les mêmes auteurs, sont réservées au juge civil: or la faillite est une exécution d'ensemble des biens du débiteur.

D'autre part la compétence pourrait normalement appartenir au Tribunal Civil, puisque l’article 442 du Code de Procédure Civile enlève aux Tribunaux de Commerce le pouvoir de connaître l'exécution de leurs jugements.

Cette objection a été longuement développée par

M. Thaller.

« La faillite, écrit-il, prise dans ses grandes lignes « ne constitue qu'une voie d'exécution, une sorte de : « Saisie générale qui vient peser sur toutes les valeurs « du patrimoine. Lorsqu'un commerçant se trouve sous « le coup de poursuites individuelles à fin d'exécution, le « Tribunal auquel s'adresse le poursuivant qui pronon- « cera sur la saisie, sur les incidents devant lequel ordre « et contribution suivront leurs cours, sera le Tribunal « Civil: la volonté de laisser les voies d'exécution hors « de la compétence des juges consulaires à été affirmée « par la loi d’une manière catégorique (art. 442 C. Pr. « Civ.); on établirait dès lors une bien plus heureuse « concordance dans les énonciations diverses de nos lois « en plaçant cette saisie générale qui s'appelle faillite « sous la conduite des Tribunaux de Droit Commun. »

Néanmoins la règle de l’article 442 étant justifiée par cette raison que les difficultés pouvant s'élever à l’occasion de l'exécution n’ont rien de commercial, elle ne peut s'appliquer à notre matière.

D'autres critiques de M. Thaller tendent surtout à la condamnation de principe de la juridiction consulaire: un juge commis par le Tribunal Civil qui a pris l'engagement de donner à son service tout son temps surveillerait de plus près les opérations de la faillite. Et enfin le fonctionnaire du ministère public dont la coopération dans les faillites est si nécessaire et si fréquente se renseignerait mieux sut les agissements du failli et sur ceux des personnes préposées à la liquidation, si la procé-

dure se déroulait devant la juridiction même auprès de laquelle ie gouvernement l’a instituée (1). Il est facile de répondre qu'on peut sans porter atteinte à la compétence commerciale associer plus directement les représentants du ministère public à la procédure.

Au fond les auteurs ayant demandé que la compétence en matière de faillite fut attribuée aux Tribunaux Civils (2) sont mus par le désir de voir disparaître les Tribunaux de Commerce. C'est une question tout à fait différente de celle de la compétence en matière de faillite. Les diverses critiques qu'ils émettent portent sur des questions accessoires, qui ne peuvent dépouiller les Tribunaux de Commerce d’un droit inhérent à leur institution.

Dès lors qu'il y a des Tribunaux de Commerce, il semble qu'aucune question n'est davantage de leur compétence que celle de savoir s'il y a cessation de paiements permettant de déclarer la faillite, si le concordat voté par les créanciers est assez conforme à leur intérêt et offre des chances suffisantes d'exécution pour qu'il puisse être revêtu de l’homologation judiciaire.

Il faut pour résoudre ces questions être au courant des usages du commerce, il faut que le même Tribunal

(1) M. Thaller voyait d’ailleurs à son système des objections si sérieuses qu'on peut se demander où penchaient ses préférences. « Con- « férer au Tribunal de Commerce la surintendance de la faillite, c’est « faire office de concentration, enfermer toutes les contestations de forme « et de fond, ou à peu près toutes dans un même prétoire, gagner du < temps, économiser des frais. Les contredits pour passer de l’Assemblée « des créanciers à la salle d'audience n'auront qu’un pas à franchir », et < plus loin, «l'homologation du concordat implique l'examen des chan- « ces de relèvement du failli et par conséquent une réelle aptitude du « juge à discerner le commerçant d'avenir, des autres ».

(2) THaLcer. Faillites en droit comparé, t. 2, p, 162, Challemel,

puisse apprécier la moralité et les agissements de l’homme auquel il est appelé à accorder ou à refuser l’homologation du concordat.

Il est dès lors indispensable que l'unité d'appréciation et de jugement assure la marche régulière de la procédure, nécessaire que toutes les questions nées de l’événement de la faillite soient déférées au Tribunal consulaire, même si elles sont purement civiles.

En quoi en effet l'intérêt des créanciers civils peut-il être lésé ou méconnu, puisqu'ils restent dans tous leurs droits et actions. D'autre part les actions civiles qui peuvent naître d'une faillite ne sont ni assez nombreuses ni assez ordinaires pour entraîner la masse des créanciers commerciaux devant un autre Tribunal.

En définitive, on peut résumer en quatre points principaux les motifs de l'incompétence des Tribunaux du Droit Commun et la nécessité de confer la surveillance des opérations de la faillite au Tribunal qui l’a déclarée.

1° Les juges civils sont peu versés dans les affaires et connaissent mal les usages du commerce, aussi un Tribunal composé de commerçants est-1l plus apte à apprécier les questions nées de la faillite, qui n'est qu'un accident du commerce, une « liquidation de commerce » selon l’heureuse expression des commissaires rédacteurs du Code de 1807. L'argumentation si mesurée et raisonnable de ces derniers répond d'ailleurs fort bien aux partisans de la restriction des attributions consulaires: « Les Tribunaux de Commerce connaissent aussi bien que tout autre ce qu’il faut savoir pour homologuer un concordat, pour

admettre ou rejeter une cession de biens: nous pourrions même dire que dans ce dernier cas l'expérience du commerçant est plus nécessaire que l’habilité du jurisconsulte puisqu'il peut examiner si le failli a rempli toutes les conditions imposées par la loi, si les livres ne dissimulent pas des actes de coliusion ou de fraude;

« Tous ces examens sont plus du ressort du commerçant que du jurisconsulte et nous ne voyons pas le véritable fondement de cette prétention qui ne tend, comme nous l'avons dit, qu’à produire un tiraillement préjudiciable aux parties, des longueurs et des formes inutiles »;

2° Les livres de commerce, les pièces comptables et la correspondance étant concentrés au domicile du failli, il est nécessaire que ce soit le Tribunal de ce domicile qui soit compétent;

3° Etant donné le lien qui existe entre les diverses contestations s’élevant en matière de faillite, rien n’est plus nécessaire que la concentration de tous les procès concernant une même faillite devant un même Tribunal;

4° C'est souvent au domicile du failli qu'ont été conclues la plupart des opérations litigieuses. Aussi le T'ribunal de la faillite est-il mieux placé que tous les autres pour juger les contestations dont il s’agit:

5° Le rapprochement de la procédure de la saisie et de celle de la faillite a fourni, nous l’avons vu, aux adversaires des attributions consulaires, une grande partie de leur argumentation. Mais d'une certaine manière ce rapprochement apporte une nouvelle justification à la règle de la compétence du Tribunal de la faillite en prouvant

qu'elle découle normalement des principes de notre législation en matière d'exécution collective. Il est même permis à la faveur de cette comparaison de trouver un critérium qui permette de délimiter les attributions du Tribunal Consulaire.

Ainsi que le faisait remarquer M. Thaller, la faillite constitue une saisie générale portant sur tout l’ensemble du patrimoine du débiteur. Cette remarque trouve sa confirmation dans la loi même qui signale le dessaisissement comme l'effet principal de la faillite. Or, il est une règle générale de notre droit en matière de saisie c’est que tout incident de la procédure doit être porté devant le lieu du Tribunal de la situation des biens saisis (CF. C. Pr. Civ., saisies exécution et immobilières, articles 553 à 608 et notamment les articles 567 et 570 qui attribuent la compétence au Tribunal du lieu où le débiteur saisi à son domicile).

La faillite étant considérée comme une saisie qui porte sur tout le patrimoine du failli, le respect des règles générales de notre législation veut que les incidents qui marquent cette saisie soient soumis au Tribunal du siège de ce patrimoine, c’est-à-dire au domicile du failli.

On doit donc confier au Tribunal de la faillite le soin de statuer sur toutes les actions pouvant être considérées comme des incidents de cette procédure, à raison du dessaisissement qu’elle entraîne, soit à partir du jugement déclaratif, soit même rétroactivement dans le passé pendant toute la durée assignée à la période suspecte.

Au contraire, toutes les actions intéressant la faillite et qui auraient pu naître sans que cet événement se soit

produit et qui ne présentent par conséquent pas le caractère d'incident de dessaisissement, restent de la compétence des tribunaux de droit commun, et les règles ordinaires de la compétence ne subiront aucune modification.

Importance de la question de compétence et intérêt pratique de la distinction des actions soumises au Tribunal de Commerce et de celles soumises au Tribunal de Droit Commun

1° En ce qui concerne l'application de l’article 452.

Ce texte exige le rapport du juge commissaire dans toutes les contestations que la faillite pourra faire naître et qui sont de la compétence du Tribunal consulaire.

2° En ce qui concerne l'application de l’article 582.

« Le délai d'appel est de quinze jours pour tout jugement rendu en matière de faillite. »

Dans le cas où une action intéresse la faillite mais a une cause étrangère à cette procédure, elle n’est pas régie par les règles juridiques propres à la faillite: il faut en conclure qu'elle échappe non seulement à l'application des articles 59 du Code de Procédure Civile et 635 du Code de Commerce, mais aussi qu'elle n’est pas régie au point de vue des délais d'appel par l’article 582. Le délai d’ap-

pel, dans ce cas, ne sera pas de quinze jours mais de deux mois à dater de la signification.