DP. LA MASSK ET DR SON REPR ^.SENTANT

Toute la procédure créée par la loi du 4 mars 1889 est, comme celle de la faillite, fondée sur l'application du principe de Tégalité la plus absolue entre les différents créanciers. C^est précisément pour assurer cette application que nous voyons les poursuites individuelles suspendues à partir du jugement de liquidation judiciaire et les créanciers, en tant du moins qu'il n'y a pas conflit entre eux, groupés en une sorte de collectivité, en une masse représentant leurs intérêts communs.

L'existence de la masse est indéniable en matière de liquidation judiciaire. Le mot lui-même se trouve dans la loi nouvelle, art. 8 § 1, aux termes duquel « le jugement suspend le cours des intérêts au regard de la masse ». De plus l'application des nullités des art. 446 s., application rappelée par Tart. 19y présuppose nécessairement Texistence de la masse, puisque ces nullités sont purement relatives et n'existent qu'au regard de celle-ci. Enfin le législateur de 1889, n'a-t-il pas eu soin d'en consacrer la reconnaissance officielle aux yeux de tous, par la publicité de l'inscription prise en son nom, dès le début des opérations? , ^^^.^

La masse, c'est-à-dire cette collectivité réunissant les créanciers en tant qu'ils ont des intérêts communs, existe donc dans le cas de liquidation judiciaire; mais il no faut y voir, bien entendu, qu'une pensée de concentration et d'unité, la condamnation des poursuites individuelles : il n'y a pas là, pour nous du moins, une sorte de société, ayant une personnalité distincte de celle des créanciers qui la composent.

Cette masse a très certainement un représentant. Mais quel est-il?

C'est là une question générale se posant aussi bien dans le rasdc la liquidation judiciaire d'un simple commerçant que dans celui de la liquidation judiciaire d'une société. Elle ne rentre donc pas à vrai dire dans le cadre très étroit que nous nous sommes tracé. Nous croyons cependant nécessaire de nous y arrêter, car c'est surtout en matière de sociétés de commerce, qu'elle va présenter un très haut et très vif intérêt.

Les sociétés en effet entreprennent généralement des affaires très étendues ; elles ont un passif considérable et le nombre de leurs créanciers est le plus souvent très importent, surtout dans certaines sociétés, plus puissantes que les autres, et dans lesquelles, à côté du capital-actions, existe un capital-obligations. Les porteurs d'obligations, qui ne sont en définitive que des créanciers purs et simples, font partie de la masse qui, dès lors, représente et est appelée à défendre des intérêts considérables. En outre, dans l'iiypothèse d'une société admise au bénéfice de la liquidation judiciaire et principalement d'une société anonyme, la masse a le plus souvent des actions très graves, très nombreuses et très diverses à exercer, actions qui ne naissent pas lorsqu'il ne s'agit que d'un simple commerçant en état de cessation de paiements.

Pour ces différentes raisons, il nous parait intéressant d'abord, nécessaire ensuite, de déterminer quel est, en matière de liquidation judiciaire, l'organe chargé de représenter la masse.

La question ne manque p«')s crèlre fort délicnle. La loi du 4 mars 1889 garde sur elle un silence aussi complet que prudent, et les débats, que la discussion de cette loi a suscités au Parlement, paraissent établir que le législateur ne s'est pas préoccupé ni même douté un seul instant des diiïicultés qui devaient naître ici forcément. Pour notre part, nous ne cacherons pas qu'elle nous a profondément embarrassé, car pour la résoudre, nous nous sommes trouvé, d'un côté, en présence de la clarté des travaux préparatoires, de certains passages des rapports de M. Laroze, très nets, très précis, entièrement concluants, et de Tautre, en présence des avantages pratiques indéniables de Topinion qui voit dans le liquidateur judiciaire le représentant exclusif de la masse.

lia question est diversement résolue : on peut compter trois opinions difTéreutes.

Tandis que la loi des faillites, dit-on dans une première opinion, crée de la manière la plus précise un représentant de la masse, le syndic, la loi du 4 mars 1889 admet bien l'existence de la niasse, mais sans se préoccuper nullement de lui donner quelqu'un pour la représenter et défendre ses droits. La conséquence nécessaire, indiscutable, c'est que la masse, n'ayant pas de représentant spécial, doit agir évidemment par ceux-là mêmes qui la composent : chaque créancier agira alors dans l'intérêt commun et non dans son intérêt personnel. S'il triomphe et obtient un profit quelconque, ce profit devra être versé à la masse pour êlre partagé entre tous (1).

Ce système se heurte à des difficultés pratiques telles, qu'il

(l) Cette opinion est soutenue par M. Valabrègue dans un article de la Uevue critique, 1889, p. 589, L'éminent auteur l'applique à Texercice des arl. 446 s. C. eu. Pour lui ces nullilés pourront être invoquées par chaque créancier, individuellemcnl, reprësenlanl ainsi la masse. Mais M. Valiijbièguc, avec la plus entière b »nne foi, est le premier à montrer «et à préciser les inconvénients pratiques de son système.

nous paraît absolument impossible de riiecepler. Tout d'abord si chaque créancier a le droit d'agir librement, ne sera-ce pas Tanarchie complète, et n'est-ce pas contraire à une procédure qui doit être avant tout rapide et dans laquelle Tunité de direction est indispensable? Le créancier qui, plus courageux que les autres, voudra agir de sa propre autorité, devra-tîl prendre l'avis des contrôleurs? Le jugement qu'il obtiendra, quelle en sera la valeur ? A Tégard de qui aura-t-il l'autorité delà chose jugée? S'il a exposé des frais et s'il succombe, aura-t-il le droit de les récupérer contre ses cocréanciers, qui cependant ne lui ont donné aucun mandat? Autant de questions posées, autant de difficultés à peu près insolubles et bien faites pour nous entraîner h repousser cette première opinion.

Il est certain que le système a la fois le plus simple et le plus pratique est celui qui considère la masse comme étant exclusivement représentée par le liquidateur judiciaire, qui serait investi directement de l'exercice de ses actions et serait chargé d'en défendre tous les intérêts. C'est là du reste Topinion à laquelle la jurisprudence paraît vouloir se rallier (1). Elle a, il faut bien le reconnaître, l'immense avantage d'être fort simple, d'assurer la concentration des pouvoirs de la masse dans une seule main et d*élablir l'unité de direction si nécessaire ici. En filtre, sans doute la masse est l'ayant-cause du liquidé et, par suite, à ce titre peut invoquer tous les droits de celui-ci ; mais elle est aussi investie d'actions qui lui appartiennent en propre el que la loi lui confère directement. Dès lors, semble-t-il, pour Texercice de ces droits, ne lui faut-il pas un représentant

0) Douai, H nov. 1889, D., 90. 2. 33. avec uue note de M. Koistel "Pprouvanl l'arrél. — Tiib. de com. de Vervins, 3 février 1891. confirmé Paï-Amious, 20 nov. 1891, D.. 92. 2. 545. — Conclusions de M. l'avocat geoéral Jacomy, sous Paris, 14 mars 1889. S., 89. 2. 243. — Kn ce sens ^"*"^»n. Uq.jud,, p. 186 s.; Lecomlo, n. 514. p. 552. — Contra Bailly. 'annales, 89. 2. 60. note 3; Lyon-Cacn et Renault, Manuel, 1198 a.

spécial? Or quel sera-l-il, sinon le liquidateur judiciaire qui, dans la procédure nouvelle^ semble correspondre au syndic des faillites? Est-ce le débiteur mis en liquidation judiciaire qui, conformément aux dispositions des art. 446 s. C. co., pourra, au nom de la masse, venir demander la nullité de certains actes accomplis par lui durant la période suspecte? Evidemment non ; comme Ta dit la cour de Douai dans les considérants de son arrêt du 4 novembre 1889, reproduits par la cour d'Amiens (arrêt du 20 novembre 1891), c'est en toute connaissance qu'il a participé à l'acte qui devait dépouiller ses créanciers; il ne peut donc pas méconnaître cet acte, il doit le respecter.

Pour nous, ce raisonnement est loin d'être concluant. 11 ne faut pas s'étonner que le liquidé puisse invoquer lui-même les art. 446 s. et demander la nullité d'actes auxquels il a participé et qu'il est tenu de respecter personnellement. C'est qu'il intervient alors eu une qualité tout autre que celle en laquelle il les a accomplis : il intervient comme représentant de la masse.

Mais, ajoule-t-on, en admettant que le liquidé soit bien ce représentant, en admettant qu'il puisse agir, il n'agira pas, car l'action est évidemment dirigée contre lui puisque, si elle réussit, elle aura pour premier effet de faire transformer sa liquidation judiciaire en faillite (art. 19). Dès lors, le liquidé refusant d'agir, les intérêts de ses créanciers seront complètement sacrifiés.

Nous ne voulons pas soutenir que le législateur de 1889 n'aurait pas mieux fait de donner à la masse le liquidateur judiciaire pour représentant; nous ne voulons pas affirmer non plus que très souvent, l'action de la masse étant contradictoire de l'intérêt du liquidé, celui-ci ne refusera pas d'agir et qu'alors le liquidateur judiciaire sera tenu d'agir en son lieu et place, d'intervenir en personne, conformément aux dispositions de l'art. 6S•1*^ Non. Nous voulons simplement tenter de déterminer quel est le véritable représentant de la masse, et cela,

UDiquemeDt d'après les ternies mêmes et les travaux préparatoires de la loi du 4 mars 1889.

Or aucun texte de la loi nouvelle ne nous permet d'affirmer que la masse est représentée par le liquidateur judiciaire, comme en matière de faillite elle Test par le syndic. La loi sur ce point garde un silence complet. Nous savons bien qu'on a voulu voir, dans certaines dispositions tout au moins, une tendance à faire représenter la masse par le liquidateur. L'art. 4 nuUimmcnt charge ce dernier de requérir les inscriptions d'hypothèques mentionnées dans l'art. 490 C. co. et au nombre desquelles se trouve l'hypothèque de la masse. D'autre part, aux termes de l'art. 6 de la loi nouvelle, si le débiteur refuse d'accomplir un acte urgent et nécessaire, ou même simplement utile, c'est le liquidateur qui se substitue à lui et sauvegarde siinsi les intérêts des créanciers. N'est-il pas dans ces deux cas le vériUible représentant de la masse ? Plus tard lorsque la liquidation judiciaire aboutit à un concordat avec abandon d'actif, c'est bien le liquidateur qui réalise et répartit l'actif, conformément a l'art. 541 C. co. Or ne liquide-til pas l'actif en question au nom de la masse et comme représentant de la masse ? En un mot, dans ces différentes hypothèses, n'y a-t-il pas, nous ne disons point la preuve certaine de la volonté du législateur de 1889 de faire du liquidateur le représentant exclusif de la masse, mais tout au moins des indications sérieuses dont il faut évidemment tenir compte ?

Crs prétendues indications nous paraissent avoir aucune force, en présence du caractère si net, si certain, si précis du liquidateur judiciaire, caractère qui ressort très clairement de toutes les dispositions de la loi du 4 mars 1889. l^e liquidateur judiciaire n'a pas le rôle actif du syndic et il doit être considéié comme un curateur adjoint au liquidé ; sa fonction principale, celle qui lui donne vraiment sa figure originale, consiste uniquement à assister le débiteur dans les actes que celui-ci n'a plus la capacité de faire seul. 11 a donc en quelque sorte un

rôle purement passif, et il ne représente pas plus les créan« ciers que le liquidé lui-même. Tels sont les traits distincts qui le caractérisent. Or pour les modifier ou pour les transformer, il nous faudrait une disposition formelle et expresse de la loi et non plus seulement de pures indications ou de simples tendances.

Du reste il ne faut pas oublier que le liquidateur judiciaire, bien qu*il ne soit pas le représentant légal de la masse, est le surveillant des intérêts des créanciers et que c'est à ce titre qu'il est tenu de remplir certaines obligations qui ne doivent point nous tromper. S'il prend inscription d'hypothèque sur les biens du liquidé, conformément à l'art. 490 C. co., s'il agit au lieu et place du liquidé (art. 6, loi de 1889) avec l'autorisation du juge-commissaire et après avis des contrôleurs, c'est qu'il est le surveillant des intérêts des créanciers, de même qu'il doit arrêter et signer les livres du débiteur, procéder à l'inventaire des biens, toucher les fonds provenant des ventes et recouvrements et les verser a la caisse des dépôts et consignations, etc., etc. Faut-il conclure de tout cela qu'il est le représentant de la masse, au même titre que le syndic dans la procédure de faillite ? Nous ne le croyons pas.

Mais cependant n'a-t-il pas ce caractère dans le cas de concordat par abandon d'actif (1)? Le liquidateur qui, dans cette

(1) Qu'il y nit concordat par abandon d'actif, ou union sans déchiratiou de faillite, ou union après déclaralion de faillite, la liquidation s'opère, dans les trois cas, d'après les mêmes règles. Il est vrai que le législateur de 1889 semble bien poser des règles diflcrentes (art. 15 et 19, ^ l-2o de la loi du 4 mars 1889), mais en réalité elles sont identiques, l'art. 5^1 C. co. ne faisant que renvoyer aux art. 529 s. C. co.

On pourrait soutenir que, dans le cas de concordai par abandon d'actif ou d'union sans déclaralion de faillite, la réalisation et la répartition de l'actif doivent être faites par le débiteur assisté du liquidateur. Nous n'acceptous pas celle opinion, bien qu'elle soit très logique et en parfaite concordance avec celle qui refuse de voir dans le liquidateur judiciaire le

hypothèse, réalise Tactif et le répartit entre les créiinciers, qui agit valablement seul, sans le débiteur, n'est-il pas vraiment le représentant de la masse? Dès lors, qu'est-ce h dire? Ses pouvoirs se sont-ils donc transformés d'une façon subite et quelque peu étrange? Oui ils se sont modifiés et nous n'hésitons pas k le reconnaître. A partir de l'abandon de l'actif ou de l'union, les choses sont changées. De simple surveillant des intérêts de la masse, le liquidateur en devient le seul et véritable représentant. Quoi d'étonnant? A vrai dire, il n'y a pas alors liquidation ju4iciaire mais bien une véritable liquidation proprement dite, et le liquidateur, qu'il soit le liquidateur définitif, maiutenu en fonctions après avis des créanciers, ou toute autre personne désignée par le tribunal de commerce, va jouer le rôle d'un véritable syndic de l'union, c'est-à-dire qu'il représentera à la fois le liquidé et la masse. Seulement ce qu'il faut remarquer et retenir, c'est que l'on n'est plus, à vrai dire, dans la donnée de la liquidation judiciaire, c'est que les situations sont entièrement modifiées et que Ton ne peut guère comparer le liquidateur provisoire ou définitif avec celui que, par analogie avec la faillite, nous appellerons le liquidateur de l'union.

Il est du reste une disposition même de noire loi nouvelle, qui semble contredire l'opinion qui voudrait voir dans le liquidateur judiciaire le représentant exclusif de la niasse. Nous voulons parler de l'art. 6§1 qui autorise d'une manière générale le débiteur assisté du liquidateur à intenter ou ii suivre toute action mobilière ou immobilière sans distinction aucune. Malgré les termes aussi larges que possible de cet article, il faudra néanmoins en restreindre la portée; il faudra le limiter et interdire au débiteur assisté du liquidateur, certaines actions, toutes celles appartenant à la masse et que le représentant de celle-

représenlant de lu masse. Nous y revicudruns du reslt». V. Vorou, f.iq^ jtut., p. 251; Lyuu-Cafu et Renault, Manuel, n. 1198, 1 et 2.

ci aura seul le droit d'exercer. 11 (lut dès lors introdutre dans Tart. 6 une distinction dont nous ne trouvons cependant pas de trace; en avons-nous bien le droit? Nous ne le croyons pas.

Enfin il est pour nous une raison entièrement convaincante de ne pas voir dans le liquidateur judiciaire le représentant de la masse. Celte raison, nous la tirons des termes mêmes des rapports de M. Laroze, qui, de la façon la plus nette, la plus catégorique, déclare que le liquidateur judiciaire ne représente personne, ni le liquidé, ni la masse. Sans doute ce ne sont là que des déclarations de rapporteur, auxquelles il est difficile de donner force de loi. Cependant la loi du 4 mars 1889 étant muette sur la question qui nous préoccupe, où pouvons-nous trouver plus exactement traduit Tesprit du législateur que dans les différents rapports de M. Laroze? Ces déclarations, les chambres les ont connues; on les a acceptées sans faire aucune observation, et dans les discussions qui eurent lieu, soit à la Chambre des députés, soit au Sénat, on ne trouve rien qui nous permette de supposer queTopinion du rapporteur n'ait pas été adoptée dans son intégralité.

Déjà, en 1884, M. Laroze avait dit : « Le liquidateur n'est qu'un agent destiné à faciliter aux créanciers et au débiteur les idi verses opérations devant aboutir à un concordat » (1). En 1887, il s'exprime ainsi : « La création de la liquidation judiciaire a exigé que des agents nouveaux reçussent une mission nouvelle. Ce serait une erreur complète que d'assimiler les liquidateurs aux syndics établis par le code de 1807 et celui de 1838. Le liquidateur, dans la pensée de notre commission, est à la fois le conseil du débiteur et le surveillant nommé par la justice d'une situation, qui, sans sa présence, pouvait présenter des dangers. Il ne représente ni la masse ni le débiteur » (2).

(1) Rapporl de 1884, Journal officiel, 188'j, Documents parlementaires, o. 2632.

(2| Rapport de 1887, Journal officiel, 1887, Documents parlementaires, p. 885 8.

Enfin plus loin, en parlant des transactions et du droit d'intervention reconnu aux créanciers, il dit : « Il est bien compris que tout créancier peut intervenir dans Tinslance en homologation, mais comme le liquidateur ne représente pas la masse, Tapplication des art. 474 s, C. pr. civ. est de droit, et le créancier qui ne sera pas intervenu conservera la faculté d'attaquer le jugement par la voie de la tierce-opposition » (1). C'est bien Ih toujours évidemment la méi^ie idée de la non-représentation de la masse par le liquidateur, idée qui apparaît avec trop de clarté et de précision pour qu*on puisse la rejeter.

Il est donc impossible de renverser les paroles si nettes du rapporteur M. Laroze. Ces paroles, nous le répétons, doivent être considérées comme ayant été acceptées tacitement par les Chambres; dans tous les cas, elles nous paraissent réfléchir très nettement la pensée du législateur de 1889. Il faut, en • conséquence, conclure que les liquidateurs judiciaires ne sont pas, en principe, les mandataires des créanciers et, qu'en dehors des fonctions qui leur ont été nommément dévolues, ils n'ont aucun droit à agir dans Tintérét commun. S'ils agissent seuls, de leur propre mouvement, sans mettre au préalable le débiteur en demeure d'agir, ils pourront être repoussés comme n'ayant pas qualité; si un tiers fait rendre un jugement contre les liquidateurs seuls, le jugement ne sera pas opposable ii la niasse.

Mais alors si la masse n'est point représentée par le ou les liquidateurs judiciaires, par qui le sera-t-elle?

Il lui faut évidemment un réprésentant. Elle a des intérêts trop considérables à sauvegarder, des actions trop importantes à intenter, et la procédure exige en même temps trop d'union et de rapidité, pour qu'après avoir réuni les droits communs des créanciers en un seul groupe, en une sorte de collectivité, la loi les ait laissés sans défenseur ou bien pour qu'elle ait aban-

(1) Même rapport, p. 887.

donné à chaque créancier le soin de les faire valoir. Non. La niasse existant, elle doit avoir un représentant spécial. Ce représentant, quel sera-t-il, sinon le débiteur lui-même assisté du liquidateur judiciaire?

Quoi d*étonnant? Le débiteur mis en liquidation jtidiciaire reste bien à la télé de son patrimoine et n'est point dessaisi de l'administration de ses biens; sa capacité est simplement restreinte, et il se tiouve à peu près dans la même situation qu'un prodigue pourvu d'un conseil judiciaire ou bien d'un mineur émancipé pourvu d'un curateur. Il continue à agir, à accomplir les actes les plus urgents, ceux qui sont nécessaires à la conservation de son patrimoine. Quelle impossibilité, dès lors, y a-t-il donc à le considérer comme le représentant de ses créanciers? N'a-t-il pas auprès de lui le liquidateur pour l'assister, le surveiller et sauvegarder les intérêts de ces derniers? L'intérêt du débiteur ne se trouve-t-il pas intimement uni à celui de ses créanciers, surtout dans le cas de liquidation judiciaire, alors qu'il espère son concordat et qu'il est à peu près sûr de l'obtenir?

Mais, dira-t-on, n'est-il pas vraiment singulier de faire représenter les créanciers par un homme qui, en défînilive, a dû fort peu se soucier d'eux, puisque le voilà en état de cessation de paiements ? Il ne faut pas oublier que le débiteur ayant obtenu le bénéfice de la procédure instituée par la loi du 4 mars 1889, est supposé de bonne loi, que s'il a été obligé d'interrompre ses paiements, ou n'a peut-être aucune faute sérieuse, aucune imprudence, aucun acte malhonnête à lui reprocher. Si l'on s'aperçoit que la religion du tribunal a été surprise, rien ne s'oppose ii ce que sa faillite soit déclarée, sur la demande de ses créanciers, ou bien même d'office.

Qu'on ne vienne plus maintenant nous objecter, comme dernier argument, que toutes les raisons que nous venons d'énuinérer sont excellentes, lorsqu'il s'agit d'un droit que la masse exerce comme ayant-cause du liquidé, mais qu'elles n'ont plus

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niicune force lorsqu'il s'agit de droits npparlennnt en propre h la masse en tant que masse. Qu'on ne vienne pas nous dire que, dans le cas où il s'agit de droits contradictoires h ceux du débiteur, d'actions dirigées contre le débiteur et ayant le plus souvent pour conséquence d'établir nettement sa mauvaise foi et de faire déclarer sa faillite, il est profondément imprudent de confier au débiteur lui-même, même assisté du liquidateur, le soin de les exercer au nom de la masse. Nous avons plus haut déjà répondu à cette objection qui ne porte pas; nous croyons inutile d'y revenir Du reste, quant aux inconvénients qui pourront se produire, il ne faut pas les exagérer. Nous ne devons pas oublier que le liquidateur judiciaire assiste le débiteur et, par suite, peut surveiller très étroitement les intérêts des créanciers; que de plus, si le débiteur refuse d'agir, ce qui arrivera souvent, nous le reconnaissons, le liquidateur, conformément aux dispositions de l'art. 6 § 1 de la loi du 4 mars 1889, prendra hii-même alors l'exercice de l'action, et cela, en mettant simplement le débiteur en cause et après avoir pris l'avis des contrôleurs.

Pour résumer cette trop longue discussion, disons donc qu'en matière de liquidation judiciaire, la masse n'est point dépourvue de représentant, comme certains l'ont soutenu. Seulement ce représentant n'est pas le liquidateur seul, mais bien le débiteur assisté de ce liquidateur.

Dès lors, dans l'hypothèse d'une société de commerce admise à la liquidation judiciaire, la masse, qui, le plus souvent, sera très importante et aura la garde d'intérêts considérables sera représentée par les gérants ou administrateurs sociaux, assistés du ou des liquidateurs judiciaires. Toutefois, dans l'hypothèse d'une société par actions, comme la cessation de paiements peut provenir de l'incapacité de ces administrateurs et des fautes par eux commises, l'Assemblée générale des actionnaires aura certainement toujours le droit de les révoquer et de les remplacer par des administrateurs nouveaux; ces derniers, as-

sistés du liquidateur, ne craindront pas, comme représentants de la masse, d*exercer les actions susceptibles d'appartenir à celle-ci et dirigées contre ceux qui les ont précédés dans la gestion sociale et qui sont coupables d'imprudence ou de mauvaise foi.

Nous avons vu qu'une société dissoute pouvait demander et obtenir le bénéfice de la Fiquidation judiciaire. Cette société en liquidation ayant pour représentant son liquidateur, la masse sera représentée dès lors par ce liquidateur social, assisté du liquidateur judiciaire.

Il est dans certaines sociétés, les plus importantes en général, une catégorie spéciale de créanciers : nous voulons parler des obligataires, qui, n'étant en définitive pas autre chose que des créanciers sociaux, font évidemment partie de la masse, et ont pour représentant le représentant de celle-ci, c'est-à-dire les gérants ou administrateurs de la société, assistés du ou des liquidateurs judiciaires.

Ces obligataires cependant peuvent avoir des intérêts opposés à ceux de la masse. Par exemple, des obligations garanties hypothécairement ont été émises par la société admise plus tard à la liquidation judiciaire. Une contestation s'élève entre la masse chirographaire et les obligataires, relativement à cette hypothèque. Qui représentera les uns ei les autres? ou bien encore, au moment de la cessation des paiements de la société et de son admission a la procédure de faveur de la loi du 4 mars 1889, les obligataires n'ont pas versé entièrement le montant des obligations par eux souscrites (1). La masse chirographaire,

(1) La jurisprudence parait avuir une tendance très nette à dispenser les obligataires du rapport. — Tribunal civil de la Seine, 26 juillet 1889 et 6 décembre 1889, Hev, des Soc, i889, p. 509 et 1890, p. 427. Elle se fonde surtout sur ce que la mise en liquidation judiciaire entraînant la déchéance du terme, les obligataires auraient ainsi le droit de réclamer immédiatement ce qu'ils. verseraient. Pour nous, nous ne saurions adhë-

évidemment intéressée an versement complet, veut agir contre eux. Contre qui l'action sera-t-elle dirigée?

Pour nous, dans ces diverses hypothèses comme dans beaucoup d'autres analogues (1), il est certain que la masse chirographaire sera représentée exclusivement par les administrateurs assistés du liquidateur judiciaire : ce sont là ses représentants normaux de droit commun, ils n'auraient qualité pour représenter les obligataires que si la contestation était pendante entre lesdits obligataires et des tiers, la masse restant par hypothèse étrangère au débat.

Quant aux obligataires, dont les intérêts se trouvent en opposition avec ceux de la masse, nous pensons qu'ils peuvent agir individuellement pour la conservation de leurs droits ou qu'on peut agir individuellement contre chacun d'eux. Nous ne pouvons pas leur désigner de mandataire légal : il n'en existe pas. D'un autre côté, il leur serait h peu près indifférent de se grouper et de choisir eux-mêmes un mandataire conventionnel : ce choix ne leur éviterait pas les inconvénients de la règle « Nul ne plaide en France par procureur ».

Il y a là évidemment, dans notre législation des sociétés, une lacune d'autant plus regrettable qu'elle laisse les porteurs d'obligations entièrement isolés, sans lien aucun, malgré l'origine commune de leurs créances et leurs intérêts identiques, et alors cependant qu'il serait si utile, presque nécessaire et

rer à celle opinion qui méconnaît l'intérêt des autres créanciers et viole le grand principe fondamental de la liquidation judiciaire, le principe de l'égalité absolue entre tous les créanciers sans distinction aucune : elle fait évidemment une situation privilégiée aux obligataires. L'opinion ne serait juste que si la liquidation judiciaire entraînait la résolution des contrats fnils par le débiteur.

(I) On peut supposer encore, par exemple, qu'il s'agit d'obligations à primes. La question de savoir quelle est la somme que l'on doit rembourser peut donner lieu ù de très nombieuses et très vives discussion^ entre la masse et les obligataires.

indispensable de les réunir en un seul groupe ayant un représentant particulier distinct de celui de la masse.

La question du reste de la représentation des porteurs d'obligations est plus générale, et ce n'est pas seulement lorsque la société est en état de cessation de paiements, mais aussi lorsqu'elle est in bonisy que le besoin de cette représentation se fait sentir.

Les obligataires sont parfois en nombre considérable et souvent Texistence de titres au porteur empêche qu'on les connaisse tous. De plus ils sont disséminés un peu partout, sur la surface du territoire de la France, quelquefois mêmeà l'étranger. Ils n'ont aucun rapport entre eux, sinon ceux qui naissent du hasard. Ils n'ont pas le droit de contrôler l'administration de la société ni d'exiger des renseignements précis sur les affaires sociales. S'ils veulent agir contre les actionnaires, ils doivent tous figurer en nom dans la procédure, alors même qu'ils désigneraient un mandataire, et cela par application de la règle « Nul ne plaide en France par procureur ». Ils ne peuvent pas non plus invoquer de disposition analogue à celle de l'art. 17 de la loi du 24 juillet 1867 écrite exclusivement au profit des actionnaires. Ils peuvent sans doute s'associer pour la défense de leurs intérêts communs, mais cette société n'étant ni commerciale ni même civile, car elle n'a pas pour objet de réaliser un bénéfice quelconque mais simplement d'éviter un préjudice, n'a pas la personnalité morale et n'échappe pas ainsi h l'application de la règle de procédure que « Nul ne plaide en France par procureur » (l)v

(Ij II y mirait peut-être cependant un moyen d'y échapper : dans l'émisdion de l'emprunt et comme condition expresse et formelle de cet emprunt, il a éié désigné un représentant des obligataires. Dans ce cas, la société

nous parait avoir renoncé d'avance ii invoquer la règle « Nul ne o qui

n'est point une règle d'ordre public. Seulement, lorsque la société est en état de cessation de paiements et admise à la liquidation judiciaire, le jugement de liquidation ayant pour résultat la suspension des poursuites

Ces inconvénients réels, provenant de Tabsence de représentation collective des obligataires, et existant lors même que les affaires sociales sont prospères, vont s'accentuer et devenir plus tangibles encore lors de la cessation des paiements de la société et de son admission à la procédure de faveur de la loi du 4 mars 1889. C'est a ce moment surtout que les porteurs d'obligations devraient voir leurs liens resserrés par une organisation antérieure, les ayant mis déjà plusieurs fois en contact les uns avec les autres, se grouper et s'unir pour la défense de leurs intérêts communs. Ceux a qui ils auraient confié le soin de les représenter durant la vie sociale seraient alors tout désignés pour prendre en mains cette défense. Mieux que personne, ces derniers connaîtraient la situation exacte de la société, et pourraient leur fournir des renseignements précis et leur donner des conseils à la fois prudents et éclairés. Au lieu de cela, les obligataires sont disséminés un peu partout. Beaucoup ne possèdent qu'un petit nom'bre d'obligsitions; ils s'exagèrent leur impuissance, ils restent indifférents et préfèrent attendre les résultats de la liquidation, sans faire le plus petit effort. Le plus souvent même, convoqués aux assemblées de créanciers, ils ne s'y rendent pas. Bien heureux lorsqu'ils y envoient un mandataire, qui du reste s'empresse de conclure des arrangements avantageux pour la société et préjudiciables pour les mandants.

Cependant l'intérêt des porteurs d'obligations n'est point à dédaigner, semble-t-il. Notre législation commerciale aurait dû

individuelles et la formalion de la masse, les obligataires, daos leurs rapports avec les associés, seront privés de leur mandataire conventionnel; ils auront le même représentant que la masse. Toutefois, s'il s'élève une contestation entre la masse chirographaire et les obligataires, nous ne voyons aucune difficulté à ce que ces derniers agissent par le mandataire particulier qu'ils se sont donné, «ans figurer eu nom dans l'instance.

Les créanciers ne pourront invoquer la règle a Nul ne » puisqu'ils

sont les ayants-cause de la société et que celle-ci y a tacitement renoncé.

s'en préoccuper davantage. Il est vrai de reconnaître que sur un très grand nombre de points, notre code de commerce est une œuvre vieillie, presque surannée et que la loi du 24 juillet 1867 n'est plus en rapport avec les grandes affaires industrielleSy lancées ces derniers temps et exécutées par les sociétés par actions, dont l'évolution économique est loin d'être complètement terminée.

Cet intérêt des obligataires aurait dû préoccuper le législateur au même titre que Fintérêt des actionnaires, par cette raison très simple que dans la plus grande partie des sociétés par actions, le capital-obligations est sensiblement égal, quelquefois même supérieur au capital-actions. Dans ces derniers temps surtout, les spéculateurs qui sont à la tête des sociétés par actions, s'apercevant de la faveur dont les obligations jouissent auprès du public comme valeur de placement, faveur provenant de ce que les obligations produisent un intérêt fixe, ont émis des obligations pour des sommes dépassant quelquefois notablement le capital-actions (1), de telle sorte qu'elles ont une garantie pouvant être complètement insuffisante. Il y a là évidemment un abus ou plutôt un véritable danger (2). Devant

(1) En France les grandes compagnies de chemins de feront un capitalobligations dépassant le capilal-aclions. Pour elles cependant il y a peu d'inconvénients, car les bénéAces de l'exploitation et la garantie d'intérêts de l'Etat assurent le service des intérêts et de Tamortissement. En outre en vertu de conventions financières passées entre l'Etat et ces compagnies, ces dernières, pour pouvoir émettre un emprunt sous forme d'obligations, doivent être autorisées du ministre des travaux publics, autorisation qui ne peut être donnée qu'après avis du ministre des finances.

Comme exemple de sociétés ayant un capital-obligations supérieur an capital-actions, il faut citer la compagnie de Panama, d'infortunée mémoire, qui avait un capital-obligations de onze cents millions, tandis que son capital-actions ne s'élevait qu'à trois cents millions!

(2) Devant ce fuit que, dans un très grand nombre de sociétés par actions, le capital-obligations dépasse le capital-actions et se trouve ainsi insuffisamment garanti, certaines lois étrangères, notamment la loi belge

l'importance des droits des obligatoires, il semble donc naturel et nécessaire de leur donner un ou plusieurs représentants/ de leur permettre de désigner un ou plusieurs mandataires spéciaux, chargés de contrôler et de surveiller la gestion sociale et de défendre leurs intérêts communs. Cette nécessité, comme nous Tavons déjà dit, devient plus palpable encore au moment de la cessation de paiements de la société, alors que les porteurs d'obligations peuvent avoir leurs intérêts directement menacés et se voir appelés a exercer des droits propres, distincts de ceux de la masse.

La vérité de ces observations a surtout éclaté en 1883, lors de la cessation de paiements d'une grande société de crédit, l^nîoQ générale, et des désastres financiers qui en furent la conséquence. C'est alors que le gouvernement s'émut. Il constitua une commission extra-parlementaire, chargée de préparer la refonte complète de notre législation des sociétés. F^e projet sorti des délibérations de cette commission, fut soumis au Sénat le 6 décembre 1883 et adopté par cette Assemblée, avec d'assez nombreuses modifications, dans sa séance du 29 novembre 1884. Ce projet, très vaste, contenait certaines dispositions précisément relatives à la représentation collective des obligataires (1). Tout d'abord il les autorisait à se réunir en assem-

du i*' mai 1873, les codes ilalien, portugais, roumain (Lyon-Caon et Renault, Droit corn, soc, H, p. 402 et 403), ont limité la faculté, pour les sociétés par actions, d'émettre des obligations, et ont cherché à établir soit un maximum au-delà duquel les sociétés par actions ne peuvent pas émettre d'obligations, soit un rapport fixe entre les obligations et les actions.

En France, on n'a )*as suivi l'exemple de ces législations, et on a toujours pensé qu'une règle fixe et invariable pourrait empêcher des sociétés par actions de se procurer les capitaux, qui leur sont indispensables, et que le rapport entre le capital-actions et le capital-obligations devait varier selon l'objet des sociétés et l'étendue de leur crédit.

(1) La loi autrichienne du 24 avril 1874 est une des très rares lois étrangères qui organise une représentation collective des obligataires.

La loi belge du 18 mai 1873, dans son article 70, permet aux porteurs

blées génér.'ïles et à nommer des commissaires chcirgés d'exercer leurs droits, de veiller h la défense de leurs intérêts, de contrôler la gestion et de surveiller l'emploi des fonds empruntés, si leur destination a été indiquée lors de Témission (art. 79 et 80 du projet). Enfin Tart. 78 accordait aux porteurs d'obligations formant le vingtième du capital représenté par chaque série d'obligations, la faculté de plaider par procureur, droit qui appartient aujourd'hui aux actionnaires seuls (art. 17 de la loi de 1867). De ces difierents droits les obligataires devaient être investis, en vertu de leur seule qualité, indépendamment des statuts et nonobstant toute clause contraire.

Ce projet, qui avait pour but essentiel de sauvegarder le crédit public, aurait eu une influence heureuse sur la liquidation judiciaire ou la faillite des sociétés. Tout d'abord, il aurait été difficile aux administrateurs placés sous le double contrôle des actionnaires et des obligataires, de compromettre la fortune sociale dans des opérations dangereuses. Ensuite, la société une fois en état de cessation de paiements et admise à la liquidation judiciaire ou déclarée en faillite, les commissaires désignés par les obligataires, auraient pu, mieux que personne, donner des renseignements précis et exacts à leurs mandants sur l'état vrai de la société, leur permettre de prendre, en toute connaissance de cause, telle ou telle décision, et la décision une fois prise, de la diriger et de l'exécuter eux-mêmes.

Mais ce projet, comme tant d'autres, s'est arrêté en route, ou s'il a été soumis à deux reprises différentes à la Chambre des députés, s'il a donné lieu à la nomination de commissions, il n'a jamais été discuté. La réforme était trop considérable, le projet touchait à un trop grand nombre de points et de difficultés délicates, sur lesquelles des discussions très vives s'élevèrent ; l'accord entre les deux Chambres ne devait se faire

d'obligations d'assister aux assemblées générales, mais seulement avec \oix consultative. C'est déjà quelque chose.

que difficilement, et surtout lentement. Aussi plusieurs députés, convaincus avec raison que certaines réformes de notre législation des sociétés s*imposaient immédiatement, qu'elles ne pouvaient attendre plus longtemps, eurent Tidée de scinder cet énorme projet, et d*y faire un triage. Ils y prirent un petit nombre de dispositions, celles qui tranchaient les difficultés les plus graves auxquelles la loi du 24 juillet 1867 avait donné naissance, et abandonnèrent les autres. Le nouveau projet aboutit a la loi du l^*" août 1893. Cette loi est complètement muette sur la représentation des porteurs d'obligations (1).

Que la loi crée des assemblées d'obligataires et des commissaires de surveillance nommés par ces obligataires eux-mêmes, cela est fort bien, tant que la société est in bonis. Mais si ses affaires périclitent, si elle tombe en état de cessation de paiements, si elle se voit obligée de demander le bénéfice de la liquidation judiciaire, nous serions assez porté à considérer les porteurs d'obligations comme devant alors constituer une collectivité, distincte de la masse ordinaire, collectivité ayant un représentant spécial, qui prendrait exclusivement la défense de ses intérêts propres. Il appartiendra au législateur de l'avenir de compléter sur ce point l'œuvre de réforme, à peine ébauchée par la loi nouvelle de 1893 (2).

Le rôle de la masse, dont nous venons d'étudier la composition et dont nous avons essayé de déterminer le représen-

(1) Du reste les incoDvénienls résultant de la non représentation des obligataires sont, dans une légère mesure, depuis la loi du 4 mars 1889, atténués par l'existence de contrôleurs nommés par les créanciers, et partant, par les obligataires. Nous en parlerons plus loin.

(2) La loi du 1er juillet 1893, faite spécialement pour la liquidation de la société de Panama, applique cette idée excellente : fondre les porteurs d'obligations en un seul corps, pourvu d'un représentant qualifié, et les rendre ainsi plus forts en les agglomérant. Voir un article des plus intéreftsanls de M. Thaller, Annales^ 1894, II, p. 65 et s. a Construction du

droit des obligataires sur la notion d'une société qui existerait entre eux ».> ^

tant, va se révéler par l'exercice d'actions lui appartenant et par la réunion d'assemblées auxquelles les créanciers, y compris les obligataires, seront convoqués par le juge-commissaire. De la tout naturellement, semble- t-il, la deuxième et la troisième sections de ce chapitre consacré aux créanciers : dans la deuxième, nous étudierons les actions de la masse, nous chercherons a déterminer quelles sont celles qui lui appartiennent et celles au contraire qui appartiennent à chaque créancier, pris isolément; dans la troisième, nous examinerons très rapidement les assemblées des créanciers, et nous verrons ce qu'elles présentent de particulier, lorsqu'il s'agit deja liquidation judiciaire d'une société de commerce.

SECTION 11