COMMERCIALITE DE LA SOCIÉTÉ

La liquidation judiciaire n'est qu'une faillite atténuée, une sorte de bénéfice accordé a ceux-lîi mêmes qui sont susceptibles d'être déclarés en faillite. Par suite, la règle ici ne peut être que certaine : la faillite concernant les seules sociétés qui sont commerciales dans la forme et dans le fond, la faillite étant pour ainsi dire leur privilège, celles-ci seules peuvent demander et obtenir leur mise en liquidation judiciaire, conformément à la loi du 4 mars 1889. Tel est le principe.

Depuis la loi du 1*^' août 1893, une exception a été faite en ce qui concerne les sociétés civiles par actions, qui peuvent désormais être déclarées en faillite et partant être admises à la liquidation judiciaire. Mais étudions d'abord le principe, nous examinerons ensuite l'exception.

Pour obtenir la liquidation judiciaire, une société doit être commerciale ; civile, elle sera soumise îi la procédure très mal définie de la déconfiture. Une situation totalement différente sera donc faite à une société, selon qu'elle aura tel ou tel carac-

Est-elle commerciale ? Le tribunal, si elle se trouve dans les conditions exigées par la loi et si elle en fait la demande, nommera un liquidateur, chargé d'assister les gérants dans leurs diverses opérations, et surveillera par Tintermédiaire du jugecommissaire. Les créanciers formeront une masse, régie par Tégalité la plus parfaite ; ils pourront critiquer certains actes accomplis dans la période dite suspecte. La procédure sera rapide, peu coûteuse et surtout très sûre.

Est-elle civile ? On pourra simplement la mettre en liquidation ordinaire. Le tribunal civil fera choix d*un liquidateur, qui procédera a la constatation du passif et a la répartition de l'actif. Ce liquidateur, représentant à la fois et les créanciers et les associés, se trouvera en posture singulière et devra prendre parti entre des intérêts opposés. Il ne pourra attaquer les actes antérieurs au jugement de dissolution; les créanciers ne formeront point une masse et conserveront leur droit de poursuite individuelle contre la société. Dès lors plus d'égalité entre eux; la sauvegarde de leurs droits sera livrée aux hasards d'une poursuite plus ou moins rapide, plus ou moins rigoureuse, et les absents seront sacrifiés.

L'intérêt de la distinction de la société civile et de la société commerciale est donc immense, au point de vue qui nous occupe : la société de commerce seule pourra obtenir sa mise eik liquidation judiciaire, et la procédure qui en sera la conséquence, seule assurera pleinement le respect des droits des créanciers.

Quand est-ce donc qu'une société est commerciale ou civile? Ëxiste-t-il un critérium certain, nous permettant de faire nettement cette distinction, qui du reste, à tant d'autres points de vue, présente de l'intérêt?

Sans vouloir nous lancer dans les développements que comporterait cette question, qui a été fort discutée et qui n'entre que très indirectement dans le sujet que nous nous sommes proposé de traiter, nous dirons simplement que pour établir la dis-

tiiictioD des sociétés commerciales et des sociétés civiles, il faut s'attacher au même principe que pour distinguer les individus commerçants des individus non commerçants : c'est à la nature des opérations faites par la société qu'il faut s'attacher exclusivement. Fait-elle des opérations, présentant tous les caractères des actes de commerce? Les fait-elle habituellement et profes* sionnellement? Elle sera société de commerce.

Fait-elle, au contraire, des actes qui manquent d'un des éléments nécessaires pour la commercialité ? Elle sera société civile (1).

De méaie qu'un commerçant fait des actes non commerciaux, et un non commerçant des actes ayant le caractère commercial, une société de commerce peut faire des opérations civiles et une société civile des opérations commerciales. Pour déterminer dans cette hypothèse le caractère de* la société, il faudra poser la question du principal et de l'accessoire, et prendre en considération les actes les plus fréquents et les plus importants. Quelques actes de commerce isolés ne suffiront pas pour attribuer le caractère commercial à une société qui fait principalement des opérations civiles (2).

Quant aux sociétés civiles par leurs opérations et ayant adopté une forme commerciale, on les a considérées, jusqu'à une époque toute récente, comme des sociétés purement civiles, alors même qu'elles eussent été constituées par actions, et qu'elles eussent fait les opérations les plus nombreuses, les plus diverses et les plus importantes. Il ne pouvait, disait-on, dépen-

(I) Coss.. 21 juillet 1873, S., 73. 1. 456. — Cass., 18 déc. 1871, S., 71, 1. 1%. — Cîiss., 16 juin 1874, S., 74. 1. 345. — Paris, 8 mais 1889, Journal des Sociétés, 1889, p. 194. —V. Rousseau, Sociétés, I, n. 101 s. — Lyon-Caen et Renault, I, n. 277. — Bravard, Droit commercial, I, p. 189; Rivière, p, 68 s.; Ribéreau, consultation Négrié et Véron, liquidateurs judiciaires, contre Société industrielle de Bordeaux.

(2| Cass.. l»"" juillet 1878, S., 78. 1. 414. — Cass., 17 mars 1866. D., 66. 1. 428; 12 mai 1875^ D., 76. 1. 320.

dre des parties, par leur seule volonté, de rendre commerciaux des actes qui, par leur nature ou leur objet, n*ont aucun des cléments nécessaires pour constituer un acte de commerce, pour transformer ainsi une société civile en une société commerciale, et entraîner par suite l'application de toutes les conséquences de la commercialité. Dès lors avec beaucoup de logique, on appliquait aux sociétés civiles à forme commerciale les règles relatives à la forme et non celles qui se lient a la nature des opérations. Certes la distinction n'était pas toujours facile à faire, et on pouvait Taccuser d'être subtile; elle donnait lieu, dans la pratique, à de très nombreuses difficultés. Mais tout le monde était d'accord pour reconnaître que ces sociétés ne pouvaient être déclarées en faillite, et partant demander l'application de la procédure nouvelle, instituée par la loi du 4 mars 1889.

Si en théorie cette doctrine se défendait bien, elle aboutissait en pratique a des conséquences illogiques, regrettables, presque désastreuses, qui se manifestaient surtout pour les sociétés civiles par actions (1). Pourquoi enlever en effet aux créanciers de ces sociétés les avantages qu'ils auraient trouvés

(1) C'est que les sociétés civiles, constituées nous la forme du uom collectif ou de la commandite simple, sont très rares. Du reste, elles n'embrassent qu'un champ très restreint d'opérations, si bien que leur liquidation, n'étant jamais très importante, est rarement désastreuse.

Il en est autrement des sociétés civiles par actions : elles sont nombreuses et ont une importance parfois colossale, la forme par actions présentant de très grands avantages, dont )e plus importaut, sans con* leste, est de centraliser des capitaux considérables et de faciliter singulièrement la circulation, sur le marché, des titres sociaux. Comme exemples de sociétés civiles par actions, on peut citer : les sociétés paradions ayant pour objet le trafic des immeubles, les sociétés minières, les sociétés exploitant des concessions d'eaux, spécialement celles chargées de l'alimentation des villes, les sociétés concessionnaires d'eaux thermales, les sociétés d'exploitations agricoles, etc,

dans une société commerciale ? Pourquoi leurs droits ne seraient-ils pas pleinement sauvegardés, et une juste répartition de Factir ne serait-elle pas assurée entre eux ?

La liquidation ordinaire de la société, prononcée à la suite d'un embarras quelquefois momentané, aboutissait toujours à un désastre social, dans lequel les droits des créanciers étaient le plus souvent sacrifiés. Or quand une entreprise prend des proportions telles que la société, qui Ta pour objet, adopte la forme de la société anonyme ou de la commandite par actions, c*est qu'elle fait des spéculations nombreuses et importantes, exigeant que les actionnaires et les créanciers jouissent de toutes les garanties dont ils jouiraient dans une société de commerce. Pourquoi distinguer dans les sociétés paradions celles qui sont civiles et celles qui sont commerciales? Pourquoi soumettre les unes et les autres à une procédure difi*érente, dans Thypothèse de leur cessation de paiements?

N'y a-t-il pas dans les deux cas identité d'intérêts? Du reste lorsqu'un tiers contracte avec une société par actions, lorsqu'il souscrit des obligations par elle émises, se préoccupe-t-il vraiment de son caractère juridique, de sa forme et des garanties qu'il y suppose attachées ? En outre, il est loin d'être facile de reconnaître si une société par actions a le caractère civil ou le caractère commercial. Nous avons vu des tribunaux rendre des décisions contradictoires. Dès lors il est certain que le gros public ne comprendra rien et qu'il sera très étonné, lorsqu'il saura qu'il n'a pas le droit d'invoquer les avantages de la loi commerciale. Enfin les sociétés par actions sont toutes des sociétés fondées sur le crédit, des sociétés qui canalisent et centralisent les capitaux pour pouvoir entreprendre des opérations parfois colossales. Voilà leur véritable caractère et leur trait commun. Dès lors pourquoi, sous le spécieux prétexte que certaines sont purement civiles, les faire échapper à la faillite, et leur enlever le droit de réclamer le bénéfice de la liquidation judiciaire, qui offrira à tous les intéressés des garanties beau-

coup plus sérieuses que la procédure mal définie de la liquidation ordinaire des sociétés, abandonnée à l'arbitraire des tri« bunaux (1)?

Du reste les inconvénients que présentent la simple liquidation d'une société civile par actions et l'impossibilité de la déclarer en faillite ou de lui appliquer la procédure nouvelle de la loi du 4 mars 1889, ont été mis en lumière par des faits récents. Nous voulons parler de la liquidation de l'infortunée société de Panama, qui a été déclarée société civile par un arrêt de la Cour de Paris du 8 mars 1889. De ce caractère civil sont résultées des conséquences logiques, mais vraiment inattendues : d'abord l'incertitude sur la limite de la responsabilité des actionnaires, dont nous n'avons ici rien h dire (2); puis l'impossibilité d'accorder à la société la liquidation judiciaire^ c'est-à-dire l'impossibilité de disposer de l'actif et de le répartir, dans l'impuissance de recourir aux modes rapides et peu coûteux du droit commercial ; ensuite la faculté, pour les obligataires les plus pressés et les plus diligents, de se faire rembourser intégralement, aux dépens de la masse des créanciers, en obtenant le plus vite possible des jugements en leur faveur. La situation parut alors tellement fâcheuse, qu'une loi spéciale a été faite pour soumettre, au moins en partie, la société dont il s'agit aux règles de la faillite et de la liquidation judiciaire. C'est la loi du 1*' juillet 1893, qui a suspendu le droit de poursuite individuelle des créanciers et Ta concentré entre les mains d'un liquidateur, appelé syndic, et nommé par la justice (3).

(1) Garraud, Des liquidalioDs judiciaires, de leur pratique el de leur légalité, Journal des faillites t 1882, p. 149 s.; BuUelin de la Société de législation comparée, article de M. Lyon-Caen, 1875, p. 245 à 251.

(2) Y. cependant le célèbre arrêt de la cour de cassation du 21 fév. 1883, S., 84. 1. 361, note Labbé.

(3) Une loi était-elle vraiment nécessaire pour la liquidation de la société de Panama? N*aurait-il pas suffi de dire que la société serait considéré 9>

v^oogie

La législation anglaise relative aux sociétés pnr actions est plus logique que la nôtre : elle soumet à une liquidation uniforme toutes les sociétés du même type, les sociétés enregistrées qui correspondent à nos sociétés anonymes. Comme nous l'avons vu, on peut faire des réserves sur cette liquidation et sur les avantages de ses résultats; mais ce dont il feut féli« citer le législateur anglais, c'est de ne point avoir fait une distinction, souvent subtile el toujours arbitraire, entre les sociétés par actions commerciales et les sociétés du même type réputées civiles.

De même les art. 174 et 208 du code de commerce allemand, modifiés par une loi du 11 juin 1870, décident que toute société en commandite par actions ou anonyme est considérée comme société de commerce, lors même que son objet n'aurait rien de commercial.

En France, à la suite de la malheureuse liquidation de la société de Panama, on finit par comprendre les dangers de la théorie existante, et Ton songea à régler d'une façon plus exacte et plus logique la condition légale des sociétés ayant un objet civil et revêtant une forme commerciale. C'est là un des objets principaux de la loi du 1'''' août 1893, qui n'a pas opéré une refonte complète de la législation de 1867, et qui n'a fait simplement que reloucher la loi ancienne sur un certain nombre de points et lui apporter les modifications paraissant les plus nécessaires et les plus urgentes.

Dans le nouvel art. 68, ajouté par elle a la loi de 1867, elle dispose : « Quel que soit leur objet, les sociétés en commandite ou anonymes qui seront constituées dans les formes du code

comme une société commerciale, avec toutes les conséquences de cette qualification dans Je passé et l'avenir?

Pour les détails : V. Tlialler, Quelques réflexions sur Panama, Annales 1893, II, p. 151; Commentaire delà loi du i^^ juillet 1893^ par Paul Bressolies,

de commerce ou de lu présente loi^ seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce >». De ce qu'une société anonyme ou en commandite par actions, civile par son objety doit être traitée comme une société commerciale, il en résulte évidemment qu'elle peut être déclarée en faillite, et partant, obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire.

I/art. 68 nouveau de la loi du 24 juillet 1867 s'applique certainement aux sociétés ayant un objet civil, qui ont la forme de la société anonyme ou de la société en commandite par actions. Mais il ne s'applique pas, et cela de la façon la plus sûre, aux sociétés civiles ayant adopté la forme en nom collectif. Celte forme de sociétés n'est point visée par la loi, qui nous parle simplement de sociétés en commandite et de sociétés anony* mes.

Il reste une forme de sociétés au sujet de laquelle, en présence du nouvel art. 68, un doute sérieux peut s'élever. Il s*agit de la société en commandite simple ou commandite par intérêts. Une société, civile quant à la nature de ses opérations, devient-elle commerciale par l'adoption de cette forme de société, et en conséquence peut-elle demander l'application de la procédure nouvelle, établie par la loi du 4 mars 1889.

Si l'on s'en tient à la lettre de la loi du i^' août 1893, il faut décider que la nouvelle disposition est générale, qu'elle parle simplement des sociétés en commandite et qu'elle comprend par suite et la commandite par actions et la commandite par intérêts. Toutefois, malgré les termes si généraux du nouvel article 68, nous pensons que l'on doit restreindre son application aux seules sociétés par actions, sociétés anonymes ou sociétés en commandite par actions (1). De quelles sociétés en effet, s'est préoccupé le législateur de 1893? Uniquement des sociétés par actions. Elles seules l'ont intéressé. Le rapport

(1) Lyoo-Caea et Renaull, Droit commercial^ t. U, Soc, Appendice, loi du iv août 1893, p. 34.

fait à la Chambre des députés vise seulement ces sociétés, et le rapport fait au Sénat ne mentionne à titre d^exemples que des sociétés par actions. Dans la discussion, on a souvent rapproché la disposition de la loi nouvelle de celle qui se trouvait dans le projet voté en 1884 par le Sénat, et cette disposition parlait seulement des sociétés civiles qui divisent leur capital en actions. Enfin on s'est laissé évidemment influencer par la législation allemande, qui, modifiée par la loi du 11 juin 1870, n'a commercialisé que les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Pour toutes ces raisons, nous estimons que malgré les termes généraux de la loi du 1»' août 1893, les sociétés en commandite par intérêts, civiles par la nature de leurs opérations, demeurent civiles, n'acquièrent pas le caractère commercial et ne peuvent pas en conséquence être mises en liquidation judiciaire, conformément aux principes de la loi du 4 mars 1889.

Cette solution est logique et nullement contradictoire. Les sociétés en commandite par intérêts, civiles par la nature de leurs opérations, n'embrassent pas des affaires assez multiples et assez importantes, elles ne sont pas en relations avec un assez grand nombre de personnes, pour que la seule adoption d'une forme commerciale leur fasse acquérir le caractère commercial, pour que la forme emporte le fond. Comme le disent fort bien MM. Lyon-Caen et Renault, a-t-on jamais proposé d'admettre que les sociétés en nom collectif, ayant un objet civil, seraient des sociétés de commerce?

Des termes généraux du nouvel art. 68, ajouté h la loi du 24 juillet 1867, et de ce que le caractère commercial est attribué aux sociétés anonymes ou en commandite par actions ayant un objet civil, faut-il conclure que les actes faits par ces sociétés deviennent des opérations commerciales?

Pour nous, nous estimons qu'il n'en est rien et que les opérations sociales demeurent civiles ; la solution contraire n'aurait aucun lien avec le but poursuivi par le législateur de

1893 (1). Ces actes manquent des éléments nécessaires pour constituer des actes de commerce, et l'adoption d'une forme commerciale par la société, dont ils sont l'objet, ne peut être que sans influence sur eux.

Il y a là évidemment quelque chose de tout particulier. En principe, on ne peut être commerçant que si l'on fait des actes de commerce; il semble donc qu'une société ne puisse être commerçante qu'à la condition de faire des actes de commerce? En outre si nous admettons que les opérations de la société civile, considérée comme société de commerce, aux termes de la loi de 1893, demeurent des opérations civiles, la société pourra être mise en liquidation judiciaire, bien que la cessation de ses paiements porte sur des dettes civiles. Que deviennent dès lors les principes généraux sur lesquels la liquidation judiciaire est fondée, et qui exigent non seulement qu'il y ait cessation de paiements, mais encore cessation de paiements portant sur des dettes commerciales?

La vérité, c'est qu'il y a tout simplement une modification très grave apportée par la loi du l®** août 1893 à des principes jusque là très sûrs. Cette loi, en décidant que la forme emportait le fond, a peut-être manqué de logique, mais s'est laissé guider avec raison par des considérations de la plus haute importance pratique; voulant qu'on pût appliquer la liquidation judiciaire aux sociétés civiles par actions, elle a déclaré que ces sociétés seraient traitées en sociétés de commerce, et elle n'a pas craint de déroger aux principes généraux; mais elle n'a jamais dit que les opérations de la société devaient devenir commerciales.

(1) La solution d'après laquelle les opérations de la société commercialisée deviendraient des opérations commerciales, a été soutenue par Antoine Faure, La nouvelle loi sur les sociétés par actions, § 23 s., p. 139 s.; parThaller, Annales, 1894. II, 129, Transformation d'une société ciWlc par actions en société commerciale et caractère des opérations

d'une société de ce genre dans le droit actuel. ^-^ ^

Pour n<»us résumer relativement aux sociétés civiles à fatme commereiaiey il faot donc décider que, parmi les sociétés de ce type, pourront demander et obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire toutes les sociétés par actions, soit anonymes soit en commandite, qui seront constituées postérieurement à la loi du 1^'août 1893, et qui, aux termes de cette loi, devront être considérées comme sociétés de commerce. Quant aux sociétés civiles par actions, constituées antérieurement à la loi du 1*"^ août 1893, elles sont et demeurent civiles. Le texte du nouvel art. 68 est formel, il ne s^applique pas à celles-ci. Les sociétés civiles par leur objet « qui seront constituées » en la forme des sociétés par actions « seront commerciales » (1).

Ce n'est pas à dire que la Chambre des députés n*ait pas été d'avis d'appliquer la disposition de la loi nouvelle aux sociétés civiles par actions antérieurement constituées. Mais le Sénat n'a pas voulu porter atteinte au principe de la non- rétroactivité des lois et a repoussé l'opinion de la Chambre (2).

Dès lors toutes les sociétés civiles par actions, constituées antérieurement a la loi du 1®' août 1893, ne pourront obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire, pas plus do reste qu'elles

(1) Faisons observer que lorsque, au cours de cette élude, nous parlerons de « sociétés de commerce », nous entendrons, par 1», même les sociétés civiles par actions.

(2) Si on ne l'eût pas respecté, on aurait porté atteinte aux droits des créanciers sociaux, des obligataires. En effet, dans l'opinion généralement admise en jurisprudence, les sociétés par actions, civiles par leur objet, étaient soumises au statut civil, ne pouvaient pas être déclarées en faillite ni mises en liquidation judiciaire : elles constituaient cependant une personne morale, mais on considérait l'actionnaire comme tenu du passif social sur tous ses biens, dans la mesure de sa quote-part, proportionnellement au nombre et à la valeur de ses actions (Cass., 21 février 1883, S., 84. 1. 361). Or si on eût déclaré commerciale la société civile par actions antérieure à la loi du 1*'' août 1893, la lésion causée aux créanciers eût été manifeste, puisqu'ils n'auraient pu poursuivre les actionnaires que jusqu'à concurrence de leurs apports»

— Sine pourront être déclarées en faillite. Elles sont sociétés civiles et elles demeurent telles. Cependant si elles veulent absolument se procurer les avantages de la procédure nouvelle instituée par la loi du 4 mars 1889, elles ont pour cela un moyen : elles n'auront qu'à se transformer en sociétés commerciales, aux termes d'une disposition transitoire de la loi de 1893, contenue dans son art. 7.

Cette disposition décide « que les sociétés civiles actuellement constituées sous d'autres formes, pourront, si leurs statuts ne s'y opposent pas, se transformer en sociétés en commandite ou en sociétés anonymes, par décision d'une assemblée générale, spécialement convoquée et réunissant les conditions tant de l'acte social que de l'art. 31 de la loi du 24 juillet 1867 ». Au premier abord, il semble que cette disposition ne donne pas aux sociétés civiles par actions le moyen de se transformer en sociétés de commerce ; il ne parle que des sociétés constituées sous d'autres formes. La raison de cette omission est très simple : elle réside dans les modifications apportées h la rédaction de l'article par le Sénat.

La Chambre, dans la généralité de l'art. 7, commercialisait tiutes les sociétés civiles par actions, s&ns distinguer entre celles qui étaient déjà constituées et fonctionnaient et celles qui ne l'étaient pas. Par suite, dans la disposition transitoire, elle n'avait qu'à se préoccuper des sociétés constituées sous une autre forme, c'est-à-dire des sociétés en nom collectif et en commandite par intérêts.

Le Sénat, en présence du texte, le trouvant trop général et comprenant qu'il y avait là une atteinte certaine à la nonrétronctivité des lois, restreignit la commercialisation aux sociétés futures, à celles dont la constitution devait se placer postérieurement à la loi du l^'août 1893. Mais dans sa précipitation, après avoir modifié la première partie de l'art. 7, il oublia de modifier la seconde, celle qui renfermait la mesure transitoire. Il n'y a là évidemment qu'un oubli, et le Sénat n'a jamais^

eu rintention d* empêcher les sociétés civiles par actions déjà existantes de se transformer en sociétés de commerce. Ce serait contradictoire, ces sociétés étant bien plus rapprochées du type commercial que les sociétés civiles en nom collectif ou en commandite par intérêts.

Ainsi donc, aux termes de Tart. 7 de la loi du l'*" août 1893, toute société civile par actions dont la constitution remonte à une époque antérieure au 1"' août 1893, devra, si elle veut obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire, ae transformer en société commerciale, moyennant les conditions exigées par l'art. 31 de la loi de 1867 auquel renvoie l'art. 7, c'est-h-dire par une délibération de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, représentant la moitié du capital social.

Mais est-ce tout ? Ne faut-il pas en outre que la société, une fois transformée, ait accompli une ou plusieurs des opérations qui forment son objet?

Une précision, en effet, nous parait ici absolument indispensable.

Deux hypothèses très différentes peuvent se présenter ; il faut les distinguer nettement.

PnBMiÀRE HYPOTHÈSE. — Une société civile par actions, antérieure à la loi du 1*' août 1893, se transforme en société de commerce, aux termes de l'art. 7 de cette loi. Elle continue ses opérations ; puis, plus tard, elle se trouve dans l'impossibilité de faire face à ses engagements passés après sa compiercialisation, et forme une requête à fin de liquidation judiciaire.

Aucune difficulté ne peut ici s'élever. La société civile par actions est devenue société de commerce ; elle doit être traitée comme telle. Sans doute, dans notre opinion, ses opérations ne cessent pas d'être civiles, et, par suite, la cessation de ses paiements a pour objet des dettes civiles. Mais qu'importe ? Nous avons, pour nous abriter, le texte précis et formel de la loi de 1893, qui décide que toute société civile par actions qui se transforme en société commerciale, sera, pour l'avenir,

tnfitc^e comme telle, et poiirm en conséquence obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire, sans que Ton ait i\ se préoccuper si la cessation des paiements a pour objet des dettes commerciales ou des dettes civiles. Il y a là, nous Tavons vu, une atteinte portée aux principes de la liquidation judiciaire, mais cette atteinte est voulue, préméditée, et elle s^explique fort bien par des considérations de la plus grande portée pratique.

Seconde hypothèse. — Une société civile par actions, constituée toujours antérieurement à la loi du 1^' août 1893, se sent embarrassée dans ses alTaires. Comprenant les avantages con« sidérables que présente la procédure nouvelle établie par notre loi du 4 mars 1889, elle se transforme en société commerciale en vertu d*un vote de son assemblée générale extraordinaire.

Après quoi, immédiatement, sans tarder, sans avoir fait aucune opération, elle dépose son bilan au greffe du tribunal de commerce et sollicite son admission au bénéfice de la liquidation judiciaire ? Doit-il lui être accordé ?

Au premier abord, il semble bien que Ton doive répondre affirmativement. Le vote de l'assemblée générale extraordinaire commercialise la société pour l'avenir : c'est désormais une société commerciale, qui doit être traitée comme telle et soumise eu conséquence aux voies d'exécution du droit commercial. Mais si on réfléchit, on s'aperçoit vite qu'on va se heurter à deux objections. La première n'est pas faîte, je le reconnais, pour nous arrêter, mais la seconde est plus forte, plus exacte et plus rigoureuse, si bien qu'elle nous paraît devoir entraîner, pour la société placée dans les conditions que nous venons de déterminer, l'impossibilité d'obtenir la liquidation judiciaire.

En premier lieu, on peut objecter, semble-t-il, que si la société devient commerciale, ce n'est-que pour l'avenir, et que par suite son caractère commercial ne peut produire d'effets que pour l'avenir, de telle sorte que les créanciers, qui ont acquis des droits antérieurement à cette transformation, doivent

conserver ces droits, tels qu'ils existent, avec les voies de poursuite sous Tempire desquelles ils ont traité. Or la société, qui vient d*étre transformée, ne pouvait qu'être mise en déconfiture; c'était cette seule procédure qui était, en quelque sorte, implicitement promise aux créanciers sociaux. Peut-on les en priver? Si la société est mise simplement en déconfiture, les créanciers sociaux ne constituent pas de masse; chacun sera libre de sa créance et le premier payé sera le plus actif, celuilà même qui, le premier, a eu connaissance de l'embarras de la société, et qui, le premier, a poursuivi et le plus rigoureusement. Eu outre, si on accorde à la société le bénéfice de la liquidation judiciaire, elle pourra demander et obtenir son concordat. Or, le concordat voté par la majorité des créanciers s'impose à la minorité. N'y a-t-il pas alors violation des droits de créanciers, tels que ces droits avaient été fixés et déterminés au moment de la conclusion des engagements?

Cette argumentation, qui peut paraître très forte, n'est que spécieuse et n'est point faite pour nous arrêter. Si on n'avait qu'elle à opposer, il faudrait immédiatement reconnaître que toute société civile par actions, antérieure à la loi du l**" avril 1893, peut se transformer en société de commerce et obtenir, immédiatement après, le bénéfice de la liquidation judiciaire, sans avoir accompli aucune autre opération, sans avoir contracté aucun engagement nouveau. On ne peut pas, en effet, soutenir en vérité que les créanciers ont droit acquis à une procédure qui sauvegarde leurs droits moins sûrement et moins étroitement que celle qui vient d'être instituée par la loi du 4 mars 1889. Ils ne peuvent pas se plaindre, leur action serait sans intérêt, puisque leurs droits, loin d'être violés par l'application de la liquidation judiciaire, sont plus que jamais respectés.

Mais il est une seconde objection qui, elle, nous parait entièrement concluante. Nous supposons que la société civile par actions dépose son bilan et forme sa requête immédiatement

après su commercialisatioD, sans avoir contracté aucun engagement nouveau. Ses dettes, formant Tobjet de la cessation de ses paiements, sont évidemment civiles ; civiles avant la transformation de la société en société de commerce, elles ne peuvent que demeurer civiles, leur nature se déterminant le jour ou elles ont été faites et ne pouvant pas être modifiée par un fait ultérieur. Conséquence : si nous admettons que la société, dans ces conditions, puisse demander et obtenir le bénéfice de la procédure du 4 mars 1889, nous admettrons qu'elle peut être accordée, alors même que la cessation de paiements porte sur des dettes civiles. En d'autres termes, nous violerons, de la façon la plus certaine, les principes les plus sûrs de la liquidation judiciaire.

Qu'on ne vienne pas nous dire que la même violation des principes existe dans le cas où la société civile par actions est constituée postérieurement à la loi de 1893. Dans notre opinion, en effet, les opérations demeurent civiles, et la société pourra être mise en liquidation judiciaire, bien que la cessation de ses paiements porte sur des dettes civiles et non sur des dettes commerciales. Dès lors, pourrait-on objecter, pourquoi ne pas faire échec aux principes, aussi bien dans le cas que nous discutons que dans celui-ci? Pourquoi distinguer et ne pas admettre la même violation dans les deux hypothèses? C'est, qu*entre les deux hypothèses, il y a une difiiéreoce fondamentale. L'hypothèse de la société, constituée postérieurement au 1*' août 1893 et mise en liquidation judiciaire, malgré la cessation de paiements de dettes civiles, est prévue par la loi nouvelle. La violation des principes de la liquidation judiciaire y est voulue, préméditée, et cela, dans un intérêt général ; nous n'avons qu'à nous incliner. Quant à la seconde hypothèse, il n'en est rien dit. Sans doute, dans la disposition transitoire de l'art. 7, la loi nous dit bien que les sociétés civiles par actions, constituées antérieurement à la loi de 1893, pourront, moyennant certaines conditions, se transformer en

sociétés de commerce et, partant, demander pour Tavenir le bénéfice de la procédure de la loi du 4 mars 1889. Très bien. Mais la loi oublie de nous dire Tinfluence de la commercialisation sur le ppssé. Dès lors, ne nous trouvant plus dans les termes généraux de la loi du 1*^' août 1893, il faut appliquer les principes de la liquidation judiciaire, nous interdisant formellement d'accorder celte procédure à un débiteur, lorsque la cessation de ses paiements porte sur des dettes civiles (1).

SECTION II