BANQUEROUTE

Un commerçant, bien qu'il ait obtenu le bénéfice de la liquidation judiciaire, peut se voir poursuivi par le ministère public et condamné pour banqueroute, soit simple, soit frauduleuse^ dans le cas où il se serait rendu coupable d'un des actes prévus par les art. 585, 586et 591 C. co., et où cet acte vienta être plus tard découvert. Nous savons que dans ce cas, par application de l'art. 19, § 2-4*» de la loi du 4 mars 1889, sa liquidation judiciaire doit être transformée immédiatement en faillite : c'est là une obligation très étroite de la part du tribunal.

S'il s'agit d'une société admise à la liquidation judiciaire, il est bien évident que la société ne peut être poursuivie et condamnée pour banqueroute. La banqueroute, qui, suivant les hypothèses, constitue soit un délit, soit un crime, ne peut frapper qu'une personne physique : la société, être moral, être de

raison, ayant une existence simplement future, ne saurait pas plus être atteinte par les peines de la banqueroute, qu'elle ne Test par les déchéances et les incapacités de la liquidation judiciaire ou de la faillite. C'est là, semble-t-il, une règle de pur bon sens qui doit recevoir son application dans tous les cas, qu'il s'agisse d'une société de personnes ou d'une société de capitaux.

Cependant, dans Thypothèse d'une société anonyme, la règle que nous venons d'énoncer s'appliquera de la manière la plus large et la plus absolue. Non seulement la société, en tant que société, que personne morale ayant une existence propre, ne pourra être frappée des peines de la banqueroute, mais il en sera de même pour tous ses membres, pris individuellement, actionnaires et administrateurs : ils ne sont pas commerçants.

Il y a là assurément quelque chose d'excessif, en ce qui concerne du moins les administrateurs : le plus souvent si la société anonyme voit ses affaires arrêtées, son avenir compromis, ses actionnaires ruinés, toute la faute en revient à ceux qui la dirigent et qui ne reculent pas devant l'accomplissement des actes constitutifs de la banqueroute, tels que des emprunts exagérés, la circulation d'effets ou autres moyens ruineux pour se procurer des fonds, etc., etc. Dès lors pourquoi ne pas frapper ces administrateurs comme de simples commerçants? Est-ce parce que les intérêts qui leur sont confiés sont parfois considérables, et que les ruines qu'ils causent et accumulent autour d'eux sont énormes et irréparables? Sans doute ils sont responsables civilement. Mais cette responsabilité purement civile suflfit-elle et pourquoi ne la fortifierait-on pas de la responsabilité pénale? Du reste, nous sommes bien loin d'être les premiers à faire cette remarque dont on a compris la vérité depuis longtemps. En 1884, imitant en cela certaines législations étrangères (joi italienne, art. 863 ; loi allemande, art. 214), le projet de loi, qui fut alors adopté par le Sénat et qui comprenait une refonte complète de notre législation des sociétés,

purUit dans son article 102 : « Seront passibles des peines édictées en Tart. 402 C. pén. les administrateurs ou directeurs d'une société anonyme, qui, en cette qualité, se sont rendus coupables des faits prévus aux art. 585, § 2, 3, 4 ; 586, § 4, 5, 6; 591 C.co. ». Seulement, comme nous Tavons vu, ce projet, beaucoup trop considérable, ne put être voté par les deux Chambres, faute d'une entente entre elles. Quant à la loi du 1®^ août 1893, qui ne résout que les questions les plus urgentes, elle garde le silence sur la réforme que nous serions heureux de voir réaliser (l).

Toutefois il est bien certain que si, ni la société anonyme ni les actionnaires et administrateurs ne peuvent être poursuivis pour banqueroute, la société peut se voir supprimer le bénéfice de la liquidation judiciaire : on appliquera purement et simplement Tart. 19 de la loi du 4 mars 1889.

Dans rhypothèse d'une société en nom collectif ou d'une commandite, les choses se passent différemment : si la société ne peut être poursuivie pour banqueroute, il en est autrement des associés responsables personnellement et solidairement du passif social. La banqueroute peut les atteindre tous ou seule-

(1) Avant lu loi du i*^ août 1893, il était un cas cependant où les administrateurs pouvaient être poursuivis et condamnés pour banqueroute : c'était celui où la nullité de la société étant prononcée, les administrateurs, à qui elle était imputable, étaient déclarés responsables solidairement du passif social et considérés par certains arrêts (Cass., 19 fév. 1884, Journ, des failL, 1884, p. 177) comme formant une société en nom collectif et comme étant susceptibles d'être déclarés en faillite. Dans cette hypothèse, ceux qui adoptaient cette jurisprudence devaient admettre que ces mêmes administrateurs ) ouvaient être poursuivis et condamnés pour banqueroute : le point de départ une fois accepté, il fallait aller évidemment jusqu'au bout. Celte jurisprudence, qui déjà nous paraissait très contestable, nous semble ne pouvoir plus être soutenue, depuis que les administrateurs, avec la loi de 1893, ne sont plus responsables que du simple dommage causé aux tiers par la nullité de la société.

ment quelques-uns d'entre eux, de même que la liquidation judiciaire de la société peut avoir pour conséquence la liquidation judiciaire des uns et la déclaration de faillite des autres. Il n'y a pas entre eux d'indivisibilité de situation et, plus que jamais, depuis la loi du 4 mars 1889, chacun doit être traité selon ses actes, et être responsable de sa propre faute, ce qui n'est que très logique et très juste.

Le ministère public, malgré l'admission de la société à la liquidation judiciaire, aura donc le droit de poursuivre ceux des associés personnels qui lui paraîtront s'être rendus coupables des actes constitutifs de la banqueroute. S'ils sont tous enveloppés dans la même poursuite et tous condamnés, la liquidation judiciaire de la société devra dès lors être convertie en faillite ; si quelques-uns seuls sont coupables, le tribunal appréciera.

CONCLUSION

Il nous reste, en terminant, à préciser les conclusions qui se dégagent de cette étude.

Le législateur du 4 mars 1889 a eu, pour nous, parfaitement raison d'appliquer aux sociétés la liquidation judiciaire, et de leur permettre de demander le bénéfice de cette procédure rapide, qui sauvegarde d'une façon très sûre les droits des créanciers et des associés, et qui présente l'immense avantage de hâter et de faciliter singulièrement la reprise des affaires sociales. L'être moral, admis à la liquidation judiciaire et échappant par là même aux dangers du dessaisissement pourra très promplement obtenir son concordat et fournir une nouvelle carrière, peut-être très prospère, ce qui, dans bien des cas, évitera un désastre complet et irrémédiable.

Le législateur a eu raison encore d'assimiler ici les sociétés aux simples commerçants et d'appliquer les mêmes règles aux uns et aux autres. Le besoin d'une procédure spéciale aux sociétés ne se faisait pas à vrai dire sentir, et les principes généraux que la loi nouvelle posait étaient sufllsants.

Seulement, il est dans la loi du 4 mars 1889 une chose très regrettable. Si elle a pensé à appliquer la liquidation judiciaire aux sociétés, elle n'a pas, un seul instant, songé k éclairer par quelques dispositions les diflicultés nombreuses qui devaient naître ici forcémcnl. Certes, nous ne demandions pas pour les sociétés une loi spéciale, ni même un titre spécial, bien que l'intérêt du sujet fût de nature à justifier largement notre exigence. Mais la loi ne pouvait-elle pas, au moins dans quelques

textes très précis et très nets, prévoir et résoudre les contestations les plus importantes? Même ne devait-elle pas saisir avec empressement l'occasion, qui se présentait à elle, de trancher les difficultés qui allaient être communes à la liquidation judiciaire et à la faillite, difficultés aujourd'hui simplement résolues par une jurisprudence vague, incertaine et flottante? Elle devait le (aire avec d'autant plus de raison, semble-t-il, que beaucoup de législations étrangères ont pris soin de consacrer plusieurs dispositions, toujours très intéressantes, à leur procédure de cessation de paiements, appliquée aux sociétés. Telles sont la loi fédérale allemande du 10 février 1877, qui examine la faillite des sociétés à la (in du livre II, § 193 a 201, le code italien du l*'*' janvier 1883 qui coordonne dans le titre VII, art. 846 à 854, les principes devant régir les sociétés commerciales ; le code espagnol du 1*'' janvier 1886, qui contient une partie consacrée aux faillites des sociétés (sections VII et VIII) et même certains articles spéciaux a la cessation de paiements des compagnies de voies ferrées ou de travaux publics ; enfin la loi anglaise du 25 août 1883, qui renferme certaines dispositions relatives à la cessation de paiements d'un ou de plusieurs associés ordinaires (partner), et la loi du 7 août 1862, modifiée sur quelques points de détail par la loi du 18 août 1890 et exclusivement relative à la cessation de paiements et à la liquidation des sociétés enregistrées, correspondant à nos sociétés par actions.

Certes notre intention n'est point de faire, dans nos brèves conclusions, une étude complète de droit comparé. Non. Seulement, en terminant, nous tenons à montrer qu'avant nous la plupart des législations étrangères qui nous environnent ont songé à modifier leur droit des faillites, qu'elles ont recherché les moyens les plus propres à sauvegarder les intérêts des créanciers, tout en ne se montrant pas d'une sévérité souvent injuste et toujours dangereuse vis-h-vis du débiteur en état de cessation de paiements, enfin que toutes, à l'exception de TAngle-

terre, qui a établi des règles spéciales pour les sociétés enregistrées, font comme nous l'application aux sociétés de leur procédure nouvelle.

Au point de vue des modifications apportées par les différents peuples à leur droit des faillites, on peut grouper les législations étrangères en trois catégories : 1** celles qui admet* tent le«ursis de paiements ; 2* celles qui organisent, en dehors du cadre de la faillite, une procédure non infamante, dite de concordat préventif au amiable; 3^ celles qui, au lieu de deux procédures parallèles, ont incorporé la liquidation de faveur dans la faillite même et n'admettent par suite qu'une seule procédure, aboutissant soit a un arrangement homologué par justice, soit à la faillite, qui se poursuit alors sur les derniers errements de la liquidation (1).

Pour les législations du premier groupe (code hollandais de 1838, loi belge du 18 avril 1851, code italien du 1*' janvier 1883) qui admettent le sursis de paiements, nous ne dirons rien : cette procédure spéciale est en effet en complète défaveur et très rarement appliquée (2); on lui reproche avec raison d'être insuffisante et d'abandonner aux sévérités de la faillite une trop grande quantité de débiteurs honnêtes et intéressants.

Les législations du second groupe admettent au profit des débiteurs de bonne foi, en état de cessation de paiements, une procédure de faveur plus expéditive que la faillite, et dont l'objet est de faire obtenir à ceux qui en bénéficient un concordat, voté aux mêmes conditions de majorité que les concordats après faillite. Si le concordat est homologué, le débiteur reprend possession de son patrimoine et recouvre son entière capacité; s'il est rejeté, la faillite est déclarée «t se poursuit selon les règles ordinaires, sans qu'il soit tenu aucun compte de la procédure préparatoire qui n'a pas abouti. II y a sans

"fc..

(1) Thaller, Faillites en droit comparé, I, ch. II, p. 203 s.

(2) En Belgique il y a eu seulement 44 sursis de paiements en 15 années.

doute, dans chacune des législations admettant le concordat préventif, des règles particulières de détail, mais tels en sont les principes généraux.

La loi genevoise du 2 décembre 1880, la loi belge du 29 juin 1887, la loi fédérale suisse du 11 avril 1889, qui ont adopté l'institution du concordat préventif, sont muettes sur son application aux sociétés.

Dans la pratique, néanmoins, cette application leur est faite.

Le grave reproche que Ton peut adresser à cette institution, appliquée aux sociétés, est absolument le même que celui qu'on lui adresse dans son application aux individus. Si la faillite vient à s'ouvrir par suite de Téchec des propositions concordataires, il est extrêmement fâcheux qu'on ne tienne aucun compte des errements de la procédure préparatoire. Pourquoi recommencer une procédure présentant toutes les garanties désirables?

Cet inconvénient n'existe pas dans les législations du troisième groupe, Iqui admettent bien une procédure de faveur pour les débiteurs honnêtes, mais qui incorporent cette procédure dans la faillite, de telle sorte que si In faillite est plus tard prononcée, elle se poursuit alors sur les derniers errements de la liquidation. Telles sont la loi anglaise du 25 août 1883 et notre loi du 4 mars 1889.

Suivant la loi anglaise de 1883 (1), lorsqu'un fait motivant la liquidation est allégué contre un débiteur, un séquestre ofSciel est nommé, qui administre le patrimoine de ce débiteur, convoque les créanciers et s'entremet pour la conclusion d'un concordat. Si le concordat est accordé, le débiteur est libéré, recouvre l'administration de son patrimoine et n'encourt aucune déchéance ou incapacité. S'il est rejeté, la faillite est déclarée, mais la procédure antérieure reste acquise, et l'on procède immédiatement à la réalisation des biens.

(1) V. Lyon-Caen, La loi anglaise sur la faillite du 25 aoâl 1883,

Cette procédure de droit commun, introduite évidemment surtout en vue de la cessation des paiements d'un simple débiteur, commerçant ou non, s'applique aux sociétés anglaises correspondant a nos sociétés en nom collectif, et portant le nom de « partnerships ». Ces sociétés, régies par la loi du 14 août 1890, qui, contrairement aux habitudes du droit anglais, rassemble en un texte des règles auparavant dispersées, ont ceci de particulier, qu'elles ne constituent pas de personnes morales. Malgré cette absence de personnalité morale, elles peuvent être soumises h la procédure du concordat préventif de 1883 (1). Seulement l'usage veut que la Cour, apprenant que la société n'est plus en état de faire face à ses engagements, en prononce la dissolution.

Quant aux sociétés enregistrées, «the joint stock companies », correspondant à nos sociétés par actions, elles sont, dans le cas de ciessation de paiements, soumises à une procédure spéciale aboutissant à une véritable liquidation, « the winding up by court ». La société est dissoute, on nomme un liquidateur officiel, chargé de procéder à la liquidation, qui est définitive, et qui, une fois faite, implique cessation et mort de l'entreprise : la société ne peut pas obtenir de concordat.

C'est là précisément pour nous le côté vraiment défectueux du système anglais ; il est excessif et pose une règle trop générale, qui a, sans doute, pour objet la protection quand même du crédit public, mais qui, dans certaines hypothèses, entraînera la ruine définitive d'une entreprise pouvant encore fournir une nouvelle carrière peut-être prospère.

L'Allemagne a simplifié son droit des faillites par la loi fédérale du 10 février 1877, qui est obligatoire dans tout l'empire et a fait ainsi disparaître les législations locales des différents Etats.

Par cette loi de 1877, elle établit une procédure toute spé-

(1) Afin, de lég. étrang,, 1883. Notice de M. Ch. LyoD-Caen, p. 80 s.

ciale» dite « du concours », qui est sans doute tr^s simple, mais qui demeure inférieure à notre droit des faillites, à cause des complications de raisonnement que nécessitent ses diverses règles (1).

Le « concours » s'ouvre sur la demande du débiteur ou des créanciers. Il entraîne le dessaisissement du débiteur dont le patrimoine est administré par un syndic, assisté d'un comité de créanciers. Cette procédure a ceci de particulier, que sa clôture a pour effet de mettre fin à toutes les déchéances attachées à Fétat de faillite : elle nous apparaît ainsi comme étant dirigée plutôt contre les biens que contre les personnes.

Celte législation de 1877, qui, à certains points de vue, se rapproche considérablement de notre procédure de faillite, s^applique aux sociétés, bien qu'en Allemagne la thèse de la personnalité des associés, en dehors des associations coopératives enregistrées, n'ait que de rares adhérents (2). Nous n'avons pas ici à exposer les raisonnements quelque peu subtils à l'aide desquels les Allemands justifient la déclaration de faillite des sociétés. Disons simplement qu'ils sont très loin d'être toujours logiques : d'une part, ils autorisent la conclusion d'un concordat dans une société en nom collectif et dans une société anonyme, bien qu'ils posent comme principe que la faillite a dissout de plein droit la société ; d'autre part, après avoir admis le concordat pour ces deux espèces de sociétés, ils l'interdisent pour les sociétés coopératives.

La faillite d'une société anonyme a en outre ceci de particulier en Allemagne : elle peut être motivée non pas seulement par son impossibilité de payer, mais par son insolvabilité, sans qu'aucun embarras se trahisse dans le service des paiements (3).

Enfin les créanciers sociaux n'ont pas, dans les faillites indi-

\i) Thaller, Faillites en dr. comp., II, p. 321.

(2) Thaller, op. cit., II, p. 315.

(3) Thaller, op. cit., II, p. 317.

viduelles des associés^ une situation aussi avantageuse qu'en France. Ils n'ont le droit de se faire coUoquer que pour le reliquat non couvert par le dividende social.

Comme on peut le voir par cet exposé très rapide, si les législations étrangères ont à peu près toutes cherché à adoucir leur droit des faillites, elles n'ont pas, à l'exception de l'Angleterre, qui a établi un droit spécial pour les sociétés par actions, aoagé d'une manière générale à créer de procédure particulière pour la cessation de paiements des sociétés. Toutes leur appliquent en principe le droit commun, posé pour les simples particuliers. Elles ne sont intervenues que pour résoudre quelques difficultés de détail, et il faut reconnaître que leur intervention a ^té le plus souvent heureuse.

Quant à nous, nous en serons réduits à laisser à la doctrine et à la jurisprudence le soin de compléter l'œuvre du législateur de 1889. Il faut espérer que, n'étant pas emprisonnées diins des textes toujours plus ou moins étroits, elles sauront, dans leur œuvre d'achèvement, s'inspirer des nécessités de la pratique, tout en restant dans les vrais principes de la liquidation judiciaire.

V V PAR LE PRÉSIDENT DE LA THESE : Vu : Le Doyeu,