CHAPITRE

DU LIQUIDÉ OU DES REPRESENTANTS LÉGAUX DE LA SOCIÉTÉ ADMISE AU BÉNÉFICE DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

Nous savons que la loi du 4 mars 1889 ne frappe pas de dessaisissement le débiteur en état de cessation de paiements, mais qu'elle le place simplement dans un état intermédiaire entre la situation normale de Thomme eu possession de tous ses droits et la déchéance absolue résultant de la loi des faillites de 1838. Elle paraît avoir ainsi réussi à concilier deux ordres d'idées différents, presque contradictoires, qu'on pouvait craindre de voir sans cesse en conflit : nous voulons parler de la sauvegarde des intérêts très respectables des créanciers et de ceux non moins respectables du commerçant malheureux et de bonne foi. Pour arriver à ce double but, qui était de ne point dessaisir le débiteur brutalement et complètement de l'administration de ses biens et cependant de protéger inlégralement et rapidement les droits des créanciers, la loi nouvelle a laissé le liquidé à la tète de son patrimoine et de ses affaires; mais comme sa cessation de paiements rend assez suspectes sinon sa bonne foi, du moins sa capacité et son habileté, elle confie à une sorte de curateur, de conseil judiciaire, iinpro-

prement appelé liquidateur, le soin de veiller sur les inléréts de la masse en assistant le débiteur.

Conrormément à ces principes, le rôle de la société admise au bénéfice de la procédure de liquidation judiciaire va demeurer fort important; sa capacité, bien que restreinte, sera susceptible d'être complétée par les différents organes qui sont précisés et déterminés par une gradation habile de la loi nouvelle. Nous avons déjà vu plus haut TefTet principal du jugement de liquidation judiciaire relatif au non dessaisissement de la société; nous n'y reviendrons pas. Il nous paiait maintenant intéressant d'entrer dans quelques détails sur les modifications apportées par la procédure nouvelle dans la gestion du capital social, et d'examiner certaines dilTicultés relatives à l'étendue des droits de la société et des associés, associés personnellement obligés, commanditaires, actionnaires.

Pour cela, nous ferons une distinction qui nous semble fort naturelle et très logique; nous distinguerons deux hypothèses bien nettes : 1^ Thypothèse où la société n'est atteinte ni dans son existence ni dans sa validité; 2® l'hypothèse où elle est dissoute ou annulée. L'étude de chaque hypothèse fera l'objet d'une section séparée.

SECTION PREMIÈRE

SOCIÉTÉ NON DISSOUTE, EXERCICE DE l' ACTION SOCIALE ET DE

l'action INDIVIDUELLE.

La société admise au bénéfice de la liquidation judiciaire, n'étant nullement atteinte dans son existence et continuant à subsister, aura a remplir le rôle multiple et complexe, fait de droits et d'obligations, qui incombe au simple commerçant ayant obtenu la procédure de faveur de la loi du 4 mars 1889. Ce rôle, elle le remplira par l'intermédiaire de ses représentants, associés en nom, gérants ou administrateurs, de ceux-là mêmes qui se trouvent en fonctions au moment de la cessation

v^oogle

de paiements et dont le mandat, comme nous l'avons va dans le premier chapitre de notre seconde partie, n*est pas révoqué par le jugement de liquidation. Ce sont ces mêmes administrateurs qui resteront à la tête de la société, qui continueront ù la représenter dans les diverses phases de la procédure et qui, assistés du ou des liquidateurs judiciaires, géreront le patrimoine social : ils connaissent les créanciers et les débiteurs divers de la société; leur maintien seul à la tête de l'entreprise suffira souvent pour assurer autour d'elle des rapports d'affaires. Toutefois, et cela conformément aux principes du droit commun, les associés auront le plus souvent le droit de révoquer le mandat des gérants ou administrateurs, s'ils estiment que la cessation des paiements de la société leur est imputable et qu'elle n'a été produite que par leur imprudence, leur négligence ou leur incapacité.

A ce point de vue notre législation des sociétés par actions contient, comme tant d'autres du reste, une lacune qui n'a point été comblée par la loi du 1" août 1893. Les actionnaires, pour pouvoir révoquer leurs mandataires, doivent se réunir en assemblée générale. Or, aux termes de la loi de 1867, ils ne peuvent pas prendre l'initiative d'une convocation, de telle sorte qu'alors même qu'ils seraient mécontents de la gestion des administrateurs, ils devront attendre, pour les révoquer, l'assemblée générale annuelle ou tout au moins rassemblée extraordinaire convoquée pour délibérer sur le concordat. Il y a évidemment ici un inconvénient sérieux, d'autant plus grave que dans le cas de liquidation judiciaire l'administration ne passe pas dans les mains d'un syndic, mais demeure à peu près entièrement dans les mains de ces administrateurs inhabiles, maladroits ou infidèles, dont on suspecte peut-être même la loyauté. La loi française aurait dû obliger les administrateurs, dans le cas de cessation de paiements, à convoquer immédiatement une assemblée générale des actionnaires, dans la(|uelle ils auraient rendu compte de leur gestion, exposé nettement

les causes particulières du mauvais état des affaires sociales, et auraient demandé la confirmation de leur mandat avec Tassurauce qu'ils n^ont jamais perdu la confiance des actionnaires (1). Il y a là évidemment un droit qui devrait appartenir aux actionnaires; la loi du 1*'' août 1893 aurait dû se préoccuper de le leur accorder. Seulement le législateur de 1893 voulant, comme nous Tavons déjà dit, aller au plus pressé, a simplement apporté il notre législation des sociétés les modifications les plus urgentes, celles qui se faisaient le plus vivement sentir.

La société une fois admise à la liquidation judiciaire, ses représentants, associés en nom, gérants ou administrateurs, se verront interdire les actes de disposition (2) qui, diminuant le patrimoine social, diminueraient le gage des créanciers; ils ne pourront les accomplir ni seuls ni avec le concours d'autres personnes. Mais ces actes de disposition leur étaient déjà défendus par les principes généraux gouvernant Tadministration des sociétés; par suite rien n'est changé pour eux sur ce point.

Pour les actes d'administration, leur capacité cessera d*étre entière et la loi a déterminé les diBérents organes qui sont appelés il la compléter. En un mot, il faudra appliquer à la société admise à la liquidation judiciaire toutes les règles s'appliquant à la liquidation judiciaire d'un simple commerçant.

(1) L*urt. 159 du Code de commerce ilalieu et l'art. 60 de la loi belge du 18 mai 1873 sur les sociétés, l'art. 645 de la loi suisse des obligations, le code de commerce allemand autorisent les actionnaires à demander la réunion de l'assemblée générale, lorsqu'ils représentent une certaine partie du capital social, partie variant avec ces législations; et cela, quelle que soit la situation de la société, qu'elle soit in bcnis ou en état de cessation de paiements. Pic, Faillite des soc, p. 152.

(2) Nous voulons parler, bien entendu, d'actes de disposition véritables et non pas d'actes qui sont saus doute en eux-mêmes des actes de disposition, mais qui constituent avant tout des actes d'administration comme étant nécessaires à la réalisation du but de la société.

PiHir roTtiiHÎtre duns quels eus Tossistance du liquidateur, Tautorisalion du juge-commissaire, Tavis des contrôleurs ou Thomoiogation du tribunal seront nécessaires, il sulGra d'interroger les principes mêmes de la loi du 4 mars 1889. Rien ne sera modiBé; on fera l'application pure et simple des dispositions de la loi nouvelle. Quant aux détails, nous n'entrons pas dans leur examen, car ils appartiennent évidemment au commentaire général de la loi de 1889.

Cependant, dans l'administration de la liquidation judiciaire d'une société, particulièrement d'une société anonyme, il est un point intéressant sur lequel nous croyons utile de nous arrêter. Conformément aux principes généraux de la procédure nouvelle, les gérants ou administrateurs, assistés du liquidateur judiciaire, auront le droit de faire au nom de la société tous actes conservatoires qu'il leur plaira, tous recouvrements d'effets et de créances exigibles, de vendre les objets sujets à dépérissement ou à dépréciation imminente, ou dispendieux à conserver (art. 6 S 1, loi de 1889), enfin d'intenter ou de suivre toute action mobilière ou immobilière (art. 10 § 2). Or c'est précisément sur certaines de ces actions que nous voulons insister quelques instants.

La cessation de paiements de la société, étant due le plus souvent à la mauvaise gestion des administrateurs, aura pour conséquence à peu près certaine l'exercice d'actions en responsabilité dirigées contre ces derniers. Sans doute ces actions peuvent naître, alors même que la société est inlegri status^ mais il faut bien recuunaitre qu'en fait elles deviendront surtout fréquentes à ce moment où, la caisse sociale étant vide ou à peu près, les administrateurs verront leur gestion étroitement contrôlée, et où les actionnaires, à tort ou à raison, viendront leur reprocher d'avoir, par leur imprudence ou leur négligence, conduit l'entreprise à un désastre final.

Voilà pourquoi il nous paraît intéressant, presque nécessaire, de rechercher quelle pourra être, sur ces dilVerentes actions,

appartenant tant à Tétre moral qu'aux associés, Tinfluence de l'admission de la société à la liquidation judiciaire. L^application de la procédure du 4 mars 1889 doit-elle entraîner ici quelque changement?

Pour les actionnaires comme pour les créanciers, il faut, avec la doctrine et la jurisprudence, faire la même distinction fondamentale : distinction entre les actions individuelles et les actions sociales.

Pour les premières, aucune didicullé sérieuse ne peut s'élever : l'admission de la société au bénéfice de la liquidation judiciaire ne peut avoir aucune influence sur elles, ni entraîner aucune modification dans leur exercice. Il s*agit en effet d'actions en réparation du préjudice causé par les administrateurs à un ou a plusieurs actionnaires déterminés, actions fondées sur les principes les plus sûrement établis dans les art. 1382 et 1383 C. civ. Après comme avant la mise en liquidation ju^liciaire de la société, chaque actionnaire victime du dommage pourra agir contre les administrateurs responsables. Il s'agit d'nn droit propre, dont le titulaire seul doit avoir le libre exercice, et dont seul il peut disposer à sa guise, car il en est le maître absolu. Le représentant de la société, assisté du liquidateur judiciaire, ou le liquidateur seul ne peut donc pas évidemment émettre ici la prétention d'intervenir : il n'aurait aucune qualité pour cela.

Quant aux actions sociales, c'est-à-dire aux actions (ondées sur l'inexécution du mandat social et appartenant à Tètre moral et non plus h un ou plusieurs associés distincts, la question n'est plus aussi simple; elle peut donner naissance à d'assez grosses difficultés.

On peut distinguer, semble-t-il, deux hypothèses. La première sera assez rare, par suite de ce fait très regrettable que notre législation des sociétés ne permet pas h une proportion quelconque des actionnaires de convoquer l'assemblée générale.

P Une assemblée générale des actionnaires s'est réunie, soit

parce qu'on était arrivé au moment de la réunion de rassemblée annuelle, soit parce qu'elle a été convoquée par le jugecommissaire sur la demande du liquidateur judiciaire. Elle révoque ou maintient les administrateurs actuels. Si elle les révoque, les administrateurs qui les remplacent iigiront contre eux au nom de la société. Si elle les maintient, voyant alors le plus souvent dans cet acte une approbation tacite de leur administration, approbation venant épuiser Taction sociale, nous ne donnerons en principe même pas au liquidateur judiciaire le droit d'agir seul. L'action n'existe plus (1).

2* II n'y a pas de convocation d'assemblée générale et les administrateurs restent en fonctions. Que faire? La situation peut être critique : il est bien évident que ces administrateurs du chef de la société n'agiront pas contre eux-mêmes. Dès lors pourquoi ne pas donner au liquidateur judiciaire le droit d'agir seul, après avis des contrôleurs? Lorsque le débiteur liquidé refuse d'exercer une action quelconque, le liquidateur peut bien agir à sa place, moyennant certaines conditions. Pourquoi ne pas appliquer ici le même principe, ce qui présentera le très grand avantage de ne pas obliger les actionnaires à attendre la réunion d'une Assemblée générale soit annuelle soit extraordinaire?

Mais si le liquidateur judiciaire à son tour refuse d'agir contre les administrateurs, au nom de la société, quelle sera la situation des actionnaires? Auront-ils simplement le droit de provoquer la révocation de ce liquidateur par le tribunal de commerce qui l'a nommé, et son remplacement par un autre, qui défendra plus efficacement leurs intérêts? Ou bien, au contraire, chaque actionnaire peut-il isolément prendre l'initiative de l'action, dans la mesure de son intérêt, et ii ses risques et périls? Ce dernier parti peut paraître tout d'abord assez juste.

(I) Il faut toutefois rt'couuaitre qu'il y aura lu burloul une question de fait à trancher.

Pourquoi s'en remettre à la seule activité et aux seules appréciations, nécessairement variables, du liquidateur judiciaire ? N'est-il pas plus simple de laisser à chaque actionnaire le soin de juger Tintérèt qu'il peut avoir à agir, à ses risques et périls, et dans la mesure du préjudice subi?

Quant à nous, bien que notre opinion soit des plus isolées (1), nous dénions, de la façon la plus formelle, à Factionnaire pris individuellement, le droit d'exercer l'action sociale dans la mesure de son intérêt; et cela, d'une manière générale, sans distinguer si la société est integri status ou bien admise a la liquidation judiciaire. Il s'agit là en effet d'une action appartenant à la société contre ses administrateurs, coupables de fautes de gestion, action mandati, fondée sur l'inexécution du mandat. Elle ne peut donc exister que dans les rapports de mandant à mandataire, de la société et de ses administrateurs.

L'actionnaire sans doute fait bien partie de la société, de la collectivité, mais il ne l'incarne pas. Tout au plus est-il une fraction de mandant, fraction qui n'a de valeur que par sa réiiniou avec les autres actionnaires. Aucun lien contractuel ue l'unit aux administrateurs. Si la société a subi*un préjudice de la part de ses mandataires, c'est donc à elle et à elle seule qu'il appartient d'en demander la réparation.

Cette opinion, qui semble d'une logique indiscutable, doit être adoptée dans l'hypothèse d'une société admise à la liquidation judiciaire avec d'autant plus de raison qu'elle présente alors de très grands avantages : «Ile supprime une multiplicité d'actions diverses, produisant des complications sans nombre

(1) Admettcnl l'exercice individuel de l'action sociale par chaque actionnaire isolément : Vavasseur, SoCj 11, n. 745 s.; Pont, Soc, II, n. 1706 et 1707; Mathieu et Bourguignat, Coinm. sur la loi des soc,^ n. 159; Boistel, Précist n. 299; Duvivi-r, Faii.'Ue des soc, p. 103 s. — Contra Lyon-Caen et Kenault, Précis » 11, n. 312i et Droit comtn, soCf u. 827; Pic, Faillite des soc, p. 100 s.

et donnant lieu à des procès, susceptibles de prolonger et de retarder indéfiniment la procédure de la loi du 4 mars 1889 qui doit être particulièrement rapide. En outre l'attitude militante et rimmixtion souvent malencontreuse d*un actionnaire peuvent avoir pour résultat, voulu ou non, de discréditer la société. Peut-être même s'agira-t-il d'une tentative de chantage. Or cela est surtout h craindre dans l'hypothèse d'une société admise à la liquidation judiciaire et qui n'est peut-être que momentanément embarrassée : elle est h peu près sûre d'obtenir son concordat et de reprendre l'exploitation de l'entreprise commerciale, industrielle ou financière qui forme son objet. Si nous ouvrons, au profit des actionnaires, le droit h l'exercice individuel de l'action sociale, chacun d'eux, n'écoutant que son caprice, agira à sa guise; la confiance du public, déjà fortement ébranlée, disparaîtra complètement, et la société discréditée n'aura plus qu'à demander sa dissolution.

Malgré la force de cette argumentation, la jurisprudence des cours d'appel, qui est constante, a une tendance très nette et à peu près définitive à admettre l'exercice individuel, par chaque actionnaire, de l'action sociale de mandat (1).

La Cour de Cassation ne s'est pas, à vrai dire, prononcée encore d'une façon très catégorique (2).

(1) Paris 16 août 1870, D., 70, 2, 121 et la note. — Paris, 30 juin 1883, D.. 85. 2, 18. — Paris, 6 mai 1885, D., 86. 2. 25 et la note de TlialJer. — Bordeaux, 24 mai 1886, D., 87. 2. 115. — Lyon, 28 janvier 1890, D., 92. 2. 33 et la noie de Boistel. —Angers, 19 mai 189L D„ 92, 2. 81. — Paris, 19 mai 1892, D., 92. 2. 359. — Paris, 31 mai 1892, D., 93. 2. 249.

(2) Dans larrét du 3 déc. 1883, D., 84. 1. 339, S., 85. 1. 97, la Cour de Cassation reconnaît, mais d'une manière implicite seulement, à l'actionnaire le droit de prendre l'initiative d'une instance en responsabilité contre les administrateurs. Nous disons d'une Manière implicite, car si elle dénie k l'actionnaire le droit d'agir dans l'hypothèse dont elle se préoccupe, c'est pour des raisons particulières, absolument étrangères à la question de principe pur.

Dans larrêl du 6 août 1894, Annales, 94. 1. 149, D., 95. 1. 144, elle

Si on accorde à chaque actionnaire le droit d'exercer l'action sociale de mandat, individuellement et dans la mesure de son intérêt personnel, on en donne comme raisons que le préjudice n*a pas été causé à la société seule mais à chacun des actionnaires, qu'en définitive, chaque actionnaire a donné mandat pour sa part, et doit poursuivre la réparation du dommage jusqu'à concurrence de sa part sociale. De plus, la société ayant été admise au bénéfice de la liquidation judiciaire, il importe, plus que jamais, d'éclairer la gestion sociale et d'agir en responsabilité contre les administrateurs, dont In négligence ou la témérité sont probablement la cause certaine du désastre social. Si on omet ou refuse d'agir, il n'est pas juste qu'un seul membre de la société soit exposé à souffrir de cette inertie (1). N'est-il pas au contraire très naturel de laisser à

reconnaît bien à l'actionnaire le droit d'exercer individuellement l'action sociale; seulement cet arrêt ne semble pas devoir exercer sur la jurisprudence future une 1res grande influence, car il confond complètement l'action sociale et l'action individuelle et ne parait pas vouloir faire cette distinction, cependant si fondamentale.

En sens contraire, on pourrait ciler peut-être l'arrêt du 12 août 1889, Ann,, 89. 1. 247, D,, 90, 1. 457, qui semble décider, en termes formels, que les actionnaires n'ont pas le droit d'exercer individuellement l'action de mandat contre les administrateurs. Seulement, il faut reconnaître que cette décision, qui parait vouloir bouleverser une jurisprudence constante, n'a pas une aussi haute portée. La Cour Suprême repousse sans doute l'exercice individuel de l'action sociale par un actionnaire, mais il faut bien remarquer que, dans l'hypothèse prévue, l'actionnaire agissait non pas en son propre nom et dans la mesure du préjudice qu'il avait pu subir personnellement, et cela conformément à la jurisprudence des cours d'appel précédemment citée, mais pour le compte et l'intérêt de la société et réclamait une condamnation au profit de celle-ci. Rien ne prouve donc que s'il eût agi en son nom personnel et dans la mesure de son intérêt, la Cour de Cassation n'eût pas admis son action. Y. Bonfils, Examen dociri' nal, Rev. crit,, 1890, p. 673.

(I) V. considérants très nets d'un arrêt de la Cour de Paris, rendu en matière de faillite, Paris, 30 juin 1883, S., 85. 1. 337.

chaque actionnaire le soin de juger rintërét qu'il peut avoir à exercer l'action sociale, à ses risques et périls et dans la mesure du préjudice subi? Du reste aucun texte ne Ten dépouille. Bien plus, les art. 17 et 39 de la loi du 24 juillet 1867 reconnaissent aux actionnaires le droit individuel d'exercer une action en responsabilité, au cours même de l'existence de la société.

Telle est l'argumentation de la jurisprudence et de tous ceux qui la défendent. Pour notre partielle ne saurait nous convaincre : elle réside tout entière dans l'art. 17. Or cet article n'a pas une disposition assez claire et assez nette, pour avoir la force qu'on veut bien lui donner. Il ne s'est jamais préoccupé de trancher la question de savoir si les actionnaires ont, dans la mesure de leur intérêt personnel, l'exercice de l'action sociale en responsabilité. En outre, l'opinion que nous combattons renferme des contradictions qu'il suffit de constater, pour s'apercevoir que l'on n'est point dans l'application des vrais principes.

Après avoir accordé à chaque «actionnaire le droit individuel d'exercer l'action sociale de mandat contre les administrateurs, la jurisprudence, par la force même des choses, a été obligée d'admettre une restriction, qui est en contradiction formelle avec le principe posé. Elle enlève à l'actionnaire le droit d'exercice individuel, lorsqu'une transaction est intervenue entre la société et les administrateurs, ou bien lorsque l'assemblée générale a correctement approuvé les comptes rendus, et donné décharge aux administrateurs de leur responsabilité, en un mot, lorsque l'action sociale se trouve épuisée. Comment concevoir dès lors l'exercice propre d'une action, sur laquelle on n'a aucune maîtrise, et qu'il dépend de la volonté d'une assemblée générale de faire disparaître? l^es droits individuels des actionnaires ne doivent-ils pas être indépendants de la volonté de la majorité ?

EnGn, seconde contradiction. La jurisprudence considère l'action de mandat comme individuelle dans son exercice, mais comme sociale dans ses résultats. Si l'actionnaire qui a pris

rinitiative obtient une condamnation, il devra verser le montant de cette condamnation dans la caisse sociale, la dette des administrateurs consistant à indemniser le patrimoine colleclir. On adjugera la condamnation à Tactionnaire et on l'exécutera aux mains de la société. N'y a-t-il point là- une véritable inconséquence, entraînant la condamnation même de la théorie jurisprudentielle? (t).

(1) La jurisprudence du reste a élé entraînée plus loin encore, à la suite de considérations de fait, plus ou moins intéressantes. Dans un arrêt récent du 6 août 1894 {Ann., 94. 1. 149, D., 95, 1. 144). la Cour de Cassation semble vouloir confondre entièrement* l'action sociale exercée individuellement par chaque actionnaire, et l'action purement individuelle. Dans l'hypothèse prévue, elle considère l'action intentée, comme une action sociale, compétant individuellement à un actionnaire, par le fait de l'abstention du liquidateur; mais par une contradiction évidente, elle attribue l'indemnité au demandeur personnellement qui, seul, devra en profiter. Dès lors l'action apparaît comme étant à la fois sociale et individuelle. Est-ce possible? et n'y a-t-il point là une confusion complète des principes les plus sûrs ?

La raison en est que la jurisprudence ne se rattachant pas suffisamment aux principes, se laisse entraîner par des considérations de fait, qui dès lors ne pourront fournir à ses décisions aucune base sérieuse et stable. Un actionnaire qui sépare sa situation de celle des autres associés» qui, de lui-même, prend l'initiative de Faction sociale, qui l'exerce dans la mesure de son intérêt, qui court les risques de l'action, qui aura des frais à payer s'il échouç, n'aurait droit à aucune indemnité! Cela lui parait sans doute irrationnel, presque odieux. Et dès lors, par une suite de conséquences presque nécessaires, la tendance la plus récente de la Cour Suprême, révélée par cet arrêt que nous critiquons, sera d'élargir la portée de l'action sociale, quand elle sera exercée ut singuli par un actionnaire. Elle en fera, au détriment des principes les plus certains et de la simple logique, une action à la fois sociale et individuelle, permettant de réclamer non seulement le dédommagement proportionnel de la caisse sociale pour le déficit que les administrateurs ont causé à la société, mais encore la réparation du préjudice personnel causé à l'actionnaire par l'incurie de ces mêmes administrateurs (v. Casa., 19 mars 1894, D., 94. I. 465).

Pour nous résumer, disons donc que dans l'hypothèse d*une société admise à h\ liquidaliou judiciaire, Taction sociale, h la différence de Taction individuelle, ne pourra jamais être dans aucun cas exercée isolément pur un actionnaire, même dans la mesure de son intérêt personnel, mais seulement par le représentant de la société, assisté du liquidateur judiciaire, ou, h défaut de ce représentant, par le liquidateur seul. Si ce dernier sV refuse, les actionnaires ne pourront que demander sa révocation au tribunal de commerce et son remplacement par un autre.

Il est donc fort intéressant, au point de vue du rôle et des attributions du liquidateur judiciaire, de distinguer nettement Faction sociale et Taction individuelle.

I^n distinction du reste présentera un second intérêt, qui sans doute existe bien lorsque la société est in bonis, mais qui, en fait, ne prendra une réelle importance que lorsque la société, ayant été obligée de suspendre ses paiements, sera admise a la liquidation judiciaire.

l/action sociale ayant exclusivement pour objet d'indemniser l'être moral du préjudice subi, le bénéfice qui est susceptible de résulter de son exercice doit tomber dans la caisse de la société, et les actionnaires n'y auront un droit quelconque, qu'une fois le passif social intégralement éteint. L'action individuelle au contraire a pour seule raison d'être d'indemniser l'actionnaire du dommage particulier qui lui a été causé et qui est essentiellement distinct de celui souffert par l'être moral : la conséquence immédiate en est que le bénéfice qui résulte de son exercice doit appartenir au seul actionnaire lésé, et que les créanciers sociaux, malgré la liquidation judiciaire de la société, n'ont aucun droit à venir prétendre à cette indemnité, qui doit leur demeurer indifférente. Une prétention pareille, de la part de ces derniers, viendrait méconnaître la distinction fondamentale de l'action individuelle et de l'action sociale (1).

(1) Si l'action n aire a acquitte loules ses obligations personnelles envers

Dans quels cas Taotion est-elle donc sociale ? dans quels autres est-elle au contraire individuelle?

Ce qui caractérise bien nettement l'action sociale, c'est quVlle appartient à Têtre moral qui a été, par le fait de ses administrateurs, victime d'un préjudice; elle tend essentiellement u la réparation de ce préjudice, causé a tous les actionnaires, et à chacun dans la mesure de son intérêt dans la société (l). Elle a donc pour objet d'indemniser non pas tel ou tel actionnaire pris isolément, mais la société, l'être moral, distinct des membres qui le constituent.

Les rapports des administrateurs et de la société sont réglés par les principes du mandat, et la responsabilité de ceux-là vis-a-vis de celle-ci s'apprécie d'après les art. 1991 et 1992 C. civ. L'action appartenant à la société contre ses administrateurs n'est donc autre que l'action mandati^ par laquelle elle peut réclamer à ses mandataires la réparation du préjudice qui lui a été causé par toute faute contractuelle de gestion. Tel est le fondement de l'action sociale; nulle difficulté vraiment sérieuse ne saurait en général s'élever.

La distinction de l'action individuelle sera quelquefois plus délicate ; elle sera souvent même très difficile.

Le caractère essentiel de l'action individuelle, c'est qu'elle appartient non plus à l'être moral, mais à un bu plusieurs actionnaires déterminés, et qu'elle tend à la réparation du dommage éprouvé par quelques actionnaires seulement ou d'un dommage éprouvé par tous, mais non en proportion de leurs parts dans la société (2).

les créanciers sociaux, s'il a versé toute sa mise, ceux-ci ne peuvent rien lui demander. 11 faut leur refuser même l'action oblique de Tart. 1166 C. civ. du chef de la société leur débitrice, car celle-ci n'est plus créancière de l'associé et n'a plus d'action contre lui. — Paris, 19 mai 1891, Journ, des soc, 1891, p. 347. — Contra : Angers, 19 mai 1891, Journ, des soc, 1892. p. 5, D., 92. 2. 359.

(1) V. Vavasseur, Sociétés, I, n. 743.

(2) Il n'est pas besoin de dire que l'actionnaire, étant le v^b

Il est des hypothèses où aucun doute ne peut s'élever sur le caractère individuel de Tuction : c'est lorsqu*il s'agit de manœuvres frauduleuses, dolosives, accomplies par les administrateurs et ayant causé à un ou plusieurs actionnaires un préjudice quelconque, dont ceux-ci réclament la réparation, conformément aux principes généraux des art. 1382 et 1383 C. civ. C'est par exemple à la suite de prospectus mensongers, d'insertions mensongères dans les journeaux, de bilans frauduleux présentés il l'assemblée générale, que certains actionnaires ont souscrit ou se sont portés acquéreurs de leurs titres ; ou bien par une manœuvre quelconque les administrateurs, soit dans leur intérêt personnel, soit dans l'intérêt social, pour tenter d'enrayer la déroute, ont empêché certains actionnaires de vendre à un moment qui eût été encore propice. En ua mot, un ou plusieurs actionnaires sont victimes du dol personnel des administrateurs : ils ont le droit de le critiquer et de s'en faire un motif d'indemnité, sous quelque forme qu'il se soit produit. Le préjudice a été causé aux actionnaires pris individuellement, c'est donc individuellement qu'ils doivent en demander et en obtenir la réparation.

Toutes les hypothèses n'auront pas assurément cette simplicité. Il en est une tout au moins, od certaines difficultés

de son action iadividuelle, nulle rutiticntion de Tussemblée générale des actionnaires, nulle transaction, intervenue entre la société ou ses représentants et les administrateurs et gérants coupables, ne saurait la lui enlever. Seulement les actionnaires lésés devront, pour réussir dans leur •ciioa individuelle, établir de la façon la plus certaine et la plus indiscutable que le préjudice souffert est le résultat, l'effet direct et immédiat des faits imputés aux administrateurs.

Thaller, Rev. crit., 1885, p. 288. — Cass. crim,, 1" avril 1886, Journ. des Soc., 1889, p. 581. — Bourges, 2 août 1888, D., 89. 2. 51. — Bourges, 15 avril 1891, Journ. des Soc, 1891. p. 298. — Paris, 30 mai 1892, Journ, des Soc., 1892, p. 360. — Paris, 31 mai 1892, D., 93. 2. 249, note

pourront s'élever, et où hi jurisprudence, quant «h nous, semble avoir fait complètement fausse route. Nous voulons parler du cas où les administrateurs ne se sont pas rendus coupables d'une simple faute contractuelle de gestion, mais d'une véritable violation de la loi ou des statuts. La jurisprudence nous parait, dans celte hypothèse, avoir le tort très grave de ne point préciser suffisamment Taction sociale et l'action individuelle : elle ne distingue pas entre les différentes opérations des administrateurs, et les traite d'une façon identique. Pour elle, ces opérations doivent, dans tous les cas, donner ouverture à une seule action sociale pouvant, conformément à sa doctrine, être exercée individuellement par chaque actionnaire, dans la mesure de son intérêt, mais devant se trouver éteinte par la transaction de la société ou l'approbation des comptes par l'assemblée générale (1).

Or il y a là certainetnent une confusion, considérée par nous comme profondément regrettable, et que nous repoussons. Dans l'hypothèse très nette où le fait reproché aux administrateurs constitue une violation de la loi ou des statuts, l'action est bien sociale au regard de la société, car il y a évidemment vis-a-vis d'elle une faute contractuelle de gestion, sanctionnée par l'action inandali. Mais pour nous, à côté de cette action nettement sociale, doit se placer une action individuelle, appartenant à chaque actionnaire isolément et venant sanctionner hi faute délictuelle ou quasi-délictucUe résultant de la violation de la loi ou des statuts. C'est que les prescriptions légales concernant la constitution et la gestion des sociétés, les conventions particulières, inscrites dans les statuts et ayant en général pour objet de limiter les pouvoirs des administrateurs

(1) Cette confusion nous parait particulièrement regrettable de la part d'une jurisprudence qui prétend avant lout sauvegarder les intérêts des actionnaires el qui nous semble dès lors s'être écartée singulièrement du but qu'elle s'clait tracé.

un. «F. i

el de protéger les droits des asssociés, sont en effet la loi, la charte commune, acceptée par tous les actionnaires. Chacun de ces derniers peut en exiger Texécution très étroite el a par suite le droit de se prétendre lésé, toutes les fois qu'il y a violation de cette charte commune, sans laquelle peut-être il n'eût pas souscrit.

Qu*on ne se trompe donc pas. Dans Thypothèsc qui nous préoccupe, il ne doit pas y avoir, comme le veut la jurisprudence, une seule action, qui serait sociale. Il y aura deux actions bien nettes et très distintîtes : la première stera sociale, et dans uotre opinion, pour le cas où la société est admise à la liquidation judiciaire, elle ne pourra être exercée que par le représentant de la société, assisté du liquidateur judiciaire ou par le liquidateur seul; la seconde sera individuelle, elle pourra être intentée par chaque actionnaire quand et comme il le voudra (1).

No'.re opinion s'explique d^iutant plus que Factionnaire peut avoir réellement éprouvé un dommage individuel, parfaitement distinct de celui ressenti par la société elle-même. Les administrateurs, par exemple, contrairement h la loi et aux statuts, ont présenté aux assemblées générales des rapports mensongers, des bilans, des inventaires entachés d'inexactitudes voulues et répréhensibles ; ils ont peut-être distribué des dividendes fictifs, les ressources sociales ont été amoindries, et la société s'est lancée dans des opérations dangereuses qu^elle n'eût pas entreprises si elle eût connu su situation réelle. Ces administrateurs coupables ont donc trompé la société et ils sont évidemment responsables d'abord vis-à-vis d'elle.

Mais, à côté du dommage éprouvé par l'être moral, se place le dommage éprouvé individuellement par les actionnaires,

(1) Villard, Des administrateurs dans les sociétés anonymes^ p. 129 s,; Loi belge de 1873, art. 64 ; Pic. Faillite des soc, p. lOi.

Les administrateurs, par leurs mensonges, ont peut-être déterminé ceux-ci, confiants dans la prospérité apparente de la société, à conserver leurs litres, alors que plus tard le cours des actions a baissé et a peut-être été avili. Pourquoi donc les intéressés ne seraient-ils pas recevables, chacun de leur côté, à demander raison de ce tort à ceux qui en sont les auteurs? Il y a bien là, évidemment» deux actions parfaitement distinctes : action mandati de la société, et action individuelle, fondée sur les art. 1382 et 1383 C. civ. au profit des actionnaires victimes du préjudice, action qui ne doit subir aucune entrave, qui ne doit dépendre que de la seule volonté des actionnaires, pris isolément, et ne saurait être subordonnée à la décision d'une assemblée générale quelconque.

Qu'on ne nous accuse pas de faire une distinction subtile entraînant une appréciation excessivement délicate. Qu'on de nous reproche pas non plus de traiter diiTéremment les diverses opérations des administrateurs, alors que c'est surtout la collectivité sociale qui est atteinte en première ligne. Non. Ce traitement est exigé par la force même des choses et la distinction est loin d'être subtile : elle se rattache aux principes juridiques les plus surs, les moins discutables, et seule elle permet de sauvegarder les intérêts des actionnaires comme ils le méritent (1).

Il est une dernière hypothèse où l'action est individuelle. Nous voulons parler de l'hypothèse où ki nullité de la société est prononcée, avant ou après son admission à la liquidation judiciaire, et où les actionnaires (art. 42 de la loi de 1867) agissent contre les administrateurs et fondateurs responsables, et demandent la réparation du préjudice qui leur est causé par cette nullité.

. L'action est évidemment ici individuelle ; elle est fondée exclu-

(1) Y. la iiole ^i coiuplclo et ^\ nette de M. t>evilltfiu i«ou8 Paris, 14 juin 1888. D., 90. 2. 321.

sivemeui sur le dommage personnel subi. Elle ne peut pas être sociale : la société ne peut pas venir demander aux fondateurs et aux administrateurs la réparation du préjudice qu'ils lui auraient causé en ne la créant pas. Avant d'avoir des droits comme société, il faut être une société (1). Sans doute tous les actionnaires ont ici un intérêt identique ; tous ils subiront en général un préjudice proportionné au montant de leurs actions. Mais Taction en responsabilité n'en est pas moins une action purement individuelle; elle ne profite pas h la masse mais à qui l'exerce. Si elle réussit, elle est destinée à ne rien faire rentrer dans la caisse sociale; elle ne doit avoir pour effet que d'indemniser l'actionnaire, que de l'approprier personnellement de la somme qui pourra lui être allouée à titre de dommages et intérêts.

Sur ce point nous sommes en complet accord avec la jurisprudence, qui est à peu près unanime à reconnaître le caractère individuel de l'action dont il s'agit. Il n'y a guère que quelques opinions contraires, tout a fait isolées, se distinguant par leur étrangeté, notamment cette décision de la Chambre correctionnelle de Lyon du 12 mars 1885 (D., 86. 2. 136) qui estime que l'action possède le caractère social quand elle est exercée par les souscripteurs primitifs, et individuel quand elle est intentée par des cessionnaires. Qui se chargera d'expliquer cette distinction?

Si l'action est individuelle, essentiellement individuelle, car cela nous paraît incontestable, il est néanmoins certain que nous devons reconnaître que le plus souvent les actionnaires auront un sérieux intérêt à l'exercer collectivement : les droits à invoquer sont de même nature; les preuves à faire sont les mêmes pour tous; enfin le préjudice lui-même, objet de l'action, sera presque toujours proportionné au montant de leurs actions. Dès lors les actionnaires ont un avantage évident à

^1) V, Duvivier, Faillite des soc, y p. 109.

agir de concert et a se faire représenter par un seul mandataire, agissant à leur lieu et place : la procédure sera plus rapide et les frais moins élevés.

La société étant à la fois annulée et admise à la liquidation judiciaire, quel pourra donc être ce représentant?

Le liquidateur judiciaire? Mais c'est là un agent qui joue le rôle de simple conseil, de simple curateur. Sans doute lorsque le liquidé ne veut pas ou ne peut pas agir, il agit à sa place, mais il représente alors le liquidé. Il peut donc représenter la société en liquidation judiciaire mais non les actionnaires, pris séparément. Le liquidateur social? Mais il représente essentiellement Tètre moral, survivant pour les besoins de la liquidation. Aucun texte ne lui donne le pouvoir de représenter les actionnaires individuellement, et le silence de la loi ne nous parait pas susceptible d'être comblé par Tinterprète. Dans notre opinion, les actionnaires pourront se syndiquer et agir par mandataire, sous les conditions de Tart. 17 de la loi du 24 juillet 1867, sans encourir les inconvénients de la règle de procédure que nul ne plaide en France par procureur. Pour nous, en effet, Tart. 17 a été écrit en vue d'hypothèses analogues à celles-ci, d'hypothèses où il s'agit sans doute d'actions individuelles, mais d'actions fondées sur des droits de même nature, sur des preuves identiques à faire, et ayant pour objet la réparation d'un préjudice, qui sans doute peut varier il est vrai entre les différents aclionnaires, suivant les circonstances, mais qui le plus souvent sera proportionné au montant de leurs titres.

Nous avons vu, dans une section précédente, que les créanr ciers, eux aussi, peuvent agir en responsabilité contre les admi-

^v nistrateurs et fondateurs à raison de la nullité de la société;

^^, nous avons vu également les modifications apportées dans l'exer-

cice et la nature de cette action par la loi récente du 1«^ août 1893. Nous n'y reviendrons pas. Si nous le rappelons cependant, c'est qu'il va peut-être paraître étonnant de voir les action-

naires concourir avec les créanciers sur le patrimoine des Tondateurs et des administrateurs.

N'est-ce pas irrationnel? Et les créanciers ne doivent-ils pas passer avant les actionnaires ? Si ces derniers réussissent dans leur action, s'ils obtiennent une condamnation, ne sont-ils pas tenus d*en abandonner aux créanciers, qui doivent avant toutes choses être désintéressés, le montant jusqu'au paiement intégral du passif social ? Non certainement.

D'une manière générale, les actionnaires peuvent, de concours avec les créanciers sociaux, exercer librement leurs actiouseu responsabilité contre les administrateurs et fondateurs, malgré l'admission de la société à la liquidation judiciaire. Ce recours ne compromet nullement le gage des créanciers sociaux, puisqu'il est exercé non contre la société mais contre les administrateurs, qui, eux, ne sont pas en liquidation judiciaire ou en faillite. Le seraient-ils, du reste, que leur patrimoine demeurerait distinct et indépendant du patrimoine social. Sans doute les créanciers doivent être indemnisés avant les actionnaires ; cela est fort exact, mais ne s'applique qu'en ce qui concerne le patrimoine de l'être moral. Quant au patrimoine des administratetirs, le privilège des créanciers, qui du reste n'est pas en définitive un privilège, ne s'applique plus.

Il est bien certain que toute demande des actionnaires à TeBet d'être admis à concourir avec les créanciers dans la liquidation judiciaire de la société est, en principe, irrecevable, de quelque prétexte qu'elle se colore. Cela ne fait point de doute : les actionnaires sont des associés; avant de se partager le fonds social, il faut donc évidemment que le passif social soit complément éteint. La jurisprudence a eu très fréquemment k faire l'application de ce principe très simple dans Thypothèse d'émission d'actions nouvelles, c'est-à-dire d'augmentation du capital social.

Une société, après l'émission d'actions nouvelles, est obligée

de cesser ses paiemeois, et obtient le bénéfice de la liquidation judiciaire. La validité de rémission est attaquée, et la nullité eo est prononcée pour inobservation des prescriptions des lois de 1867 et de 1893. Les actionnaires, souscripteurs d'actions nouvelles, ont-iU le droit de venir concourir avec les créanciers sur le fonds social, pour obtenir le remboursement des sommes par eux versées ?

La jurisprudence décide avec beaucoup de raison que les actionnaires ne peuvent pas en principe produire dans la liquidation à Teflet de reprendre leurs versements et concourir ainsi avec les créanciers sociaux. Ils sont actionnaires; ils ont sourcrit à une époque où toutes les formalités de la loi auraient dû être remplies, où rassemblée générale aurait dû veiller à leur stricte observation. Une seule exception est faite dans le chs spécial où la société est admise à la liquidation judiciaire au cours de Témission, à un moment où celle-ci n'est pas achevée et où par conséquent les conditions de validité ne pouvaient pas encore être remplies. Les souscripteurs dès lors n'ont pu devenir actionnaires; leurs versements constituent un dépôt irrégulier; par suite ils pourront concourir dans la liquidation judiciaire avec les créanciers sociaux et produire eu même temps qu'eux sur le patrimoine de lu société pour obtenir le remboursement de leurs versements (1).

SECTION II

SOCIÉTÉ DISSOLTE OU ANNULÉB. CONCOURS DU LIQUIOATRUR SOCIAL ET DU LIQUIDATEUR JUDICIAIRE.

La société est dissoute ou annulée pour inexécution des conditions de validité exigées par les lois des 24 juillet 1867 et

(1) Paris, 2 mars 1883. Uuiou générale, liev. ait., 1883, p. 307 V.

Thnllcr, /fev. crit,, 1885, p. 277, sur les droils des souscripteurs d'acticms nouvelles.

1*^ août 1893. Postérieurement ou antérieurement à cette dis* solution ou h cette annulation, elle demande le bénéfice de la liquidation judiciaire. Peut-elle l'obtenir et doit-on admettre le concours des deux liquidateurs, social et judiciaire?

La liquidation judiciaire peut suivre on précéder lu dissolution ou Tannulation de la société.

Une société de commerce, au cours d'une liquidation commencée soit à Famiable, soit à la suite d*un jugement prononçant son annulation ou sa dissolution, demande à être mise en liquidation judiciaire, aux termes de la loi du 4 mars 1889. Quoi d*étonuant? Nous connaissons les avantages de )a liquidation judiciaire sur la liquidation proprement dite et il parait presque inutile d'y insister. Qu'il nous suffise de rappeler que la procédure nouvelle apporte un supplément de sécurité en assurant d'une manière très efficace la fixité et la sincérité du gage commercial, qu'elle fait opérer la liquidation sociale sous la surveillance de la justice représentée par le juge-commissaire, qu'elle permet aux créanciers de réclamer et d'obtenir la révocation des actes accomplis par la société durant la période suspecte (art. 446 s. C. co.), actes que l'action paulienue du droit commun serait impuissante le plus souvent à faire tomber, enfin qu*en suspendant les poursuites individuelles des créanciers, elle permet d'établir entre ces derniers la plus grande égalité et empêche certains d'entre eoxde se créer une situation privilégiée. Le liquidateur d'uoe société dissoute ou annulée s'apercevant que la société est dans l'impossibilité de faire face à tous ses engagements, que la liquidation se fait mal, a donc, au nom de la société et des créanciers, uu sérieux avantage à demander l'application de la procédure de faveur instituée par la loi du 4 mars 1889.

Il sera plus rare de voir une société déjà en liquidation judiciaire demander u être dissoute et liquidée au sens propre du mot. Il semble même, au premier abord, que la procédure de la loi nouvelle suilU n sauvegarder amplement tous les inté-

rets, et qu'il est superflu de demander cette dissolution ultérieure. Il n'en est rien, et ici, plus qu'ailleurs, il faut prendre garde de se laisser tromper par les mots. La liquidation judiciaire n'a pas pour objet la liquidation de la société, la réalisation de Tactif et sa répartition entre les associés ; elle y aboutit, parfois, mais rarement i c'est l'exception. Elle a pour but unique de répartir l'insolvabilité sociale entre tous les créanciers, d'une manière aussi égale que possible, et conduit en outre le plus souvent la société à l'obtention d'un concordat, lui permettant de se remettre sur pieds. Or il peut se faire que la société, qui est en état de cessation de paiement, et qui vient d'être admise à la procédure de la loi du 4 mars 1889, ait son patrimoine à peu près complètement détruit, et qu'il soit de l'intérêt des associés de demander la dissolution : ces derniers ont reconnu qa'il valait mieux en finir. Dès lors, pourquoi la liquidation judiciaire empêcherait-elle d'obtenir la liquidation proprement dite ? Il s'agit de deux procédures essentiellement différentes et poursuivant des buts sinon opposés, du moins entièrement distincts. Pourquoi le concours du liquidateur social et du liquidateur judiciaire ne serait-il pas possible et parfaitement légal, puisqu'il n'y a pas là deux rouages identiques, mais deux organes ayant chacun ses attributions nettement déterminées ?

Ces considérations préliminaires et générales, montrant l'intérêt que peut avoir une société à être à la fois en liquidation proprement dite et en liquidation judiciaire, sont d'autant plus exactes que l'on comprfnd parfaitement la possibilité du concours du liquidateur social et du liquidateur judiciaire : le débiteur liquidé n'est pas dessaisi; il demeure à la tête de son patrimoine; sa capacité se trouve simplement restreinte. Il ne peut, en principe, agir qu'avec l'assistance du liquidateur judiciaire ; quelquefois même cette assistance n'est pas suffisante ; il lui faut obtenir tantôt l'avis des contrôleurs, tantôt l'autorisation du juge-commissaire, tantôt l'homologation du tribunal

de commerce, tantôt enfin il doit réunir ces trois conditions. Lorsque la société admise à la liquidation judiciaire n'est pas dissoute ou annulée, elle exerce tous les droits qui appartiennent au débiteur liquidé; elle accomplit tous les actes nécessaires, sous les mêmes conditions, non par elle-même, puisqu'elle n'a qu'une existence fictive, mais par ses représentants, associés en nom, gérants ou administrateurs.

Mais si la dissolution de la société a été prononcée soit à Tamiable, soit par un jugement, le mandat de ces gérants est révoqué, et la société n'existe plus, en tant qu'être moral, que pour les besoins de la liquidation. Dès lors, qui doit intervenir et accomplir tous les actes incombant au débiteur liquidé, sinon le liquidateur social, seul représentant de la société dissoute? Et puisque la société est non seulement dissoute mais encore soumise a la procédure spéciale de la loi du 4 mars 1889, comment doit-il les accomplir, sinon sous les conditions prévues et réglées par cette loi nouvelle, c'est-à-dire, en principe, avec l'assistance du liquidateur judiciaire?Ce sont donc les deux liquidateurs qui agiront, avec leurs attributions distinctes, précises, nettement déterminées : le liquidateur social chargé du rôle actif, de la liquidation proprement dite, et le liquidateur judiciaire n'ayant qu'un rôle d'assistance et de conseil, conformément aux principes de la procédure nouvelle de la loi de 1889.

Toutes ces idées que nous venons d'exposer très brièvement, car nous y reviendrons, nous paraissent très simples, très rationnelles et très juridiques. Il semble bien que les choses, dans l'hypothèse qui nous préoccupe, ne peuvent pas se passer autrement, et qu'il est absolument nécessaire d'avoir et le liquidateur social représentant la société dissoute, défenseur né des intérêts des actionnaires, et le liquidateur judiciaire, qui apparaît comme étant chargé particulièrement de défendre les intérêts des créanciers et de contrôler les opérations du liquidé. U y a là évidemment deux personnages, jouant chacun leur

rôle et étant absolument indispensables pour mener ii bien la liquidation sociale.

On est donc en droit de ressentir le plus grand étonnement quand, en consultant les travaux préparatoires de la loi du 4 mars 1889, on s'aperçoit que ces idées si simples et si naturelles ont échappé à l'esprit de la commission de la Chambre des députés et de la Chambre elle-même, qui ne les ont point comprises. Se laissant tromper par les mots liquidation judiciaire, liquidateur judiciaire, M. Laroze, dans son premier rapport b la Chambre, propose sans commentaire Fart. 4, § 2 ainsi rédigé, et qui est adopté sans contestation aucune dans la séance du 18 octobre 1888 : « Dans le cas où une société est déclarée en état de liquidation judiciaire, s'il a été nommé antérieurement un liquidateur, les fonctions de celui-ci cessent immédiatement. Il rend compte de sa gestion au liquidateur provisoire à la première réunion des créanciers » (1). Comme on le voit par la rédaction de Tart. 4, § 2 du projet, le rapporteur et la Chambre avec lui reconnaissent comme illégal et inutile le concours du liquidateur social et du liquidateur judiciaire, qui seul subsistera. Dans leur pensée, il y a la une dualité de fonctions, illégale, dangereuse pour les créanciers, onéreuse pour tous et ne profitant qu*aux agents salariés de cette double liquidation.

Comment ne point être étonné de voir cette thèse étrange et anti-juridique soutenue par le rapporteur lui même? Cependant il ne faudrait pas pousser l'étonnement trop loin. L'erreur de M. Laroze s'explique par deux choses : d'abord par cette désignation de liquidation judiciaire, si profondément dangereuse, lorsqu'elle se trouve appliquée h une société, et, qui plus est, à une société dissoute; ensuite par l'autorité naturelle et légitime, s'attachant aux décisions de la Cour de Cassation, qui, dans une question très voisine de celle qui nous préoccupe en ce mo-

(1) Y. Leoomte, Liq. jud,, p. 163.

ment et relative alors au projet de léforme delà loi des faillites de 1838y avait émis une opinion à laquelle s'est rattaché étroi-* tement le rapporteur de la loi du 4 mars 1889.

Avant cette loi, on discutait la question de savoir si une société de commerce dissoute pouvait être déclarée en faillite, et inversement si une société, déjà déclarée eu faillite, pouvait être dissoute, en un mot s'il était légal et logique d'admettre dans une même procédure le concours d'un syndic et d'un liquidateur social. La jurisprudence consacrée par deux arrêts très nets de la Cour de Cassation s'était établie dans le sens du concours (1).

Cette opinion était en réalité des plus rationnelles. Dans la procédure de faillite le débiteur est dessaisi sans doute, mais cela ne l'empêche pas de remplir un certain rôle, qui constitue la garantie et la sauvegarde de ses intérêts : il peut assister à la confection de Tinventaire, au dépouillement de sa correspondance, faire opposition aux transactions passées par lé syndic, élever des contredits aux titres de créance, présentés par les créanciers dans les assemblées de vérification et d'affirmation, porter plainte contre le syndic ou demander sa révocation, etc., en un mot, surveiller et contrôler les actes du syndic. S'il s'agit d'une société, cette société doit remplir le même rôle que

(1) C«8s.. 7 mai 1854, D., 54. 1. 203 et 21 janvier 1874, D., 74. 1. 312. Le premier décidait en termes formels que, la déclaration de faillite d'une société et le fait que cette société est déjà pourvue d'un syndic ne font pas obstacle à ce que le tribunal prononce ultérieurement la dissolution de la société et nomme un liquidateur à cette société, jusqu'alors représentée par tes administrateurs ou gérants.

Le second admettait que lorsqu'une société antérieurement dissoute et pourvue d'un liquidateur vient n être déclarée en faillite, l'organisation du syndicat de la faillite ne dessaisit pas le liquidateur, qui doit au contraire demeurer en fonctions pour exercer, à Tencontre de la masse représentée par le syndic, les droits et actions que h loi confère à tout failli, »ndividu ou société.

s*il s'agissait d'un individu. Seulement, comme elle n'a qu'une existence fictive et qu'elle ne peut agir que par représentants, ce rôle sera rempli par ses mandataires, ses représentants habituels, c'est-à-dire par les associés en nom, les gérants ou administrateurs, suivant qu'il s'agit d'une société de personnes ou de capitaux.

Mais si la société est à la fois dissoute et déclarée en faillite, sans distinguer si la dissolution a précédé ou suivi le jugement déclaratif, la société n'a plus ses représentants normaux, habituels, car la dissolution, en mettant fin à la société, a mis fin au mandat des gérants et administrateurs. Le représeatant, dès lors, quel sera-t-il, sinon le liquidateur, à qui il appartiendra de remplir le rôle dévolu au failli, de représenter l'être moral et de faire valoir les droits que la loi de 1838 confère au failli à rencontre de la masse? Mais la société est dissoute, elle n'existe plus; qu'importe alors, pourrait-on dire, un représentant de l'être moral? La société n'existe plus pour l'avenir, mais pour le passé elle survit pour les besoins de lu liquidation. Dès lors, n'est-il pas nécessaire, indispensable de faire représenter spécialement la société, les associés, pour assurer la garantie de leurs intérêts, qui ne sauraient trouver un défenseur suffisant dans le syndic agent de la masse. Il y aurait une injustice flagrante et une contradiction manifeste à empêcher les associés d'exercer, par l'intermédiaire de leur représentant naturel, le liquidateur, les droits conférés par la loi au failli. Ces droits doivent appartenir à une société même dissoute ou annulée, par cela même qu'elle est en faillite : ils font partie intégrante de la procédure (1).

Comme on le voit par ce rapide exposé, le concours du liquidateur social et du syndic, dans l'hypothèse d'une société

(1) Lyon-Caen et Reuault, Précis, II, d. 3114; Rousseau, Soc, 11, n. 2045; Pic, Faillite des .Voc, p. 158. — V. Trib. de comm. Seine, 25 fév. 1891, Annales, 9\. 1. 102.

de commerce à la fois dissoute et décharée en faillite, est non seulement légal, mais nécessaire, indispensable. Il serait illogique de repousser ce concours, car chacun de ces organes, liquidateur et syndic, répond à des besoins très nettement distincts et sauvegarde des intérêts opposés.

C'est donc là, semble-t-il, une opinion des plus justes et des plus rationnelles. Elle n*a pas été cependant adoptée en dernier lieu par la Cour Suprême, qui, revenant sur sa jurisprur dence précédente. Ta énergiquement contredite dans le rapport présenté par M. le président Larombière, au nom de la commission nommée par la Cour pour examiner le projet de loi relatif à la réforme des faillites (1).

Dans ce rapport, M. Larombière s'élève avec force contre la théorie jusque là admise en pratique et soutient que, dans Thypothëse d'une société qui est à la fois dissoute et déclarée en faillite, il est difficile de déterminer le rôle et les attributions du liquidateur, plus difficile encore d'en comprendre la nécesr site, et que le mandat judiciaire conféré au syndic suffit à tout. Finalement il propose, au nom de la commission, d'ajouter à l'art. 462 C. co. une disposition, interdisant formellement tout concours d'un liquidateur et d'un syndic dans une même faillite (2).

M. Laroze, rapporteur de la loi du 4 mars 1889 à la Chambre des députés, devait se trouver nécessairement en présence de l'opinion de la Cour Suprême, qui, par l'autorité habituelle et méritée s'attachant à ses décisions, l'influença à son insu profondément.

(1) Disons en passant que la majorité de la Gourde Cassation s'est monfréeiiostiie à la liquidation judiciaire, et quant à son principe et quant à ion organisation.

(2) Voir les termes mêmes du rapport de M. Larombière, lu le 7 juillet 1885 à rassemblée générale de la Cour de Cassation, Journal des Failli' te«. ^885, p. 381 à 395.

HOBSRT 13 ^^ ,

Ne voyant que les très nombreuses et très grandes analogies des procédures de la faillite et de la liquidation judiciaire, celle-ci n'étant qu'une atténuation de celle-là, ne s*apercevant pas que Topinion très discutable et très contestable delà Cour de Cassation en matière de faillite Test bien davantage, transportée dans rhypothèse de la liquidation judiciaire, par suite du non dessaisissement du liquidé et du rôle très important qu'il est appelé a jouer dans la procédure nouvelle, M. Laroze adopte entièrement cette opinion et propose dans son premier rapport, comme nous Favons déjà vu, un art. 4, § 2, aux termes duquel si une société déjà dissoute était admise à la liquidation judiciaire, le liquidateur social devait cesser immédiatement ses fonctions. L'art. 4 est voté sans contestation par la Chambre, mais repoussé par le Sénat, sur les observations de M. Demôle et de M. Léon Renault (1).

La Chambre, malgré les paroles très sages de M. Thévenel (2), maintient sa première opinion lorsque le projet revient devant elle. Mais le Sénat finit par l'emporter et l'art. 4, § 2 est définitivement voté après un accord complet entre les deux Chambres. Seulement, comme nous le verrous plus loin, il est admis, comme moyen de conciliation, que le liquidateur social pourra être nommé liquidateur judiciaire (3).

On ne peut que féliciter le Sénat d'avoir compris toifk ce qu'il y avait d'illogique et de contradictoire dans le système proposé par M. Laroze. C'est qu'en effet, si dans l'hypothèse d'une société à la fois dissoute et déclarée en faillite, on conçoit qu'il puisse paraître inutile de nommer un liquidateur et

(1) V. premier rapport nu Sénat ; Lecomle, Liq, jud., p. 269, et séance du 11 janvier 1889, Lecomle, p. 323.

(2) V. Séance de la Chambre du 7 février 1889, Lecomle, p. 400 s.

(3) Voir le deuxième rapport nu Sénat de M. Demôle, qui est ua exceK 1l*uI commentaire de l'art. 4, § 2 de la loi du 4 mars 1889, et dans lequel il expose très clairement les raisons multiples militant en faveur du mainrlicii des deux liquidateurs. •— Lecomte^ p. 441.

que la société semble suffisamment représentée par le syndic, Hgent snns doute de la masse mais aussi du débiteur, c'est-îidlre de la société, et réunissant dans ses mains tous les pouvoirs, si dans ce cas on comprend, dans une certaine mesure, la ihéorie soutenue par M. le président Larombièrc, on ne la comprend plus du tout dans son application à la liquidation judiciaire.

IJa raison très simple en est que, dans la procédure de la loi du 4 mars 1889, des modifications fondamentales sont intervenues, modifications qui la séparent très nettement de la raillite, si nettement que rien de semblable ne peut plus être soutenu. La société, admise à la liquidation judiciaire, n*est point dessaisie; elle reste à la tête de ses affaires et le liquidateur judiciaire qui lui est adjoint est un simple curateur chargé d'assister le débiteur, un simple conseil investi, dans rinlérêt des créanciers, du contrôle et de la surveillance de la gestion. Dès lors, si dans le cas de dissolution sociale suivie ou précédée de la liquidation judiciaire, vous n'admettez pas qne le liquidateur social puisse concourir avec le liquidateur judiciafîre, pt^r qui ferez-vous représenter la société? Qui exercera àes droits? Ses gérants? Ses administrateurs? Mais ils ont disparu depuis le jugement de dissolution qui a mis fin à lear mandat. Il faut donc à la société un représentant spécial et ce représentant ne peut être que le liquidateur, désigné par le jugement de dissolution ou choisi par les associés. La procédure de liquidation judiciaire, comme Ta dit M. Demôle, dâîis son i^apport du 21 février 1889, doit admettre le concours de deux volontés : volonté du débiteur agissant dans son intérêt propre, et volonté du liquidateur judiciaire agissant dans Fîntérêt de la masse.

La théorie de la Cour de Cassation, appliquée à la procédure de faillite, aboutissait à la concentration de tous les pouvoirs entre les mains du syndic, devenu non pas seulement le représentant de la masse, ce qui est son rôle normal, mais encore

le représentant exclusif de la société et des associés, associés en nom on actionnaires. Appliquée ii la liquidation judiciaire, elle aboutissait à Tanéantisscment même de la société et à la suppression de toute garantie pour les associés, dont les intérêts ne sauraient trouver un défenseur dans le liquidateur judiciaire, préposé à la garde des droits des seuls créanciers. De plus elle entraînait une contradiction flagrante : la loi nouvelle violait elle-même le principe fondamental de la procédure qu^elle organisait; le liquidateur judiciaire, de simple conseil, de simple curateur, devenait un liquidateur proprement dit, un gérant avec les pouvoirs les plus étendus. Cette contradiction du reste, la commission de la Chambre Tavait bien aperçue mais point d'une façon complète. M. F^aroze, dans un second rapport (1), faisait observer que Tinstitution nouvelle laissait au débiteur le soin d'accomplir de nombreux actes avec Tassistance du liquidateur judiciaire. Seulement, pour lui, ce droit était réservé au débiteur lui-même et ne pouvait être délégué à personne. Eu conséquence, dans Thypothèse d\ine société dissoute, ces actes devaient être accomplis par ceux-là mêmes qui auraient signé la requête à fin de liquidation judiciaire, c'est-à-dire par les associés en nom ayant la signature sociale ou par les directeurs ou administrateurs. M. Laroze n'oubliait qu'une seule chose, c'est que ces mandataires conventionnels de la société disparaissent par le seul effet du jugement de dissolution.

Maintenant que la conclusion se dégage nettement de tout ceci, et que nulle difficulté ne peut plus s'élever sur le principe même de la légalité du concours du liquidateur social et du liquidateur judiciaire, légalité consacrée en termes formels par l'art. 4, § 2, de la loi du 4 mars 1889, il nous parait nécesl- saire d'entrer plus avant dans la question, d'examiner cer-

taines difficultés qui ne manqueront pas d'être soulevées, et de

w (I) I^ecouile, p. 371,

chercher h préciser les attributions spéciales de ces deux organes, dont aucun est inutile.

Dans l'hypothèse d'une société dissoute et déclarée en faillite, lors du concours du liquidateur social et du syndic, il n'est peut-être pas toujours facile de déterminer les attributions de chacun d'eux, en l'absence de textes écrits et en face d'une jurisprudence aux lignes encore indécises et flottantes. Ce qui est toutefois certain, c'est que le liquidateur social, par suite de la présence du syndic, perd immédiatement la direction de la liquidation, qui légalement passe à celui-ci, devenant ainsi l'agent principal, le directeur de la procédure de faillite et de la liquidation. F^e liquidateur social exerce simplement le droit de contrôle que tout failli exerce pour lui-même, et devient le défenseur des intérêts particuliers des associés et actionnaires. Comme on le voit, son rôle est singulièrement effacé, et si par- "»i8 il parait sortir de cet effacement et agir, c'est comme délégué du syndic, comme auxiliaire de la faillite plutôt qu'en vertu d'un droit propre.

Son rôle est tout autre dans l'hypothèse d'une société admise à la liquidation judiciaire et dont l'admission à la procédure de laveur de la loi du 4 mars 1889 a été précédée ou suivie de sa dissolution. Les mêmes difficultés ne peuvent alors être soulevées, car ici le principe est certain.

Le liquidateur social n'aura plus des attributions effacées et secondaires; c'est lui qui remplira le rôle principal, vraiment actif; le liquidateur judiciaire, simple conseil, sera chargé de l'assister. C'est que la société, bien qu'admise à la liquidation judiciaire, n'est point dessaisie et, si sa capacité est restreinte, elle n'en reste pas moins à la tête de son patrimoine. Bien que dissoute, elle est représentée par son liquidateur social, qui, en tant que représentant d'une société admise au bénéfice de la procédure de la loi du 4 mars 1889, exercera totis les droits appartenant au débiteur liquidé. En se conformant aux conditions exigées par la loi, il fera les actes conservatoires, il pro-

cédera nu recouvrement des créances, à la vente des mepbles dispendieux à conserver ou susceptibles de dépréciation imminente, intentera les actions sociales, fera des transactions, etc., en un mot, il accomplira tous les actes de la procédure de liquidation judiciaire, ayant pour objet de répartir d'une mar nière égale entre tous les créanciers Tinsolvabilité de la société. Mais son rôle ne se bornera pas là. Il est, qu'il ne l'oublie pas, le représentant d'une sociéié non seulement en liquidation judiciaire mais encore dissoute, et dès lors, en tant que représentant d'une société dissoute, il a pour mission de liquider le patrimoine social et il doit faire tout ce qui est nécessaire, les dettes une fois éteintes, pour répartir l'excédent entre tous les associés.

Nous n'avons pas l'intention d'entrer dans l'examen détaillé des attributions et des pouvoirs du liquidateur sociaj, qui, nés de la force même des choses, sont déterminés par la jurispru* dence et par l'usage, à défaut de dispositions légales, à moins qu'ils ne l'aient été par la convention des parties. Disons simplement que ces pouvoirs sont toujours les mêmes, quel que soit le mode de nomination du liquidateur social, qu'il ait été nommé par justice, par les parties ou désigné dans les statuts. D'une manière générale on peut dire que l'on reconnaît au liquidateur social à peu près les mêmes pouvoirs qu'aux gérants et administrateurs de la société, non pour continuer les opérations sociales, mnis pour tout ce qui est nécessaire à l'extinction du passif, h la réalisation de l'actif et à la répartition du reliquat entre tous les associés dont il est le représentant.

En principe, on ne lui reconnaîtra pas avec raison le droit de négocier un concordat au nom de la société. Sans doute la société est admise à la liquidation judiciaire, et l'objet principal de cette procédure, c'est l'obtention d'un concordat qui remettra la société sur pieds et lui permettra d'entreprendre ^ une nouvelle phase d'exploitation, sous l'obligation contractée

par elle de payer un dividende. Cela est fort exact; mais la

société est dissoute, elle y.i être liquidée au sens propre du mot; elle va disparaître. Sa personnalité survit peut-être, mais uniquement pour les besoins de la liquidation, de cette liquidation qui est en opposition formelle avec le but du concordat. La société n'existe plus, son patrimoine ne forme plus qu'une masse indivise entre les associés. Dans ces conditions, de quelle utilité serait un concordai? Est-il même possible? Evidemment non (1).

Cependant celie théorie, si on la maintient dans ces termes

généraux, serait trop absolue. Il faut faire une distinction et

admettre le liquidateur social à négocier le concordat au nom

de la société, dans un cas spécial, dans le cas où il s'agit

d'une société de personnes, d'une société ayant des associés

responsables personnellement et solidairement du passif social.

Dans cette hypothèse un concordat, mais un seul, est possible :

le concordat par abandon d'actif-qui, n'ayant pas pour objet

ininiédiat de remettre la société à la tête de ses affaires, n'est

pas contradictoire à la liquidation proprement dite, et dont on

comprend aisément la très grande utilité, qui sera de libérer,

pour Tavenir, les associés solidaires par l'abandon de l'actif

social de toute obligation du chef de la société. Ce concordat

"aurais aucun avantage pour les sociétés anonymes, dont les

^'ïibrçs ne sont tenus du passif que jusqu'à concurrence du

"^^tit de leurs mises et du reste ne seraient pas libérés du

^^iiient dû sur les apports, ce versement faisant partie de

'''*»'^ îibandonné(2).

^*^s ne croyons pas utile d'insister sur toutes les opérations

^ ^** Lyon-Caenel Renault, Précis, II, n. 3134. liev. cril., 1885 p. 297. ' ^-«yon, 18 mars 1884, Journal des faillites, 1884, p. 195, D.. 84. 2. ^^ev, cril,, 1885, p. 297. Cet arrêt de Lyon est très intéressaul : il

^^ être contraire à Topinion émise par nous; il n'en est rien. Le cou- **^ homologue pur la Cour n'était pas un véritable concordat, mais de *^*es transactions intervenues entre les créanciers, les administrateurs

^^ acttonDaires.

susceptibles d'être faites par ie liquidateur social. Ce qui nous parait surtout intéressant, c'est de bien mettre en lumière le rôle véritable, joué par le liquidateur d'une société dont la dissolution a précédé ou suivi son admission h la procédure de la loi du 4 mars 1889, c'est de bien observer que ce rôle est le rôle principal, faisant de celui qui le remplit non pas un intermédiaire entre le liquidateur judiciaire et les associés, entre les créanciers et les actionnaires, ni un simple auxiliaire de la procéduie, mais l'agent le plus actif et le moins effacé.

En principe, le liquidateur social accomplira tous les actes avec l'assistance du liquidateur judiciaire, ce dernier n'ayant, conformément aux règles fondamentales de l'institution nouvelles, qu'un rôle de conseil. S'il s'élève des contestations entre les deux liquidateurs, on les résoudra comme celles qui s'élèvent entre le débiteur liquidé et le liquidateur judiciaire. Le liquidateur social pourra provoquer la révocation du liquidateur judiciaire, et celui-ci, dans le cas où le liquidateur social refuserait d'agir, se verra obligé d'agir seul, après avoir mis en cause ce dernier et après avoir obtenu l'autorisation du jugecommissaire.

Comme conclusion à ces notions un peu générales, il nous parait utile de préciser très brièvement les différences profondes, séparant nos deux organes, qui, malgré leur désignation identique, n'ont absolument rien de commun.

1° Le liquidateur social représente la société et les associés. Le liquidateur judiciaire doit être considéré avant tout comme l'agent des créanciers, comme le surveillant et le défenseur des intérêts de ces derniers.

2? Le liquidateur social a un rôle actif, prédominant; il liquide la société, c'est-à-dire il détermine l'excédent de l'actif social sur le passif et il le répartit entre les associés, au prorata des droits de chacun. Le liquidateur judiciaire, au contraire, ne liquide rien du tout; il a un rôle complètement effacé de conseil, de contrôle et d'assistance.

3* Le liquidateur social peut être nommé soit par les associés, soit par les statuts, soit par la justice. Le liquidateur judiciaire est toujours nommé par le tribunal de commerce et d'office, les créanciers ayant un simple droit d'avis.

4^ Le liquidateur social est un personnage privé, chargé d*une fonction exclusivement privée. Il n'en est pas de même du liquidateur judiciaire, considéré, ainsi que te syndic, comme un agent de la loi et dont la curatelle constitue un véritable service public.

50 Le8«rt. 224 et 230 C. pén. (loi du 13 mai 1863) doivent être appliqués au liquidateur judiciaire, la jurisprudence les appliquant au syndic : il y a identité de motifs. Ils sont inapplicables au contraire, cela va sans dire, au liquidateur social.

6* L'art. 463 C. co. doit être appliqué au liquidateur judiciaire comme au syndic, c'est-à-dire que pour pouvoir remplir les fonctions de liquidateur judiciaire, il faut n'être ni* parent ni allié du débiteur au quatrième degré inclusivement. Il est bien entendu que rien de tel n'est exigé pour le liquidateur social.

Nous savons que pour donner une satisfaction apparente à la Chambre et pour trouver en quelque sorte un terrain de conciliation, le Sénat a admis que le liquidateur social pourrait être nommé liquidateur judiciaire. « Toutefois, dit la partie finale de l'art. 4, § 2, de la loi du 4 mars 1889, il (le liquidateur social) pourra être nommé liquidateur provisoire ».

Dans ce cas il est certainement intéressant de savoir comment les choses se passeront. Faudra-t-il nommer immédiatement un nouveau représentant ii la société ou bien au contraire le liquidateur social, qui est passé liquidateur judiciaire, pourrat-il cumuler les deux (onctions? Cette dernière solution ne présentera, semble-t-il, que bien peu d'inconvénients, par cette raison très simple, que ce liquidateur sera investi de la confiance et des associés et des créanciers ; en outre elle aura l'avantage de centraliser la liquidation, les intérêts représentés

et d'éviter les frais. C'est précisément cette ceolralisation excessive qui nous paraît redoutable, centralisation qui aurait très sûrement plus d'inconvénients que d'avantages réels. L'équilibre serait rompu soit au profit des créanciers, soit au profit des associés; l'harmonie si vivement recherchée par la loi de 1889 deviendrait absolument illusoire, et on méconnaîtrait dnns son essence même l'esprit de la procédure de liquidation, qui est de laisser au liquidé ou h ses représentants la gestion de son patrimoine.

Il nous semble donc préférable, dans le cas où l'on invoquerait l'art. 4, § 2, in fine^ et où le liquidateur social serait nommé liquidateur judiciaire par suite des connaissances qu'il possède sur la situation réelle de la société, d'exiger la nomination d\iii nouveau liquidateur social. L'existence des deux liquidateurs nous parait nécessaire pour le bon fonctionnement de la procédure nouvelle. C'est là l'opinion de MM. Lyon-Caen et Renault, qui croient que les choses se passent ainsi au tribunal de commerce de la Seine (1).

Du reste on peut se demander quelle est, au demeurant, la valeur de la disposition finale de l'art. 4, § 2. Pour nous, elle est nulle; mieux que cela, cette disposition est regrettable et dangereuse : le liquidateur social étant passé liquidateur judiciaire, les associés n'auront plus, pour défendre leurs intérêts contre leur ancien représentant, devenu l'agent des créanciers, leurs adversaires naturels, qu'un liquidateur nouveau, incapable d'apprécier la situation exacte de la société et de sauvegarder les intérêts qui leur sont confiés à la dernière heure (2). ï^e législateur de 1889 aurait donc mieux fait de supprimer purement et simplement cette disposition.

(1) Lyon-Caen et Renault, Manuel, Appendice, p. 946; Bailly, Annales, 1889, p. 62, noie.

(2) Goiraud el Péricr, Liq.jud., p. 75 s.