ACTIONS DE LA MASSE

Du jour OÙ la liquidation judiciaire est accordée, les poursuites individuelles des créanciers sont suspendues. Ceux-ci, ne pouvant plus agir isolément, constituent une masse dans laquelle sont concentrés tous leurs droits. On sauvegarde ainsi le principe fondamental de l'égalité absolue entre les différents créanciers. Cela est très simple.

Mais cette simplicité va disparaître et de nombreuses difficultés vont surgir, lorsque c'est une société qui est en état de cessation de paiements et qui obtient le bénéfice de la procédure de faveur instituée par la loi du 4 mars 1889. Les créanciers en effet peuvent avoir des droits propres, auxquels la liquidation judiciaire ne saurait porter atteinte, et dont l'exercice ne saurait appartenir à d'autres qu'à eux-mêmes. Or la masse représente bien la collectivité des créanciers, mais non chacun d'eux en particulier; elle représente bien leurs intérêts communs, mais non leurs intérêts propres ou contradictoires. Il semble donc nécessaire avant tout de distinguer, parmi les actions multiples et diverses qui seront susceptibles d'être

intentées, qu'elles sont celles qui appartiennent h la masse et celles au contraire qui appartiennent aux créanciers, pris isolément,

F^a question est du plus haut intérêt, car les premières ne peuvent être exercées que par le représentant de la masse, c'est-àdire, dans notre opinion, par le représentant de la société, assisté du liquidateur judiciaire, et, au refus de celui-là, par le liquidateur seul ; les secondes au contraire, constituant des voies de recours individuelles, ne peuvent être intentées que par les seuls créanciers qui en sont titulaires.

Cette question d'actions de la masse et d'actions individuelles se présente avec la même acuité en matière de faillite. Rien d'étonnant à cela, puisque dans les deux procédures la masse existe, avec les mêmes caractères et les mêmes droits. La jurisprudence, fort embarrassée dans une matière qui n'est point réglementée par le législateur, et obligée de statuer sur les hypothèses les plus diverses et les plus contradictoires, a songé, pour résoudre la question, à faire une distinction très simple au moins en apparence, très logique et surtout fort habile.

Elle distingue les actions collectives, a nt uniçevsi », appartenant à la masse et rien qu'à la masse, et les actions individuelles, « ut singuli », appartenant à un ou à plusieurs créanciers, pris isolément. Les actions collectives intéressent la collectivité des créanciers, tendent à la reconstitution du capital social^ et sont fondées sur l'imputation d'une faute, dont les conséquences ont été préjudiciables à tous les créanciers sans distinction; ces actions enfin devant profiter à tous, leur résultat par suite doit être réparti entre tous les créanciers, au prorata de leurs créances. Les actions individuelles au contraire sont fondées sur l'allégation d'une faute, dont certains créanciers ont seuls souffert et dont la réparation doit dès lors leur appartenir exclusivement.

Telle est la distinction, résultant d'une foule de décisions qui du reste ne sont pas toujours concordantes. Elle va cons«*

tituer le principe qui nous guidera dans la discussion, au cœur de laquelle nous allons pénétrer.

Cette notion d'actions collectives et d'actions individuelles parait d'une simplicité frappante en théorie, mais en pratique elle ne manque pas d'être fort délicate. De nombreuses difficultés ont élé soulevées, difficultés tenant sans doute à la différence des espèces, mais aussi et surtout au silence de U loi, qui n'a pas voulu nous éclairer sur certains points. On pouvait espérer que la loi du 4 mars 1889, n'imitant pas en cela notre code de commerce, nous donnerait au moins quelques indications. Or elle ne renferme que deux très modestes dispositions sur la liquidation judiciaire des sociétés, et elles sont entièrement étrangères au sujet qui nous préoccupe en ce moment.

Les difficultés principales surgissent à propos des sociétés anonymes, car alors, outre l'exercice de l'action paulienne, art. 1167 C. civ., et de Taction révocatoire des art. 446 s. C. co., dirigée contre les actes accomplis pendant la période suspecte par la société admise à la liquidation judiciaire, les créanciers possèdent divers recours en responsabilité contre les administrateurs et fondateurs de la société, recours qui manquent très rarement d'être exercés : action oblique des créanciers, agissant du chef de la société, leur débitrice, contre les administrateurs, à raison des fautes contractuelles qu'ils ont pu commettre dans la gestion sociale (art. 1166 C. civ.), action également oblique des mêmes créanciers du chef de la société contre les membres du conseil de surveillance, action en répétition de dividendes fictifs; action en nullité de la société; action en responsabilité des créanciers contre les fondateurs et les administrateurs à qui la nullité est imputable.

Les actions engendrées par ces divers recours appartiennent-elles à la masse et doivent-elles être exercées exclusivement par le représentant de celle-ci, ou bien constituent-elles des voies de recours individuelles, susceptibles d'être exercées librement par les créanciers qui en sont titulaires?

Autant d'actions, autant, pourrait-on dire, de décisions contradictoires s'inspirant surtout des faits mêmes des espèces. Quant h nous, nous rattachant sans doute h la distinction très habile de la jurisprudence d'actions collectives et d'actions in* dividuelles, mais repoussant parfois cependant certaines de ses solutions qui semblent s'être laissées beaucoup trop influencer et dominer par l'intérêt des créanciers, intérêt très respectable mais qui n'est point toujours en péril, nous nous inspirerons surtout des principes généraux, qui seront notre seul guide. D'abord nous chercherons à bien établir les véritables règles qui gouvernent la responsabilité, soit contractuelle, soit délictuelle ou quasi-délictuelle des administrateurs sociaux, et nous n'aurons garde d'oublier ensuite les raisons fondamentales sur lesquelles est établie la procédure.de liquidation judiciaire, et le but essentiel qui y est poursuivi par le législateur : unité d'action destinée à éviter les désordres, la confusion, l'exagération des frais, et maintien d'une égalité parfaite entre tous les créanciers.

Il est tout d'abord deux actions : action paulienne de l'art. 1167 C. civ. et action révocatoire des art 446 et s. C. co., qui ne sont pas spéciales aux sociétés et s'exercent aussi bien dans l'hypothèse d'un simple commerçant que dans celle d'une société.

L'action paulienne est-elle une action de la masse? Tous les auteurs s'accordent à reconnaître que l'action paulienne est une action collective, une action de la masse, susceptible, après le jugement de liquidation judiciaire, d'être exercée exclusivement par le représentant de celle-ci. C'est une action, dit-on, tendant à la reconstitution du capital social, frauduleusement réduit par le fait des gérants et administrateurs : elle appartient donc à la masse.

Cette opinion, remarquable par l'accord unanime avec lequel elle est formulée, ne laisse pas cependant de nous étonner étrangement. Une action collective, une action de la masse,

c*esi évidemment une action appartenant à tous les créanciers, sans exception, une action qui, s'il n*y avait pas cessation de paiements, pourrait être exercée individuellement par eux tous. Or en est-il ainsi de Faction paulienne? L*action révocatoire de Tart. 1167 C. civ. est une action qui ne peut être intentée que par un créancier dont la créance est antérieure à Tacte attaqué. Cela est conforme aux principes généraux et à la raison. Si elle est postérieure, Tacte dont il s'agit ne cause pas de préjudice; le créancier n'a pas pu considérer comme compris dans son gage un bien dont le débiteur avait cessé d'être propriétaire, au moment où il a traité avec lui. L^action paulienne ne pourra donc être intentée que par une certaine catégorie de créanciers, catégorie déterminée par la date des créances, et ce n'est qu'à ceux-ci seuls que l'action paulienne pourra profiter. Or la masse comprend tous les créanciers, sans distinction, que la date de leurs créances soit ou ne soit pas antérieure à l'acte frauduleux attaqué. Si l'action ne peut pas être exercée par une parlie des créanciers, nous nous trouvons évidemment en face d'une action qui n'est point une action de la masse. Sans doute, elle a pour but la reconstitution du capital social, mais au profit seulement de certains créanciers. L'action paulienne, dans notre opinion et pour nous résumer, n'est donc pas une action de la masse, puisqu'une bonne partie des créanciers composant celle-ci, ne pourront pas l'invoquer. Nous la considérons comme action individuelle. Seulement et cela conformément au droit commun, tous les créanciers antérieurs à l'acte frauduleux et ayant le droit d'exercer l'action de l'art. 1167 C. civ. pourront se grouper pour agir de concert; mais ils devront évidemment intervenir en personne dans l'instance et tous les actes de la procédure devront être signifiés à la personne ou au domicile de chacun d'eux.

Nous n'avons pas à étudier dans quels cas et dans quelle mesure l'action paulienne peut s'exercer ici, si elle peut être intentée concurremment avec l'action en nullité des art. 446 s.

C. co. : c*est là une question se rattachant au commentaire général de la liquidation judiciaire. Ce qui est certain, c'est que les actes frauduleux qui sont antérieurs à la période suspecte, et qui échapperaient ainsi aux nullités des art. 446 s. C. co., peuvent être attaqués et réformés par Faction paulienne.

Quant aux actions en nullité des art. 446 s. C. co., dirigées contre les actes accomplis par les mandataires de la société durant la période suspecte, ce sont assurément des actions collectives appartenant à la masse. Il ne peut exister sur ce point, semble-t-il, aucune difficulté : ce sont des actions appartenant à tous les créanciers sans distinction ; des actions créées par le législateur dans Fintérét exclusif de la masse, de la collectivité des créanciers et pour sauvegarder les intérêts de ceux-ci, en leur permettant de reconstituer leur gage, c'est-a-dire le capital social (1).

L'action paulienne et les actions des art. 446 s. C. co. ne sont pas spéciales à la liquidation judiciaire des sociétés; elles trouvent une application fréquente dans la liquidation judiciaire des simples commerçants. Aussi la question de la détermination des actions de la masse présente-t-elle pour nous de l'intérêt surtout en ce qui concerne les différents recours en responsabilité, auxquels les administrateurs et fondateurs sociaux sont exposés.

Avant d'entrer dans la discussion, nous tenons à faire une observation préalable que nous ne renouvellerons pas. Nous avons établi que dans la procédure de faveur instituée par la loi du 4 mars 1889, le représentant de la masse était le liquidé.

(I) L'nclioD en nullité des arl, 446 s. C. co. n'étant pas spéciale à la liquidation judiciaire des sociétés, nous n'examinerons pas la question de «avoir, si dans le cas où, soit le représentant de la masse, soit le liquidateur judiciaire seul refuserait d'agir, chaque créancier n'aurait pas le droit de l'exercer individuellement.

c*est-à-dire les associés en nom, les gérants ou administrateurs sociaux, assistés du ou des liquidateurs judiciaires. Nous allons donc, semble-t-il, dans l'hypothèse d'un recours appartenant il la masse, soit directement, soit indirectement contre les administrateurs sociaux, nous trouver en face de ce spectacle étrange d'administrateurs assistés du liquidateur judiciaire, et pris en tant que représentants de la masse, agissant contre eux-mêmes, pris en tant que mandataires sociaux. N'est-ce pas dérisoire et n'y a-t-il pas là une ridicule comédie? Non; les choses, en pratique, se passeront très simplement.

On sera en présence d'une double alternative : ou bien les administrateurs, placés h la tète de la société, ayant perdu la conBance des associés, seront révoqués et remplacés par de nouveaux mandataires; dès lors ceux-ci, assistés du liquidateur, exerceront sans difficultés les recours que nous allons examiner; ou bien les administrateurs, ayant su conserver la confiance des associés, seront maintenus à la tête de la société. Ils refuseront naturellement d'agir contre eux-mêmes : dès lors le liquidateur judiciaire, aux termes de l'art. 6 § 1 de la loi du 4 mars 1889, agira seul et deviendra ainsi en réalité le représentant de la masse, mais pour cette hypothèse seulement et en quelque sorte par la force même des choses.

Il est des cas où aucune difficulté ne peut être soulevée et où la doctrine et la jurisprudence sont entièrement d'accord. C'est lorsque l'action que l'on veut exercer tend à obtenir la réparation du préjudice causé à certains créanciers par les agissements frauduleux ou coupables des administrateurs. Ces derniers, par exemple, pour obtenir de certaines personnes la souscription d'obligations, se sont servis de manœuvres frauduleuses quelconques, affiches et prospectus mensongers, insertions dans les journaux, susceptibles d'induire les tiers en erreur sur la solvabilité de la société. La question est alors très simple; il s'agit là d'actions délictuelles ou quasi-délictuelles

ayant an caractère individuel très nettement déterminé qui les rend étrangères à la masse (1).

Il est évident que seuls les créanciers qui ont souffert du préjudice ont le droit d'en demander la réparation, et cela, dans la mesure de leur intérêt. Ce préjudice du reste n'est pas le même pour tous et varie essentiellement avec les cir^* constances.

Les actions individuelles, demeurant entièrement étrangères h la masse et échappant a la main-mise du représentant de celle-ci, il en résulte que toute transaction intervenue entre le représentant de la masse et les administrateurs responsables pour fautes de gestion, ne saurait à aucun titre réfléchir sur elles. Elles appartiennent aux seuls créanciers, victimes du dommage particulier, qui seuls doivent en conserver le libre exercice.

Toutes les hypothèses sont loin d'avoir cette simplicité et d'assez grosses difficultés peuvent surgir.

Nous savons que les administrateurs sociaux sont responsables vis-à-vis de la société des fautes qu'ils commettent dans leur gestion : il s'agit là évidemment de fautes contractuelles dont la gravité est appréciée d'après les principes généraux du mandat. Nous savons également que les créanciers sociaux, conformément aux règles générales de l'action oblique de l'art. 1166 C, civ., peuvent exercer eux-mêmes cette action en responsabilité dans le cas où la société refuserait d'agir. C'est là évidemment une action collective, une action qui n'est autre que Faction sociale en responsabilité et qui devra profiter à tous les créanciers sans distinction, proportionnellement au montant de leurs créances.

Cette action indirecte n'étant autre que l'action sociale^ les

(1) Req., i3janv. 1869. D., 70. 1. 67; Cass., 21 dëc. 1875, D., 77. 1. 17. — Toulouse, 26 déc. 1876, et Cass., 16 janv. 1878, D., 79. 1. 209; YaTASseur, Soc., I, p. 506, u. 749.

administrateurs auront le droit d'opposer au représentant de la masse toutes les exceptions qu'ils pourraient opposer à la société, par exemple le quitus donné par l'assemblée générale des actionnaires aux administrateurs, ou bien toute transaction intervenue entre les administrateurs coupables de fautes de gestion et la société.

Jusque-là nous ne trouvons que l'application pure et simple des principes généraux du droit, et aucune difficulté réelle ne peut s'élever. Il n'en est plus de même lorsque le représentant de la masse, c'est-à-dire les administrateurs assistés du liquidateur judiciaire, ou, à leur défaut, le liquidateur judiciaire, refuse d'intenter l'action oblique de l'art. 1166 C. eiv. en responsabilité. Chaque créancier n'a-t-il pas alors le droit d'exercer individuellement l'action collective ?

La question est vivement controversée en doctrine. Quant à la jurisprudence, elle a une tendance très nette à admettre définitivement que les créanciers n'ont pas le droit d'exercer l'action collective individuellement et dans la mesure de leur intérêt personnel, quand le représentant de la masse refuse de l'exercer (l).

Dire qu'une action appartient à la masse, n'est-ce pas dire implicitement qu'elle n'appartient pas à chaque créancier pris isolément? Une action est ou collective ou individuelle; il n'y a pas de moyen terme; il faut donc choisir et choisir définitivement. C'est un manque absolu de logique de venir, après avoir déclaré' telle action collective, accorder a chaque créancier le

(1; Pau, 26 dëc. 1873 et sur pourvoi, 21 déc. 1875, D., 77. 1. 17;Ca8S., 27 janv. 1873, D., 78. 1. 331. - Orléans. 20 mars 1884, D.. 86. 2. 85 et la note, Sur pourvoi, Req., 11 nov. 1885, D., 88. 1. 59, — Pic, Faillite des sociétés, p. 87; Vavasseur, Soc.^ I. n. 749; Lyon-Caen et Renault, Précis, II, n. 3124; Thaller, Rev. crit., 1885, p. 285. — V. en «en» contraire, Labbé, Note insérée sous Cass., 21 déc. 1875, S., 79. 1. 97. — Duvivier. Faillite des soc,, p. 116; Villard, Des attributions et de la responsabilité des administrateurs des sociétés anonymes, p. 180.

droit de l'intenter individuellement dnns la mesure de son intérêt personnel.

D'abord, d'une manière générale, le système qui soutient l'exercice individuel par chaque créancier de l'action collective présente de graves inconvénients. Il conduit ii admettre une multiplicité d'actions diverses qui produisent des complications inutiles et donnent naissance à des procès sans nombre. En outre il est absolument contraire aux principes les plus certains et les plus vrais de la liquidation judiciaire qui sont, à ce point de vue, les mêmes que ceux de la faillite. La loi en effet a tenu dans les deux cas à grouper les intérêts communs des créanciers en une seule collectivité, la masse; la procédure est concentrée dans les mains du représentant de celle-ci, et ne doit pas s'éparpiller entre les différents créanciers. Avec la masse, on sauvegarde l'unité d'action, et on parvient à éviter les désordres,- la confusion et l'exagération des frais.

Mais, dit-on, si le représentant de la masse, c'est-à-dire l'administrateur assisté du liquidateur judiciaire, ou à défaut de celui-là le liquidateur seul refuse d'agir, les intérêts des créanciers ne vont-ils pas être sacrifiés? Quel inconvénient du reste, ajoute M. Labbé dans la note insérée sous l'arrêt du 21 déc. 1875, S., 79. 1. 97, y a-t-il à autoriser chaque créancier à exercer isolément l'action collective, en vertu de l'art. 1166 C. civ. ? S'il succombe, il paiera les frais; s'il triomphe, le gain sera pour la liquidation?

Nous répondrons d'abord à M. Labbé qu'il fait beaucoup d*efforts pour donner aux créanciers un droit d'une valeur bien minime. Quel sera le créancier assez imprudent pour intenter à ses risques et périls une action de la masse? Il y a fort peu de choses à gagner, puisque le profit qu'il pourra retirer, s'il triomphe, il devra le verser dans la caisse sociale, tandis qu'il court les risques de supporter tous les frais du procès. Mais, peu importe. Comme nous l'avons déjà dit, l'exercice individuel de l'action collective par chaque créancier heurte les

principes de la liquidation judiciaire, sans pour cela sauvegarder d*une façon spéciale les droits de la masse.

Nous sommes, en effet, très loin de sacrifier ces droits toujours très respectables. Le représentant de la société, assisté du liquidateur judiciaire, ne veut pas agir? le liquidateur agira seul. Ce dernier s'y refuse-t-il également? Les créanciers auront alors la ressource de provoquer la révocation, par le tribunal de commerce, de ce liquidateur judiciaire, qui semble ne pas prendre avec assez d'ardeur la défense de leurs intérêts, et de le faire remplacer par un autre, qui leur sera plus dévoué. Si le représentant de la masse abuse de ses pouvoirs ou s'il fait preuve de négligence et d'impéritie, ils peuvent bien, en princi(>e, demander sa révocation, mais ils ne peuvent se substituer à lui.

Nous appliquerons les mêmes règles à l'action en responsabilité qui appartient à la masse du chef de la société, art. 1166 C. civ., contre les membres du conseil de surveillance, dans le cas de préjudice causé dans l'exécution de leur mandat. Nous n'insisterons pas, car il s'agit toujours des principes de l'action oblique de l'art. 1166 C. civ., action qui est très loin de prétenter tous les avantages d'une action directe, par cette raison très simple que les créanciers seront tenus de subir toutes les exceptions opposables à la société.

Mais les créanciers, outre l'action oblique de mandat, peuvent avoir uae action directe en responsabilité contre les administrateurs, dans le cas où ceux-ci se sont rendus coupables de la violation de la loi ou des statuts (1).

La loi du 24 juillet 1867 et la loi du l^"' août 1893 imposent aux administrateurs différentes obligations (2) qui sont autant de

(1) La violation des statuts n'est pas sans doute mentionnée expressément comme cause de responsabilité par Tart. 44 de la loi de 1867, mais tout le monde est d'accord pour reconnaître qu'elle résulte des principes généraux.

(2) V. art. 34, 36, 37, 40 de la loi du 24 juillet 1867,

garanties pour les tiers. S'ils ne les exécutent pas, ils sont responsables évidemment du dommage qui peut en résulter. Comme les dispositions de la loi, les statuts constituent une garantie pour les tiers qui sont mis en rapport avec la société. Si les administrateurs ne s'y conforment pas, ils peuvent causer aux créanciers un très grave préjudice, qu'ils seront naturellement tenus de réparer. Dans ces deux cas, violation de la loi et violation des statuts, les administrateurs, dans leurs rapports avec les créanciers, sont responsables : leur responsabilité est délictuelle ou quasi-délictuelle et se rattache aux art. 1382 et 1383 C. civ.

L'action appartenant de ce chef aux créanciers et garantissant cette responsabilité est donc une action directe et non plus une simple action oblique. Nous ne pensons pas que la discussion soit possible sur ce point. Seulement où la question devient vraiment délicate, c'est lorsqu'il s'agit de déterminer la nature collective ou individuelle de cette r.ction directe fondée sur la violation de la loi ou des statuts. Si on examine l'action dans ses résultats, elle devrait, semble-t-il, être considérée comme étant collective, puisqu'elle appartiendra et profitera le plus souvent, pour ne pas dire toujours, à tous les créanciers. Si au contraire on y Voit une action ex delicto ou quasi ex delicto, la sanction d'une prohibition légale, on doit la considérer comme individuelle. La jurisprudence semble vouloir mettre d'accord ces deux ordres d'idées contradictoires, en accordant cumulativement l'exercice de l'action au représentant de la masse et à chacun des créanciers dans la mesure de son intérêt personnel.

Quant à nous, nous ne saurions accepter cette solution qui nous parait fort habile, susceptible peut-être de satisfaire tout le monde, mais qui est en définitive peu logique. Il faut choisir nettement entre le caractère individuel et le caractère collectif. Or nous inclinons a penser que c'est ce premier caractère qui prédomine. C'est avant tout, semble-t-il, une action délictuelle servant de sanction h une prohibition légale. De plus, sau

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doute le plus souvent Taclion profitera h tous les créanciers, mais comme il s'agit d'une responsabilité fondée sur les art. 1382 et 1383 C. civ., elle pourra être diversement appréciée selon les circonstances. Le préjudice que chaque créancier aura souffert peut ne pas être le même pour tous ; il peut varier SI Tinfini. L'action est donc individuelle pour ces raisons spéciales, et chaque créancier aura le droit de l'exercer, ut singu/i; le représentant de la masse n'aura jamais qualité pour agir(l). Nous pourrions rapprocher de cette action l'action en responsabilité personnelle et solidaire, qui appartient aux créanciers sociaux contre les commanditaires coupables de s'être immiscés dans la gestion de la société. C'est une action directe, fondée sur la violation de la loi, art 27 et 28 C. co. Cette action pour nous est purement individuelle et le représentant de la masse, après l'admission de la société à la liquidation judiciaire, n'aurait aucune qualité pour l'exercer.

Au moment où la société suspend ses paiements, il peut se se. faire, dans l'hypothèse d'une commandite ou d'une société anonyme, que soit les actionnaires, soit les commanditaires n'aient pas complètement effectué leurs apports et que les actions ne soient libérées que pour partie. Les créanciers sociaux le plus souvent songeront immédiatement h faire compléter le fonds social, constitué par Tintégralité des apports de tous les associés, et formant le gage qui garantit l'exécution des obligations sociales. II y aura donc lieu pour eux à agir en complément de mises, a intenter cette action, qui en principe peut s'exercer sans doute à tout moment, mais qui s'exercera évidemment surtout lorsque la société sera en état de cessation de paiements, et verra son avenir compromis. La masse peut très certainement intenter par voie indirecte (art. 1166 C. civ.)

(1) Tout ce que nous venons de dire des administrateurs sociaux, nous pourrions le répéter des membres du conseil de surveillance. Les mêmes principes doivenl gouverner les uns et les autres.

Paction qui appartient à la société et par laquelle cette dernière peut exiger des commanditaires ou des actionnaires la libération intégrale de leurs apports. Cette action est collective, puisqu'elle n'est autre que l'action sociale. Conséquence: le représentant de la masse est' seul compétent pour l'exercer. Mais la masse a-t-elle une action directe? (1). La question a été vivement discutée; il ne nous appartient pas d'entrer dans ce débat étranger à notre sujet. Disons simplement que Ton considère aujourd'hui les commanditaires et les actionnaires comme obligés directement vis-a-vis des créanciers et cela, par suite de leur qualité mcme d'associés : le gérant ou l'administrateur, comme mandataire, a engagé la société, c'esl-à-dire les commandités, les commanditaires et les actionnaires. Puisque les créanciers 'ont une action directe, cette action appartientelle à chacun individuellement ou bien à la masse? Elle nous paraît devoir appartenir a la masse : elle tend essentiellement à la constitution complète du capital social, gage général des créanciers. Chaque créancier a sur ce gage un droit égal, proportionné au montant de ses créances; par suite l'action appartient bien à la masse et seul le représentant de celle-ci aura qualité pour l'exercer (2).

(1) I^a question présente de l'intérêt : si la masse a une action directe, elle ne se verra pas opposer toutes les exceptions que les commanditaires et les actionnaires pourraient opposera la société, et spécialement, ceux-ci ne pourront pas invoquer la nullité de la société pour vice constitutif, puisqu'elle n*est pas opposable par les associés aux tiers, art. 56 de la loi de 1867.

(2) L'exercice de Faction en complément de mises par le représentant de la masse sera singulièrement facilité par cette disposition de la loi du l«r août 1893 (art. 3), en vertu de laquelle toutes les actions doivent demeurer nominatives jusqu'à leur entière libération. Il sera ainsi toujours facile de découvrir les titulaires actuels des actions et d'agir contre eux. Dn reste ils ne sont pas seuls tenus du paiement des actions. Aux termes de l'art. 3 de la loi de 1893, ils sont solidairement tenus avec les sous-

Comme Taclion en complément de mises, l'action en répétition de dividendes fictifs, qui a du reste avec celle-ci de nombreuses analogies, est une action pouvant être exercée par la société in boniSy mais qui le plus souvent le sera, lorsque la société étant en état de cessation de paiements, la comptabilité sera examinée, contrôlée et que Ton s'apercevra qu'il a été distribué aux actionnaires des dividendes ne correspondant pas a des dividendes réels.

La distribution de dividendes fictifs aux commanditaires et aux actionnaires par les gérants et les administrateurs sociaux, en l'absence d'inventaires ou au moyen d'inventaires frauduleux, est un fait très grave, assimilé par la loi (art. 15-3o, loi du 24 juillet 1867) a l'escroquerie, punie par l'arl. 405 C. pén. Malgré cette sévérité légale, la distribution de dividendes fictifs est un fait malheureusement trop fréquent dans les sociétés en commandite et dans les sociétés anonymes. Trop souvent les administrateurs sociaux cherchent par ce moyen frauduleux h faire hausser les actions de la société, à faire croire à sa prospérité et à lui donner ainsi un crédit factice. Cette manœuvre est dangereuse pour les créanciers sociaux comme pour les actionnaires : pour les premiers, car elles diminuent le gage sur lequel ils ont dû compter; pour les seconds, parce que les acquéreurs d'actions achètent leurs titres k un prix surfait, nul. lement en rapport avec les ressources véritables du fonds social et l'état réel de l'entreprise.

L'étude complète de l'action en répétition de dividendes fic-

cripleurs et les cessionnuircs iotermédiaires, de telle sorle que le représentant de la masse pourra agir contre les aclionnaires entrant dans Tune de CCS trois catégories et cela dans Tordre qu'il voudra. Toutefois, dirigée contre les actionnaires, l'action se prescrira par deux ans depuis la cession (art. 3, dernier alinéa de la loi nouvelle). Seulement, led titres étant nominatifs, la cession doit se faire sous la forme du transfert; elle ne sera donc pas opposable aux tiers tant qu'elle n'aura pas été faite sous celle forme.

tifs serait assurément une étude des plus intéressantes (1); seulement elle ne nous paraît pas entrer complètement dans le cadre que nous nous sommes tracé, et nous semble se rattacher plus spécialement à la théorie générale des sociétés. Aussi nous proposons-nous simplement de rechercher quelles actions la distribution de dividendes fictifs peut faire naître au profit des créanciers sociaux et d'en déterminer le caractère, afin de pouvoir dire qui a le droit de les exercer, lorsque la société est admise a la procédure de faveur instituée par la loi du 4 mars 1889. Sont-elles collectives ou individuelles? Peuvent-elles être exercées, ut singuli, par chaque créancier ou seulement par le représentant de la masse?

La distribution de dividendes fictifs fait naître au profit des créanciers deux sortes d'actions bien distinctes : actions en responsabilité fondées sur les principes généraux du droit (art. 1382 et 1383 C. civ.), et actions en répétition dirigées contre ceux qui ont reçu les dividendes fictifs et qui se trouvent dans les conditions exigées par la loi, pour que Ton puisse agir contre eux. Cette dernière action, appelée par certains auteurs action en recomblement, n'est en définitive qu'une action en répétition de mises.

Les créanciers ont pu être gravement lésés par la distribution aux actionnaires de dividendes fictifs : devant la prospérité factice de la société, révélée par le taux des actions, ils ont ouvert par exemple un très large crédit à la société. Ils trouveront évidemment dans les principes généraux du droit commun des art. 1382 et 1383 C. civ., le fondement d'une action en dommages et intérêts contre les gérants, les administrateurs,

(1) Sur la question des dividendes fictifs. Y. Lyon-Caen et Renault, Manuel, n. 262; Vavasseur, Sociétés par actions, n. 630 et 632; Frémery, Eludes de droit commercial^ p. 53 s.; Pic, faillite des sociétés, p. 118; DuvÎTier, Faillite des sociétés, p. 158 s.; Pont, n. 1481; Bravard, Droit

commercial, I, p. 318; Bédarride, Sociétés. 1, n. 226 s.; Boistel, u. 212 s.

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ainsi que contre les membres du conseil de surveillance, si ces derniers ont été complices ou négligents. Cette action en responsabilité est évidemment une action individuelle, appartenant à chaque créancier, pris isolément, et pouvant du reste ne pas appartenir à tous. Pour elle, il ne peut donc être question de la faire intenter par le représentant de la masse qui n'aurait pour cela aucune qualité. Il y a là ouverture d'un droit propre à un ou plusieurs créanciers, et que le titulaire seul peut exercer.

A côté de Faction en responsabilité, dirigée contre les auteurs et les complices de la distribution des dividendes fictifs, nait l'action en répétition de ces dividendes qui constituent une part du fonds social devant rester dans son intégralité exposé aux chances de l'entreprise. Cette action, qui sera exercée contre ceux-là mêmes qui ont reçu les dividendes fictifs, est pour nous une action directe : les administrateurs, en leur qualité de mandataires, ont obligé vis-à-vis des créanciers la société, c'est-à-dire les actionnaires. C'est en réalité une action en répétition de mises : les apports ne sont plus complets, il y a eu prélèvement anticipé, et l'action a précisément pour objet la reconstitution complète, intégrale, du capital social. Il y a donc là évidemment une action collective au premier chef, une action appartenant à la masse, dont le représentant aura seul qualité pour l'exercer. Les créanciers ne pourraient individuellement se suppléer à celui-ci et l'intenter dans la mesure de leur intérêt personnuel.

Restent enfin à examiner l'action en nullité de la société, appartenant aux créanciers, pour violation des formalités exigées par les lois des 24 juillet 1867 et 1*' août 1893 pour la constitution des sociétés par actions, et les actions en responsabilité dirigées par ces mêmes créanciers contre les diverses personnes à qui cette nullité est imputable. Le cadre de cette étude est trop restreint pour comprendre un examen complet et détaillé, profondément intéressant, de la nullité des sociétés par

actions, du caractère de cette nullité et des responsabilités pécuniaires qui en découlent. Comme pour les actions précédemment étudiées, nous voulons nous demander simplement si nous nous trouvons en présence d'actions individuelles ou d'actions collectives, et si l'exercice en appartient au représentant de la masse ou a chaque créancier individuellement.

Nous savons que la loi de 1867 exige, pour la constitution des sociétés par actions, une foule de formalités très diverses, très étroites, considérées comme absolument nécessaires pour la sauvegarde du crédit général, qui peut être mis en péril par la circulation d'actions de sociétés vicieuses. Ces formalités sont aujourd'hui toujours les mêmes et n'ont pas été, à vrai dire, modifiées par la loi du l**" août 1893 (1). Nous savons en outre que si l'une de ces formalités n'a pas été remplie, la conséquence immédiate en est la nullité de la société. Les créanciers peuvent avoir intérêt a provoquer cette nullité, car une fois prononcée, elle leur permettra d'invoquer les différents recours qui leur sont ouverts par les art. 8 et 42 de la loi de 1867. Ils ont donc une action directe en nullité de la société.

Mais cette action directe en nullité est-elle collective ou individuelle? Qui peut l'exercer? Chaque créancier individuellement ou bien seul le représentant de la masse?

Pour nous la question ne doit pas faire de doute : c'est une action de la masse et de la masse seule (2). Elle intéresse tous les créanciers sans distinction, dans une mesure différente, mais elle les intéresse tous. Le point de savoir si la constitution de la société est vicieuse, si elle est entachée de nullité, est une question qui touche h la généralité des intérêts engagés avec

(1) La loi nouvelle abaisse cependant le taux minimum des actions, exige qu'elles soient nominatives jusqu'à leur entière libération, et interdit aux statuts sociaux de stipuler les actions d'apport, négociables avant l'expiration de deux ans, depuis la constitution de la société.

(2J V. Cas»., 11 nov. 1885, D., 88. 1. 59.

elle. II y là évidemment une question fondamentale; les besoins de la situation doivent être appréciés dans leur ensemble. Il ne faudra pas se préoccuper de l'intérêt particulier de tel ou tel créancier. Peut-être que Tintérêt général des créanciers commande de ne point provoquer la nullité de la société admise au bénéfice de la liquidation judiciaire, mais bien au contraire de la remettre sur pieds pour lui permettre de payer de plus forts dividendes. Or qui sera juge d'une pareille situation? Qui déterminera la décision à prendre, sinon le représentant de la masse, le représentant des intérêts communs et collectifs des créanciers sociaux? Lui seul pourra donc agir (1).

A côté de Faction en nullité proprement dite, viennent se placer certaines autres actions qui ne sont que la conséquence de la première.

Nous voulons parler des actions en responsabilité dirigées contre les personnes auxquelles la nullité de la société est imputable.

Ici la loi du 1" août 1893 a fait une innovation des plus rationnelles et des plus justes.

Sous Tempire de la loi de 1867, dans une société en commandite par actions, les gérants et les membres du premier conseil de surveillance, a qui la nullité de la société était imputable, étaient, vis-à-vis des créanciers sociaux, responsables du dommage qui leur était causé par cette nullité, mais par cette nullité seule, abstraction faite du préjudice provenant de toute autre cause, comme d'une crise commerciale, industrielle ou financière, etc. Cela était fort juste.

Mais il en était autrement dans les sociétés anonymes. Aux

(1) Il serait assurcmeot du plus haut intérêt de faire connaître ici les dispositions récentes de la loi du le»" août 1893, qui est venue apporter une véritable amélioration à lu législation antérieure, en limitant le champ de l'action en nullité cl en atténuant sea effets. Nous n'eu dirons rien, craignant qu'on en nous adresse le reproche de sortir de notre sujet.

ternies de Tari. 42 de In loi de 1867, étaient responsables de la nullité de la société, pour inobservation des formalités prescritesy les fondateurs et les administrateurs en fonctions au moment où elle a été encourue. Or une jurisprudence unanime les avait, sans discussion, déclarés tenus vis-à-vis des tiers personnellement et solidairement des dettes sociales, comme des associés en nom collectif, tandis que vis-à-vis des actionnaires elle les considérait comme simplement responsables du dommage causé à ceux-ci par la nullité. La jurisprudence se fondait sur l'art. 42 qui paraissait distinguer la responsabilité en vers les tiers et la responsabilité envers les actionnaires. Il y avait là évidemment une rigueur excessive et un manque absolu de logique. Une rigueur excessive, car cette disposition pouvait contribuer à écarter de Tadministration de la société des hommes honnêtes et capables, des capitalistes sérieux, d'une bonne foi absolue, qui redouteraient de voir surgir inopinément une cause de nullité, susceptible de compromettre leur fortune entière ; un manque ^de logique, car il n'est guère conformé aux principes généraux du droit et au vulgaire bon sens, que l'étendue de la responsabilité ne soit pas proportionnée au préjudice souffert.

Aussi la loi de 1893 a-t-elle été fort sage de décider, dans son art. 5 (1), que, soit envers les tiers, soit envers les actionnaires, la responsabilité encourue par les fondateurs et les administrateurs, en cas de nullité d'une société anonyme, ne dépassera pas le dommage causé par l'annulation.

Avant cette loi de 1893, l'action dirigée contre les fondateurs

(1) Le nouvel art. 42 § 1 de la loi de 1867, modifié par la loi du 1er août 1893, est ainsi conçu : a Lorsque la nullité de la société ou des actes et délibérations a été prononcée, aux termes de Tarlicle précédent, les fondateurs auxquels la nullité est imputable et les administrateurs en fonctions au moment où elle a été cucourue sont responsables solidairement envers les tiers et les acliounuires du dommage résultant de cette annulation ».

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et les premiers administrateurs, et ayant pour objet de les déclarer responsables personnellement et solidairement du pas« sif social, était considérée comme une action collective appartenant au seul représentant de la masse, et non susceptible d'être exercée, ut singuli^ par chaque créancier dans la mesure de son intérêt personnel (1). La question est de savoir si le caractère collectif de cette action n'a pas été modifié par la disposition de Tart. 5 de la loi du l**^ août 1893.

L'objet de Taction est transformé. 11 ne s'agit plus, pour les créanciers, que de faire condamner ceux à qui la nullité de la société est imputable, [\ réparer le préjudice qu'ils ont causé; il ne s'agit donc plus que d'une simple action en dommages et intérêts, fondée sur les principes généraux du droit commun, contenu dans les art. 1382 et 1383 C. civ. Il nous semble résulter de cette modification que l'action en responsabilité, fondée sur la nullité de la société, n'a plus le caractère collectif qu'elle avait autrefois. C'est une action individuelle, appartenant à chaque créancier, et par laquelle chacun viendra prouver le préjudice souffert et eu demander la réparation adéquate : chacun viendra établir le rapport direct de cause à effet entre la nullité de la société et le dommage dont il se prévaut. Dans ces conditions, comment l'action pourrait-elle être considérée comme collective? Il s'agit d'une demande en réparation d'un préjudice personnel à chaque créancier (2).

Aux termes de la loi du 1*' août 1893, la nullité de la société

(1) Cass., 21 décembre 1875, D., 77. 1. 19. — Cass., 25 février 1879, S.. 81. 1.461.

(2) Nous ne parlons pas des actions en responsabilité dirigées par les créanciers à la suite de la nullité d'une société en commandite par actions contre le gérant et les membres du premier conseil de surveillance. 11 ne peut exister pour eux aucune diCTércuce, puisque, aux termes de l'art. 8 de la loi de 1867, il s'agit d'une simple action en dommages et intérêts, fondée sur les principes généraux du droit commun, art. 1382 et 1383 C, civ,

D*e8t plus recevable si, avant rintroduction de la demande, la cause de nullité a disparu. Il semblerait donc logique que, par voie de conséquences, l'action en responsabilité fût éteinte également. Il n^en est rien et, en vertu de Tart. 3 de la loi du 1*' août 1893, il faut en outre que trois ans se soient écoulés depuis le jour où la nullité était encourue. N'est-ce point étrange? Non. Cette disposition signifie simplement que si, malgré Taccomplissement tardif de la formalité de la loi qui n'avait pas été primitivement remplie, un créancier quelconque souffre quelque préjudice, il pourra agir pendant trois ans. Cette action toute spéciale, quelque peu anormale, au moins en apparence, est évidemment une action individuelle appartenant au créancier victime du préjudice : lui seul aura qualité pour l'exercer.

SECTION III